委托創(chuàng)作侵權中委托人的責任認定

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“本案從委托創(chuàng)作合同的法律性質出發(fā)，分析了委托人的責任性質與責任范圍，并利用替代責任原理，從著作權歸屬利益判斷角度出發(fā)為委托創(chuàng)作侵權的責任主體認定提供了新思路。”

裁判要旨

委托創(chuàng)作法律關系中，如作品著作權歸屬委托人，則委托人作為創(chuàng)作行為的受益主體、控制主體和監(jiān)督主體，理應就作品創(chuàng)作過程中受托人的著作權侵權承擔替代責任。同理，因委托人的著作權可概括性及于與最終作品無實質性差異的階段成果，就階段創(chuàng)作過程中產生的侵權責任，亦應由委托人承擔。

一審案號：（2020）渝0192民初10393號

案情

原告：堯某。
被告：重慶黃金建設（集團）有限公司（簡稱黃金建設公司）。

原告堯某于2017年創(chuàng)作完成作品《立體之城-魔幻重慶》并取得作品著作權登記證書，該作品以延時攝影方式記錄了重慶城市風光和自然風景等內容。被告黃金建設公司為制作公司年會宣傳片，于2018年11月與案外人重慶鏡已文化傳播有限公司（下稱“鏡已文化公司”）訂立《“重慶黃金建設集團宣傳片”視頻制作合同書》（下稱《視頻制作合同》），約定由鏡已文化公司為其拍攝宣傳視頻。合同約定黃金建設公司將委托設計所有費用結算完畢后享有作品著作權，否則著作權歸鏡已文化公司。合同另就成果驗收程序特別約定：鏡已文化公司得按計劃匯報項目進展，并定期提交附水印的階段性樣片，黃金建設公司應于每收到視頻樣片4日內提供修改意見，逾期不提供意見視為審批通過，最新版本視頻樣片即為成片。黃金建設公司應在確認視頻后3日內支付項目尾款，鏡已文化公司收到款項后應于1日內以數(shù)據或光盤形式交付無水印成片。2019年1月，被告黃金建設公司確認最新樣片版本后，向鏡已文化公司支付了宣傳片尾款，鏡已文化公司隨即交付了無水印成片。

堯某后經調查發(fā)現(xiàn)，以“鏡已視覺創(chuàng)意機構”名義于2019年2月發(fā)布在“優(yōu)酷”網站上的“重慶黃金建設集團宣傳片”，其中有8處景別與原告作品在場景構圖、鏡頭位置、光影動態(tài)等方面相同，均展現(xiàn)了重慶市容市貌。該宣傳片片首和片尾均出現(xiàn)黃金建設公司的名稱，視頻底部全程標有“鏡已視覺（023-88308208）”水印。2020年9月，原告堯某向重慶市中信公證處申請公證，并對該“重慶黃金建設集團宣傳片”相關事實進行視頻取證。

原告堯某訴稱：被告黃金建設公司未經許可，擅自將其創(chuàng)作的延時攝影作品用于錄制被告公司宣傳片并投放于互聯(lián)網。經核對，該宣傳片中有8處場景使用了原告作品，相關侵權事實已經公證處公證。原告認為，被告作為被控侵權作品的委托創(chuàng)作人，其行為已侵害了原告的署名權、復制權、信息網絡傳播權等權利，故訴至法院，請求判令被告停止復制和在線播放涉案作品、賠禮道歉并賠償經濟損失及合理費用共85800元。

被告黃金建設公司辯稱：涉案視頻系被告為擴大自身宣傳，委托鏡已文化公司制作公司宣傳片過程中形成的階段樣片，被告對該宣傳片是否侵犯他人著作權主觀上并不知情，客觀上亦無識別、判斷的專業(yè)能力。關于侵害作品復制權的指控，被告作為宣傳片定作人并未實施復制行為，而鏡已文化公司基于合同約定和法律規(guī)定，理應對承攬成果負瑕疵擔保責任，故因作品創(chuàng)作造成的侵權損失，應由作為制作方和承攬人的鏡已文化公司負責賠償。關于侵害作品信息網絡傳播權的指控，被告委托制作的宣傳片僅為公司內部年會宣傳使用，被告從未公開使用或上傳至網絡，也未授權任何人上傳至網絡，故被告不應承擔侵害信息網絡傳播權的侵權責任。

