弱顯著性商標(biāo)之辨

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“本文在界定弱顯著性商標(biāo)概念的前提下，從符號(hào)學(xué)、語(yǔ)言學(xué)以及市場(chǎng)利益分配的視角對(duì)弱顯著性商標(biāo)保護(hù)的范圍做出辨別，以期助益理論澄清與法律適用?！?br/>

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：杜穎 中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心主任

近兩年，隨著青花椒案、金銀花案等一些引發(fā)社會(huì)熱議的商標(biāo)案例的出現(xiàn)，弱顯著性商標(biāo)的保護(hù)問題掀起了討論潮。其實(shí)，何為弱顯著性商標(biāo)以及如何科學(xué)界定弱顯著性商標(biāo)的保護(hù)范圍，一直是困擾司法實(shí)踐的難題。本文希望在界定弱顯著性商標(biāo)概念的前提下，從符號(hào)學(xué)、語(yǔ)言學(xué)以及市場(chǎng)利益分配的視角對(duì)弱顯著性商標(biāo)保護(hù)的范圍做出辨別，以期助益理論澄清與法律適用。

一、弱顯著性商標(biāo)定義之辨

商標(biāo)的顯著性就是指商標(biāo)所使用的標(biāo)記能夠使消費(fèi)者區(qū)別此產(chǎn)品與彼產(chǎn)品、此服務(wù)與彼服務(wù)。商標(biāo)的顯著性可以通過兩種方式取得：固有顯著性和通過使用獲得顯著性。有些商標(biāo)標(biāo)識(shí)相對(duì)于商品來說具有固有顯著性或者內(nèi)在顯著性，有些標(biāo)記相對(duì)于商品則缺乏內(nèi)在顯著性，缺乏內(nèi)在顯著性的標(biāo)記獲得商標(biāo)法保護(hù)的前提便是通過使用獲得顯著性。[1]由此可以得出，商標(biāo)顯著性的判斷首先是相對(duì)的，必須結(jié)合商標(biāo)所使用的具體商品來判斷，如蘋果用于蘋果上不具有內(nèi)在顯著性，但是用于電子產(chǎn)品上就具有內(nèi)在顯著性。內(nèi)在顯著性或者固有顯著性來源于商標(biāo)使用的標(biāo)記的第一含義，而使用獲得顯著性是在“第二含義”(secondary meaning)[2]上使用商標(biāo)標(biāo)識(shí)。其實(shí)對(duì)于通過使用獲得顯著性的商標(biāo)來說，第二含義就是商標(biāo)含義，作為商標(biāo)其實(shí)該含義應(yīng)該是第一位的而不是第二位的。只不過在通常語(yǔ)境下的公共表達(dá)中其更多地以第一含義出現(xiàn)。