審判

重慶自由貿易試驗區(qū)人民法院認為：《視頻制作合同》中并非僅僅約定有宣傳片的制作與工作成果的交付等內容，還約定了宣傳片的著作權歸屬，因此應屬于委托創(chuàng)作合同，其性質不同于一般承攬合同。委托作品侵犯他人著作權的，委托人應當根據委托合同的約定承擔法律責任，并主要考慮三個方面的因素。一是委托人是否根據合同約定取得委托作品的著作權。根據《視頻制作合同》約定，被告黃金建設公司已經付清了合同款項，因此可以確認被告黃金建設公司取得了該宣傳片的著作權。二是委托作品的著作權人應當負有相應的審核注意義務，并承擔因委托作品創(chuàng)作引發(fā)的侵權法律責任。公證宣傳片中使用原告作品的場景均在于展現(xiàn)重慶城市發(fā)展狀況，與被告黃金建設公司提交的宣傳片文案中所記載的有關展現(xiàn)重慶城市“蓬勃發(fā)展，日新月異”等內容相符。鑒于被告黃金建設公司已經付清了合同款項，因此可以推定該宣傳片已經被告黃金建設公司審核并確認。由于拍攝宣傳片的主要目的系宣傳介紹被告黃金建設公司，故在無相反證據證明的情況下，被告黃金建設公司還是該宣傳片的獲益主體。被告黃金建設公司作為委托作品的著作權人、獲益主體與審核義務主體應當承擔因委托作品侵犯他人著作權的法律責任。三是委托人承擔法律責任的范圍僅限于合同約定的委托創(chuàng)作行為，對合同約定之外的如信息網絡傳播行為不承擔責任。被告黃金建設公司委托創(chuàng)作的宣傳片未經原告許可使用了其作品《立體之城-魔幻重慶》中的場景，也未表明作者身份，侵犯了原告堯某的復制權、署名權與獲得報酬權。但公證宣傳片的發(fā)布者名為“鏡已視覺創(chuàng)意機構”而非被告，播放地址也不是被告公司網站，《視頻制作合同》中也僅約定了委托拍攝及制作宣傳片的內容，并未約定將宣傳片通過網絡進行傳播事宜。因此，被告黃金建設公司雖然是公證宣傳片的著作權人，但并非通過網絡傳播公證宣傳片的行為人，被告黃金建設公司不應當對公證宣傳片通過網絡進行傳播的行為承擔法律責任。

法院認為，被告黃金建設公司作為委托作品的著作權人，侵犯了原告堯某的復制權、署名權，應當承擔停止侵害、賠禮道歉、賠償損失的法律責任。對原告堯某訴稱被告黃金建設公司侵犯其信息網絡傳播權并要求其停止在線播放涉案宣傳片的請求，本院不予支持。同樣因原告不能證明被告在本案中實施了信息網絡傳播行為，故被告黃金建設公司向原告堯某書面賠禮道歉即可。綜合考慮作品的類型、獨創(chuàng)性程度、商業(yè)價值、侵權行為的性質、后果等因素，以及原告為維權進行公證、委托律師出庭必然會支出相應的公證費、律師費等，綜合確定被告黃金建設公司賠償原告堯某經濟損失及合理費用共計8000元。

評析

隨著我國文化市場的蓬勃發(fā)展，短視頻創(chuàng)作作為文化產業(yè)的新支點開始逐具規(guī)模，也由此產生了一個集素材提供、創(chuàng)意設計、后期美化于一體的創(chuàng)作市場，而委托專業(yè)公司制作特色宣傳視頻更成為快速、全面展示企業(yè)形象的普遍做法。定制宣傳視頻需要大量素材，極易侵害他人著作權，但法律既未針對委托創(chuàng)作合同的性質作出規(guī)定，也未就委托作品侵害他人著作權的責任加以明確，這導致司法實踐對委托作品侵權的責任主體認定未有共識。具體到本案中，原告主張權利的實際上是受托人創(chuàng)作過程中形成的階段樣片，委托人基于合同最終取得的著作權能否及于階段成果本身尚有爭議，這使得本案的責任主體認定更加復雜。本案從委托創(chuàng)作合同的法律性質出發(fā)，分析了委托人的責任性質與責任范圍，并利用替代責任原理，從著作權歸屬利益判斷角度出發(fā)為委托創(chuàng)作侵權的責任主體認定提供了新思路。

01責任性質：委托創(chuàng)作合同的名與實

認定委托創(chuàng)作侵權的責任主體，需先明確委托創(chuàng)作侵權責任的法律定性。就委托人責任的性質而言，實踐中主要有委托合同之委托人責任、承攬合同之定作人責任，以及定義為無名合同但參照委托或承攬規(guī)定確定相應責任三類觀點。

司法實踐中多數(shù)判決都將委托創(chuàng)作合同定性為委托合同，并認定委托人應對委托作品侵權承擔法律責任，形成了“誰委托、誰負責”一般認知。其理由在于，委托人應在委托行為范圍內承擔一切后果，自然包括委托創(chuàng)作作品引起的侵權責任。該種裁判主要依據是民法典關于代理的有關規(guī)定，即代理人以被代理人名義與第三人獨立為民事法律行為，其法律效果由被代理人承擔。但本案裁判認為此種思路并不妥當，因為代理行為的法定內容是民事法律行為，而委托創(chuàng)作中的創(chuàng)作過程則是事實行為，按照現(xiàn)有民法理論，民事法律行為不包括事實行為，此決定了委托創(chuàng)作合同難以歸入委托合同或代理合同。事實上，將委托創(chuàng)作合同歸入委托合同主要受“委托”二字的措辭影響，一定程度上乃想當然的思維使然。委托合同與委托創(chuàng)作合同另有實質差異，一方面，代理人以被代理人名義實施行為，此為代理行為的關鍵特征，但委托創(chuàng)作中并無此特征，受托人的創(chuàng)作行為仍以本人名義進行。另一方面，代理的主要目的在于處理或管理委托人的事務，側重于代理事務的行為本身，通常不涉及“成果驗收”的問題，而委托創(chuàng)作恰以交付工作成果為主要合同目的，創(chuàng)作成果驗收更是一個重要且極易產生爭議的問題。因此，委托創(chuàng)作合同難以歸入委托合同，以委托合同之委托人責任類比委托創(chuàng)作合同之委托人責任的裁判思路并無法理依據。