弱顯著性商標(biāo)并非一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆筛拍?，是基于商?biāo)內(nèi)在顯著性強(qiáng)弱做的一個(gè)大致的歸類。1976年，在Abercrombie & Fitch Co. v. Hunting World, Inc.一案中，美國(guó)第二巡回法院的Henry Friendly法官以文字商標(biāo)為例把標(biāo)識(shí)分為五類，根據(jù)商標(biāo)與所標(biāo)識(shí)的商品的關(guān)系，商標(biāo)因是否為“屬名的”(generic)、“敘述的”(descriptive)、“暗示的”(suggestive)、“任意的”(arbitrary)和“臆造的”(fanciful)，而有不同的內(nèi)在顯著性層次。[3]其中，敘述性詞匯不具有內(nèi)在顯著性，因?yàn)樗苯用枋隽松唐坊蛘叻?wù)的顏色、氣味、成分、功能等特征。敘述性詞匯僅在其已經(jīng)通過銷售、市場(chǎng)營(yíng)銷、使用或者時(shí)間的經(jīng)過而在消費(fèi)大眾那里獲得第二含義，從而使消費(fèi)者把商標(biāo)與特定的來源聯(lián)系起來時(shí)，才會(huì)獲得保護(hù)。[4]屬名即我國(guó)商標(biāo)法律制度中的通用名稱，它只表明商品是什么，而不能說明商品的來源，因此也不具有商標(biāo)意義。[5]不同的標(biāo)識(shí)相對(duì)于不同的商品其顯著性的強(qiáng)弱不同，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者也有強(qiáng)商標(biāo)和弱商標(biāo)的提法，認(rèn)為創(chuàng)造性標(biāo)章（coined marks）屬于強(qiáng)商標(biāo)，享受最高度之法律保護(hù)；暗示性標(biāo)章（suggestive marks）雖應(yīng)具有可注冊(cè)性，但是屬于弱商標(biāo)。[6]本文將內(nèi)在顯著性弱的商標(biāo)都?xì)w入弱顯著性商標(biāo)之列，而不論其相對(duì)于商品或服務(wù)來說是否為敘述性標(biāo)識(shí)還是暗示性標(biāo)識(shí)，且不考慮其通過使用獲得的顯著性的強(qiáng)弱，只是從固有顯著性的角度來定義強(qiáng)弱。將暗示性標(biāo)識(shí)和敘述性標(biāo)識(shí)統(tǒng)合起來進(jìn)行分析，一方面是因?yàn)榘凳拘院蛿⑹鲂缘膮^(qū)分本身就很困難。美國(guó)司法判例[7]和學(xué)者[8]通常以想象的程度（degree of imagination）作為標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分，認(rèn)為標(biāo)識(shí)如果直接傳遞了商品信息（impart information directly）就是描述性的，如果需要一些想象的處理（operation of imagination）才與商品連接起來則是暗示性的。但是如何把握這個(gè)程度是很困難的。另一方面，從商標(biāo)權(quán)的排他性保護(hù)范圍來看，暗示性標(biāo)識(shí)和敘述性標(biāo)識(shí)在行使商標(biāo)權(quán)利時(shí)必須對(duì)公共表達(dá)進(jìn)行禮讓的原則是一致適用的，而這也正是本文從商標(biāo)顯著性看商標(biāo)權(quán)保護(hù)范圍所要論述的重點(diǎn)內(nèi)容，在這方面二者具有共通性。當(dāng)然，本文并不否認(rèn)，在商標(biāo)注冊(cè)環(huán)節(jié)，暗示性標(biāo)識(shí)與敘述性標(biāo)識(shí)的區(qū)別意義很大，因?yàn)榘凳拘詷?biāo)識(shí)具有內(nèi)在顯著性，雖然很弱，但是并不阻卻其注冊(cè)可能；而僅由敘述性標(biāo)識(shí)構(gòu)成的標(biāo)志只有證明第二含義已經(jīng)確立才能獲得商標(biāo)注冊(cè)和保護(hù)。

二、弱顯著性商標(biāo)保護(hù)范圍之辨

在對(duì)弱顯著性商標(biāo)做一個(gè)大致的界定后，我們接著分析弱顯著性商標(biāo)的保護(hù)范圍。統(tǒng)合弱顯著性商標(biāo)概念的目的并非是單純要?jiǎng)?chuàng)造一個(gè)新的概念出來，而是為了方便考察與類概念現(xiàn)象相關(guān)的法律規(guī)則適用，核心目的是界定弱顯著性商標(biāo)的保護(hù)范圍，為此，我們就必須從符號(hào)學(xué)、語(yǔ)言學(xué)以及市場(chǎng)利益分配的視角對(duì)弱顯著性商標(biāo)因何而“弱”以及由此而產(chǎn)生的法律影響進(jìn)行分析。從多元視角對(duì)問題進(jìn)行分析符合商標(biāo)法的特質(zhì)，因?yàn)檎缬袑W(xué)者所言，商標(biāo)法是一種復(fù)合制度，它既屬于市場(chǎng)法則，也是符號(hào)和語(yǔ)言規(guī)范。如果存在商品語(yǔ)言的話，那么，商標(biāo)制度就是其語(yǔ)法，這種語(yǔ)法不能單純依靠經(jīng)濟(jì)學(xué)，而必須同時(shí)結(jié)合語(yǔ)言學(xué)來理解。[9]