相較于委托合同，委托創(chuàng)作合同在行為模式上更接近承攬合同，即“創(chuàng)作+交付作品”一定程度上可與“制作+交付物品”相類比。雖然委托創(chuàng)作基于雙方委托關系而產生，但在判斷受托人是否完成合同義務時，委托創(chuàng)作合同并不以履行某項事物的行為作為認定標準，而以交付合格的作品作為依約履行和主張報酬的依據。同時，承攬合同的承攬人以自己名義和費用，按照定作人要求去完成特定的工作并對該成果完成負全部責任，而在委托創(chuàng)作合同中，創(chuàng)作人也同樣以其知識和能力創(chuàng)作特定的作品并在依約交付工作成果后，獲得相應的報酬?；诖朔N相似性，實踐中也有觀點認為，委托創(chuàng)作合同雖為無名合同，但因委托創(chuàng)作合同與承攬合同具有共同法律特征，可根據類推原則，參照適用承攬合同的相應法律條款。本案裁判認為，委托創(chuàng)作合同與承攬合同在行為模式上雖有相近，但因合同標的在性質上明顯不同，兩類合同在法律后果上又有較大差異。第一，定作物歸屬于定作人表明定作人最終擁有定作物的所有權，而委托人雖基于載體交付取得作品載體所有權，但這并不意味著其就此當然獲得作品的著作權。第二，兩類合同在標的物的驗收交付和風險轉移上也有不同。加工承攬中，承攬人通常是將工作成果完工后整體提交，交付后標的物的權利、風險即一次轉移定作人；而委托創(chuàng)作中，創(chuàng)作是一個長期的持續(xù)性過程，標的物的權利、風險和責任并非一次性轉移完成。第三，如果將委托創(chuàng)作合同定義為承攬合同，則承攬人在完成工作過程中造成第三人損害的，原則上應由承攬人自行承擔侵權責任。但委托創(chuàng)作侵權中，一概讓受托人承擔侵權責任尤其是著作權侵權責任并不公平，如委托人除取得作品載體所有權之外，還取得了基于作品的無形財產權，從權利義務一致性出發(fā)，委托人理應承擔比一般承攬定作人更多的責任。

因此，委托創(chuàng)作合同在權利義務關系和行為模式上與承攬合同雖有相似，但其在法律后果特別是委托創(chuàng)作侵權的法律責任承擔上又明顯區(qū)別于承攬合同。委托創(chuàng)作合同的委托人責任既非委托合同的委托人責任，也不可簡單參照承攬合同的定作人責任。

02責任主體：從行為責任到利益判斷

后續(xù)創(chuàng)作未經許可使用他人有著作權作品的，產生侵權作品。對侵權作品的后續(xù)傳播利用毋庸置疑構成侵權，但創(chuàng)作行為本身是否具有侵害性和可訴性則有待探討，尤其是關于行為實際侵害的具體體現(xiàn)有不同主張。本案審理中即有少數(shù)意見認為，侵權創(chuàng)作的行為侵害性體現(xiàn)于侵權素材的提供行為，素材提供是整個創(chuàng)作構成侵權的重要原因力，誰提供侵權素材則誰構成侵權。但本案最終認為，創(chuàng)作行為構成侵權的關鍵在于表達固定而非素材提供，素材提供僅為創(chuàng)作過程中的預備行為，其并不必然導致后續(xù)創(chuàng)作，而只有產生了侵權作品，創(chuàng)作過程才能稱之侵權創(chuàng)作。

創(chuàng)作過程中的表達固定行為才具有侵害性和可訴性，基于這一邏輯，受托人作為表達行為的實施者理應就創(chuàng)作行為侵權對外承擔責任，此種結論正與一般承攬的對外侵權責任承擔方式類似。加工承攬中，承攬人在完成工作過程中造成第三人損害，原則上應由承攬人自行承擔侵權責任；委托創(chuàng)作中，受托人在完成表達過程中造成對他人著作權的侵害，亦應由受托人對外承擔侵權責任。但如前所述，委托人除取得作品載體所有權之外，還取得了基于作品的無形財產權，從權利義務一致性角度而言，委托人相較定作人獲得了更多的權益，其理應承擔比一般承攬中定作人范圍更廣的責任。

基于此，在委托創(chuàng)作侵權的責任分析中直接參照承攬合同的定作人責任有失合理，這將使受托人面臨過重的責任負擔，亟需構建一種新的責任形態(tài)以平衡委托人和受托人的權利和責任。事實上，無論是“誰提供誰侵權”還是“誰表達誰侵權”，兩種觀點本質上均以直接行為責任為分析框架，遵循了誰實施誰擔責的一般原理，本案則立足傳統(tǒng)民法的替代責任理論，另辟蹊徑從著作權利益歸屬角度出發(fā)進行責任主體分析。