被理論界從符號(hào)學(xué)的角度對(duì)商標(biāo)進(jìn)行解構(gòu)的分析工具主要是索緒爾的二元符號(hào)說和皮爾斯的三元符號(hào)說?，F(xiàn)代西方符號(hào)學(xué)科的確立是在20世紀(jì)初，追根溯源，有兩個(gè)主要的源頭：一個(gè)在美國(guó)，以皮爾斯（Charles Sanders Peirce，1839－1914）為代表；另一個(gè)在歐洲，以索緒爾（Ferdinand de Saussure，1857－1913）為先驅(qū)。索緒爾批評(píng)、擯棄了那種把符號(hào)等同于能指的一元（monadic）符號(hào)觀，即認(rèn)為語(yǔ)言直接給事物命名（如一個(gè)詞就直接代表一個(gè)事物）是個(gè)錯(cuò)誤觀點(diǎn)，指出語(yǔ)言符號(hào)是由音響形象（sound image）和概念（concept）組成的雙面的心理實(shí)體，索緒爾后來代之以能指（signifier）和所指（signified）這兩個(gè)更為抽象、更具對(duì)比度的名稱，以示它們緊密相連卻又相互對(duì)立的關(guān)系。所指是抽象的心理概念，能指不是物質(zhì)的聲音，而是心理印記，兩者都是抽象的心理現(xiàn)象。因此，由能指和所指構(gòu)成的語(yǔ)言符號(hào)是獨(dú)立于外在的指稱物的存在，能指與所指之間只在理論上具有分割的可能，實(shí)際上是不能分開的，如同一張紙的兩面。皮爾斯則認(rèn)為符號(hào)由三個(gè)部分構(gòu)成：代表者（representamen）、對(duì)象（object）和解釋項(xiàng)（interpretant）。代表者（有時(shí)皮爾斯也稱它為符號(hào)）可以是實(shí)物、感官獲得的印象或者思想；對(duì)象可以是已存在的實(shí)體，也可以是頭腦中的想象物；解釋項(xiàng)即符號(hào)的意義，是指符號(hào)在人腦中喚起的認(rèn)知所產(chǎn)生的心理效果或思想，并且它本身也是一個(gè)符號(hào)。它們構(gòu)成三位一體的關(guān)系（triadic relation），三者缺一不可。[10]

索緒爾語(yǔ)言符號(hào)的意指過程是：符號(hào)的能指和所指結(jié)合產(chǎn)生意義（對(duì)某一事物的命名，這是任意性的），然后根據(jù)語(yǔ)言使用者的意圖，按符號(hào)的縱向選擇關(guān)系和橫向結(jié)合關(guān)系對(duì)符號(hào)進(jìn)行編碼，構(gòu)成不同層次的語(yǔ)言結(jié)構(gòu)，以表達(dá)世界上的一切意義。而皮爾斯符號(hào)學(xué)的符號(hào)本身是一個(gè)整體，是一個(gè)命題，它的意指過程就是符號(hào)活動(dòng)過程：符號(hào)不斷發(fā)展變化，不斷產(chǎn)生新符號(hào)，從感情符號(hào)到邏輯符號(hào)，從邏輯符號(hào)到理性符號(hào)，永無止境。[11]索緒爾和皮爾斯的符號(hào)觀存在區(qū)別，從學(xué)術(shù)流派來看，索緒爾的符號(hào)學(xué)被認(rèn)為屬于語(yǔ)言學(xué)（linguistic）傳統(tǒng)，而皮爾斯的符號(hào)學(xué)則立基于哲學(xué)和邏輯學(xué)（philosophical or logical）傳統(tǒng)[12]；也有人認(rèn)為索緒爾的符號(hào)學(xué)缺乏歷時(shí)性，皮爾斯的符號(hào)學(xué)更具動(dòng)態(tài)意義。[13]但是，從基本意涵來看，不論是索緒爾的二元結(jié)構(gòu)說還是皮爾斯的三元結(jié)構(gòu)說，在解釋商標(biāo)意義的形成和判斷時(shí)都具有非常強(qiáng)的解釋力。我們以內(nèi)在顯著性較弱的American Standard為例，按照索緒爾的二元結(jié)構(gòu)說，American Standard用于潔具商品時(shí)，其能指為這個(gè)詞匯所代表的符號(hào)本身產(chǎn)生的心理概念，而所指為一種潔具品牌；而American Standard用于其他商品時(shí)，所指為達(dá)到了美國(guó)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)這一信息。按照皮爾斯的三元結(jié)構(gòu)說，當(dāng)將American Standard用于潔具商品時(shí)，代表者或者符形是American Standard，對(duì)象為潔具，解釋項(xiàng)或者符意為一種叫做美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)的品牌；當(dāng)American Standard用于其他商品時(shí)，能指為這個(gè)詞匯所代表的符號(hào)本身產(chǎn)生的心理概念，代表者或者符形仍然是American Standard，但對(duì)象發(fā)生了變化，不再為潔具，解釋項(xiàng)或者符意也就不再是一種叫做美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)的品牌，而是商品符合美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)。因此，對(duì)于弱顯著性商標(biāo)的保護(hù)的判斷關(guān)鍵要厘清標(biāo)志在使用時(shí)其所指是什么，或者用皮爾斯的三元結(jié)構(gòu)判斷標(biāo)志的解釋項(xiàng)是什么。能指和符形解決的是商標(biāo)標(biāo)志外觀上的區(qū)分性（顯著性特征），而所指和符意才對(duì)應(yīng)來源歸屬意義上的商標(biāo)含義，產(chǎn)生來源識(shí)別意義上的區(qū)分性。[14]