替代責任原理主要適用于用工責任、雇主責任和監(jiān)護責任，我國《信息網絡傳播權保護條例》率先于著作權法領域中引入了替代責任，體現(xiàn)了民法保護弱勢群體、合理分配損害的價值理念。具體到本案而言，委托創(chuàng)作關系與雇傭關系較為相似，令使委托人承擔受托人創(chuàng)作侵權的替代責任，也主要參考了雇主替代責任的相應原理。其一為報償理論，委托人與受托人存有密切關系，并從受托人的侵權創(chuàng)作中獲得了無形財產權，故從法的公平正義原則看，對委托人施以替代責任不僅合理而且必要。其二為控制理論，委托創(chuàng)作法律關系中，整個創(chuàng)作過程均在委托人指示和控制下進行，作品如何構成、以何種內容形式呈現(xiàn)均由委托人最終確定，委托創(chuàng)作行為本質上即是受托人代委托人為思想表達，故受托人的創(chuàng)作行為一定程度上可視為委托人自身的表達行為。其三為風險監(jiān)督理論，委托人通過受托人的侵權行為獲得了直接經濟利益，則其理應在享受這種經濟利益的同時承擔更大范圍內的風險和責任，施其以替代責任符合收益風險一致原理，委托人應擔負審慎監(jiān)管之責，對受托人創(chuàng)作進行監(jiān)督，避免著作權侵權行為的發(fā)生。因此，委托人作為創(chuàng)作行為的受益主體、控制主體和監(jiān)督主體，理應就創(chuàng)作人的侵權行為承擔替代責任。

具體而言，當作品著作權歸屬受托人時，委托創(chuàng)作合同與一般承攬無異，委托人僅在指示創(chuàng)作過錯范圍內對一般侵權行為承擔相應責任；而當作品著作權歸屬委托人時，委托人同時取得了載體所有權和作品著作權，故委托人除應對一般侵權行為承擔過錯范圍內的相應責任，還需就作品創(chuàng)作侵權對外承擔無過錯責任。例言之，如有公司委托他人設計企業(yè)形象雕塑，并約定作品著作權歸屬委托人，則委托人責任應根據不同侵權類型具體分析。如果受托人在施工過程中未盡合理注意，致他人遭受人身損害，因人身侵權屬一般侵權，委托人僅在指示過錯范圍內承擔侵權責任；如果受托人在創(chuàng)作過程中未經許可復制他人作品，則抄襲行為構成著作權侵權，應由委托人對此此承擔無過錯責任。

03責任范圍：持續(xù)創(chuàng)作的忒修斯之船

商業(yè)承上述，委托人最終取得作品著作權的，需就該作品創(chuàng)作過程對他人著作權侵權造成的損害承擔替代責任，但本案一個特殊之處在于，案涉被控視頻并非最終合同成片，而實為履約過程中形成的階段樣片。判斷委托人是否應對樣片創(chuàng)作承擔責任，應需明確委托人基于合同約定取得的作品著作權能否及于該階段成果。作品創(chuàng)作是一個循序漸進、反復增刪的持續(xù)過程，委托創(chuàng)作也因此體現(xiàn)出分期交付和階段交付特點。事物的發(fā)展形態(tài)與最終形態(tài)能否等同，這好似陷入了忒修斯之船的哲學困境，而映射到法律適用領域，司法者必須面臨的現(xiàn)實問題是階段性成果之上有無獨立著作權。

著作權是在權利自動生成機制下隨無限生產的作品而無限產生的權利，但欲涇渭分明地判定作品創(chuàng)作完成并不容易。本案裁判認為，作品創(chuàng)作完成，并不僅指作品整體創(chuàng)作全部結束，只要作者的某一思想或某一構思已相對獨立的完整表達，即使只是全部構思的一個組成部分，也可視為作品在特定階段的完成，此時即產生相應著作權，作者可就其對外主張權利。如果最終成品與階段成果獨創(chuàng)性思想表達上沒有實質差異，僅有尺寸、色調、有無水印等細微差別，從促進作品傳播使用、維護交易安全、提升市場效率等角度出發(fā)，原則上應將創(chuàng)作過程中所有階段性成果連同最終作品概括性賦以同一著作權。而從著作權法禁止權和控制權的性質原理分析，著作權保護范圍并不僅限作品本身表達，除完整復制外，對作品形式稍作修改，但思想表達與原作一致、構成實質性相似的抄襲行為，仍屬原作品著作權的控制范圍，這也為同一概括著作權提供了合理性的理論依據。