我國(guó)司法實(shí)踐其實(shí)早已經(jīng)廣泛運(yùn)用符號(hào)學(xué)的分析方式來裁判案件，一般來說，裁判文書中如果出現(xiàn)非商標(biāo)使用、非商標(biāo)意義的使用、非商標(biāo)性使用等表述，往往是從所指或者解釋項(xiàng)的角度來判斷標(biāo)志的使用不是商標(biāo)含義，而是公共表達(dá)中的描述商品某一方面特征的符號(hào)使用。例如，在湖北周黑鴨企業(yè)發(fā)展有限公司與被告三明市三元區(qū)立方電子商務(wù)有限公司、三明市三元區(qū)廣華食品有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)為，盡管案件原告對(duì)第13403629號(hào)“鎖鮮”注冊(cè)商標(biāo)、第27120370號(hào)“鎖鮮（拼音、文字組合）”注冊(cè)商標(biāo)、第27687830號(hào)“鎖鮮”注冊(cè)商標(biāo)享有專用權(quán)，但“鎖鮮裝”系目前食品行業(yè)中較為常用的一種保鮮方式，其表示的是一種食品包裝方式。雖然“鎖鮮裝”三字包含了“鎖鮮”二字，但“鎖鮮”二字作為商標(biāo)其本身顯著性并不高，“鎖鮮裝”表明的是商品的一種包裝方式，其含義是固定的；“鎖鮮裝”三字并非起到識(shí)別商品來源作用，故不宜認(rèn)定為是一種商標(biāo)性使用。[15]再如，在光明乳業(yè)股份有限公司與美食達(dá)人股份有限公司、上海易買得超市有限公司商標(biāo)侵權(quán)糾紛案中，法院指出，光明公司在被控侵權(quán)商品上使用85℃所表達(dá)的就是溫度，且僅是在表達(dá)溫度意義上的使用，僅是為了向相關(guān)公眾說明其采用的巴氏殺菌技術(shù)的工藝特征，仍屬于合理描述自己經(jīng)營(yíng)商品特點(diǎn)的范圍，并非對(duì)美食達(dá)人公司第11817439號(hào)注冊(cè)商標(biāo)的使用，而是對(duì)溫度表達(dá)方式的正當(dāng)使用。[16]

從語(yǔ)言學(xué)的角度來看，符號(hào)能指和所指一體兩面的解剖又對(duì)應(yīng)符號(hào)所包含的復(fù)雜意義，即語(yǔ)義意義與語(yǔ)用意義。語(yǔ)義意義是符號(hào)固有的、本質(zhì)的概念意義（詞典意義），不受語(yǔ)境等外界因素影響,是概括的、靜態(tài)的、相對(duì)穩(wěn)定的。語(yǔ)用意義是符號(hào)的具體使用者在一定語(yǔ)境中的語(yǔ)言（符號(hào)）行為所決定的語(yǔ)境意義,是語(yǔ)義意義與語(yǔ)境結(jié)合的產(chǎn)物,是具體的、動(dòng)態(tài)的交際中的實(shí)際意義。語(yǔ)義意義是符號(hào)意義的基礎(chǔ),是潛在的,語(yǔ)用意義是語(yǔ)義意義在特定語(yǔ)境中的呈現(xiàn)和偏離，是實(shí)際的。交際主體既要掌握語(yǔ)義意義，也要將語(yǔ)義意義和具體語(yǔ)境結(jié)合形成語(yǔ)用意義，才能最終實(shí)現(xiàn)交際。[17]漢語(yǔ)言文字博大精深，一字一詞多義現(xiàn)象本就繁雜，加之社會(huì)生活反復(fù)磨用又會(huì)衍生出新生含義。商標(biāo)標(biāo)志本身也是一種信息溝通工具，商標(biāo)延伸產(chǎn)生的文化功能對(duì)人們?nèi)粘ＵZ(yǔ)匯以及語(yǔ)義的豐富越來越不容小覷。對(duì)弱顯著性商標(biāo)來說，一方面其具有識(shí)別來源的商標(biāo)含義，另一方面由于其與商品本身存在的聯(lián)系，揭示這種聯(lián)系的表達(dá)含義自然要留在公共領(lǐng)域，否則會(huì)妨礙公眾的自由表達(dá)。因此，弱顯著性商標(biāo)不能通過商標(biāo)權(quán)限制其他市場(chǎng)主體對(duì)標(biāo)志在語(yǔ)義含義上的使用。我國(guó)司法判決中對(duì)商標(biāo)標(biāo)志“原始含義”的關(guān)注以及由此而設(shè)定的對(duì)弱顯著性商標(biāo)保護(hù)范圍的限制便基于此。例如，在田任月與張家界市永定區(qū)胖嫂打鼓皮餐館等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案中，原告認(rèn)為，被告餐館經(jīng)營(yíng)者在店牌使用“打鼓皮”字樣，侵犯其在餐飲服務(wù)上核準(zhǔn)注冊(cè)的“打鼓皮”商標(biāo)專用權(quán)。法院認(rèn)為，由于“打鼓皮”已經(jīng)成為了本地一道知名菜式名稱，“打鼓皮”三個(gè)字也相應(yīng)具有了對(duì)菜式的主要食材、特點(diǎn)進(jìn)行描述的功能和含義，因而，“打鼓皮”作為注冊(cè)商標(biāo)在區(qū)別商品和服務(wù)來源方面的顯著性較弱。實(shí)際上“打鼓皮”作為一種菜式名稱已經(jīng)進(jìn)入了公共領(lǐng)域，法律對(duì)這類注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)范圍相對(duì)有限，注冊(cè)商標(biāo)人對(duì)這類注冊(cè)商標(biāo)是無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用的。本案中，兩被告對(duì)“打鼓皮”三字的使用是對(duì)本地菜式名稱的使用，意圖在于告知顧客其餐館提供這道菜式服務(wù)。[18]從分類來看，“打鼓皮”商標(biāo)用于餐飲服務(wù)上內(nèi)在顯著性弱，應(yīng)屬于弱顯著性商標(biāo)。而被控侵權(quán)人使用“打鼓皮”描述菜式是在語(yǔ)義含義上使用“打鼓皮”，即原始含義，而不是“打鼓皮”商標(biāo)。