當然，如果創(chuàng)作過程前后經歷了重大修改，階段性成果與最終作品在獨創(chuàng)性思想表達上存在實質性差異，則確有必要賦以不同的獨立著作權。判斷標準在于階段性成果和最終作品是否蘊含了作者不同的思想表達，是否構成不同的獨立作品。譬如金庸對其小說《倚天屠龍記》先后三次出版，每次情節(jié)刪改都有不同結局，表現(xiàn)了作者對小說情節(jié)、人物塑造不同時期的不同構思設計，則每次版本都應賦以獨立著作權。又如樂隊音樂創(chuàng)作中先錄制了民謠風格的階段性編曲，后經聽眾反饋修改，最終以搖滾版本正式發(fā)布，則前后編曲明顯為不同作品。如果該作品是企業(yè)委托定制的廣告音樂，約定委托方對最終版本享有著作權，則該著作權無法及于階段性成果，因為委托創(chuàng)作實質上是受托人代委托人為思想表達，而只有最終作品能夠完整、準確地表達了委托人思想，該音樂最終版本和階段性版本的著作權應當分離。

具體到本案而言，公證視頻中的宣傳片保留有“鏡已視覺”的水印，而根據《視頻制作合同》第四條，鏡已文化公司收到款項后應于1個工作日內去除水印，并以數(shù)據或光盤形式向黃金建設公司交付成片，因被告所舉示的宣傳片成片已無水印，故本案被控侵權視頻并非合同成片，而是合同履行過程中所形成的階段樣片。經比對，涉案公證視頻與宣傳片成片相比僅有水印等細微差別，其所表達的作者獨創(chuàng)性思想與成片完全一致，簡單去除水印并不會改變作品的獨創(chuàng)性思想表達，從有利于作品使用和傳播的角度考慮，可認定公證宣傳片與宣傳片成片為同一作品，其著作權均歸屬委托人。據此，本案被告作為樣片創(chuàng)作的控制、受益和監(jiān)督主體，理應對鏡已公司在侵權創(chuàng)作所引發(fā)的侵權行為承擔法律責任。

另需注意，本案原告除對樣片創(chuàng)作行為主張復制權侵權，還就他人將樣片發(fā)布“優(yōu)酷”的上傳行為主張信息網絡傳播權侵權。實踐中雖不乏案例從視頻宣傳效果的受益判斷出發(fā)，判決應由委托人對他人傳播侵權承擔法律責任，但本案對此有不同觀點。令使委托人承擔著作權侵權替代責任的關鍵在于受益和控制，他人未經授意的上傳明顯脫離委托創(chuàng)作的控制范圍，受益判斷也應以著作權法意義上的“作品歸屬利益”為標準，而并非宣傳效果上寬泛的“作品使用利益”。著作權自創(chuàng)作產生，使委托人利益實現(xiàn)的僅有創(chuàng)作表達，委托人真正有能力控制的也僅有創(chuàng)作表達，故委托人應承擔的替代責任范圍也僅限于創(chuàng)作行為本身，其并不因為作品著作權人的身份而一概承擔與侵權作品有關的所有責任。因此，本案被告僅需對樣片的創(chuàng)作行為侵權承擔責任，而對他人將樣片發(fā)布“優(yōu)酷”信息網絡傳播權行為無需承擔責任。

（原標題：知案知法 | 委托創(chuàng)作侵權中委托人的責任認定）

來源：重慶知識產權法庭

編輯：IPRdaily趙甄          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：委托創(chuàng)作侵權中委托人的責任認定（點擊標題查看原文）

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