從市場(chǎng)利益分配的視角看，給弱顯著性商標(biāo)過強(qiáng)的保護(hù)會(huì)不利于正常的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。從權(quán)利的產(chǎn)生端來看，一個(gè)無法將某一產(chǎn)品的品牌與另一品牌相區(qū)別的商標(biāo)，或許就是從該產(chǎn)品的其他生產(chǎn)者也在使用的文字、符號(hào)、形狀或者顏色中產(chǎn)生的，因此，對(duì)這種商標(biāo)的法律保護(hù)就可能阻礙他人使用其為有效競(jìng)爭(zhēng)所必需的標(biāo)志。如果某一生產(chǎn)者被允許占用那個(gè)描述某個(gè)關(guān)鍵特征的單詞，那他就將得到按其品牌產(chǎn)品中所獲之較高價(jià)格而計(jì)算的租，因?yàn)樗沟酶?jìng)爭(zhēng)對(duì)手在不使用相同的描述性文字的條件下，得付出更為高昂的成本才能向消費(fèi)者傳達(dá)其品牌特征之信息。[19]誠(chéng)然，商標(biāo)符號(hào)意義的多重性和商標(biāo)符號(hào)利益的復(fù)雜性是商標(biāo)符號(hào)利益分配的客觀基礎(chǔ)，只有進(jìn)行商標(biāo)符號(hào)利益的分配才能促進(jìn)商標(biāo)的形成、恰當(dāng)保護(hù)商標(biāo)權(quán)、維護(hù)社會(huì)公共利益。[20]商標(biāo)作為一種符號(hào)表意，受到社會(huì)文化等背景的影響，這也導(dǎo)致商標(biāo)在不同社會(huì)背景的消費(fèi)者心中有不同的意涵。對(duì)于商標(biāo)功能的詮釋，語(yǔ)境論的方法則要求分析的同時(shí)需要結(jié)合具體的社會(huì)文化的語(yǔ)境，尤其是結(jié)合派生功能生成的背景——商業(yè)社會(huì)與消費(fèi)社會(huì)的背景。商標(biāo)功能應(yīng)該是一個(gè)包括本源功能與派生功能以及二者之間相互作用的整體，因此需要關(guān)注商標(biāo)權(quán)人的商業(yè)利益與消費(fèi)者的社會(huì)利益，以此深化對(duì)商標(biāo)社會(huì)價(jià)值的認(rèn)知。[21]我國(guó)法院在司法實(shí)踐中也踐行弱顯著性商標(biāo)弱保護(hù)的原則，例如，在溫江五阿婆青花椒魚火鍋店與上海萬(wàn)翠堂餐飲管理有限公司商標(biāo)侵權(quán)案中，四川省高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，青花椒系一種植物果實(shí)以及由此制成的調(diào)味料的名稱，在川渝地區(qū)種植歷史悠久，其作為川菜的調(diào)味料廣為人知，已成為川菜不可或缺的元素和川菜風(fēng)味的獨(dú)特印記。萬(wàn)翠堂公司提交的證據(jù)不能證明涉案商標(biāo)經(jīng)過使用已經(jīng)取得了較高的辨識(shí)度，為公眾所熟知，與作為調(diào)味料的“青花椒”可以涇渭分明。且涉案商標(biāo)取得授權(quán)后，其弱顯著性特點(diǎn)決定了保護(hù)范圍不宜過寬，否則會(huì)妨礙其他市場(chǎng)主體的正當(dāng)使用，影響公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序。[22]

三、弱顯著性商標(biāo)保護(hù)的規(guī)范意義

弱顯著性商標(biāo)投射到商標(biāo)法律制度上的規(guī)范效果主要體現(xiàn)在商標(biāo)權(quán)取得、商標(biāo)權(quán)維持以及商標(biāo)權(quán)保護(hù)范圍上。從商標(biāo)權(quán)取得階段來看，弱顯著性商標(biāo)中的暗示性標(biāo)志雖然顯著性不強(qiáng)，但因?yàn)楸旧砭哂幸欢ǖ娘@著性，因此，不需要提供通過使用獲得顯著性的證據(jù)便可獲得注冊(cè)和保護(hù)。對(duì)于單純的描述性標(biāo)志，因其不具有內(nèi)在顯著性，必須通過證據(jù)證明其已經(jīng)獲得了識(shí)別來源意義才能獲得注冊(cè)和保護(hù)。與此相關(guān)的法律規(guī)范主要體現(xiàn)在我國(guó)《商標(biāo)法》第11條的規(guī)定，在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)程序中主要體現(xiàn)為駁回、不予注冊(cè)以及宣告無效程序。在商標(biāo)權(quán)維持階段，由于弱顯著性商標(biāo)與商品或服務(wù)之間的內(nèi)在聯(lián)系，相較于任意商標(biāo)和臆造商標(biāo)，其更容易發(fā)生顯著性退化淪為通用名稱而因撤銷程序?qū)е率?quán)。與此相關(guān)的法律規(guī)范主要體現(xiàn)在我國(guó)《商標(biāo)法》第49條第2款，在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)程序中主要體現(xiàn)為撤銷程序。在商標(biāo)維權(quán)階段，弱顯著性商標(biāo)無法禁止其他市場(chǎng)主體正當(dāng)使用符號(hào)的原始含義，其禁用權(quán)的范圍受到限制。與此相關(guān)的法律規(guī)范主要體現(xiàn)在我國(guó)《商標(biāo)法》第59條第1款，在商標(biāo)侵權(quán)訴訟中是被控侵權(quán)方的不侵權(quán)抗辯主張的依據(jù)。值得說明的是，被控侵權(quán)人依據(jù)商標(biāo)弱顯著性啟動(dòng)第59條第1款進(jìn)行不侵權(quán)抗辯，或者要求對(duì)商標(biāo)權(quán)保護(hù)范圍進(jìn)行合理限制，并不需要以商標(biāo)已經(jīng)達(dá)到可被撤銷或者宣告無效的程度為前提，更不需要必須對(duì)商標(biāo)進(jìn)行撤銷或者無效宣告。從規(guī)范邏輯上來看，依據(jù)《商標(biāo)法》第49條第2款通過撤銷程序撤銷喪失顯著性的注冊(cè)商標(biāo)的門檻較高，需要退化為通用名稱，一個(gè)有效注冊(cè)的商標(biāo)因完全喪失顯著性被撤銷還是存在一定的難度的。因此，實(shí)踐中不乏弱顯著性商標(biāo)依然有效、但在侵權(quán)訴訟中限制其權(quán)利保護(hù)范圍的情況。例如，在咖啡伴侶案中，一審法院認(rèn)為：在行政機(jī)關(guān)對(duì)于商標(biāo)注冊(cè)及無效等行政程序中須考量商標(biāo)是否具有顯著性，也就是顯著性的有無，但在民事訴訟中對(duì)于注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)或者說對(duì)于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為的規(guī)制，還需要考量該商標(biāo)顯著性的高低。注冊(cè)商標(biāo)的顯著性程度與相關(guān)公眾對(duì)來源的混淆可能性正相關(guān)，即顯著性相對(duì)較低的商標(biāo)，其識(shí)別商品來源的作用較低，相關(guān)公眾對(duì)來源的混淆誤認(rèn)的可能性之降低，故實(shí)際上該商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)范圍相對(duì)較小，即對(duì)其禁用權(quán)的保護(hù)范圍相對(duì)嚴(yán)格；反之，顯著性較高的商標(biāo)，其識(shí)別商品來源的作用較強(qiáng)，在同等情況下，相關(guān)公眾對(duì)該標(biāo)志所指示的商品或服務(wù)來源的混淆誤認(rèn)的可能性較高，故該商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)范圍相應(yīng)較大，對(duì)其禁用權(quán)的保護(hù)范圍也會(huì)相對(duì)較大。[23]二審法院還進(jìn)一步澄清了商標(biāo)顯著性與商標(biāo)知名度之間的關(guān)系。法院認(rèn)為，商標(biāo)的顯著性和市場(chǎng)知名度均屬于確定注冊(cè)商標(biāo)禁用權(quán)保護(hù)范圍時(shí)應(yīng)當(dāng)予以考量的因素，但并非商標(biāo)知名度越高其顯著性越強(qiáng)，二者之間不具有必然的對(duì)應(yīng)關(guān)系，仍然需要結(jié)合具體案情予以分析認(rèn)定。就本案來看，“咖啡伴侶”一詞從本身的字面含義理解即具有“與咖啡一同飲用的產(chǎn)品”之意，對(duì)“咖啡用植脂末”商品特點(diǎn)具有一定的描述性。而且從眾多資料均可看出，“咖啡伴侶”一詞由于長(zhǎng)期、大量地作為“咖啡用植脂末”商品名稱被廣泛使用，客觀上已經(jīng)具有泛化的趨勢(shì)。并且在雀巢公司自身的宣傳以及維基百科對(duì)“咖啡伴侶”詞匯的釋義中，還存在“雀巢咖啡伴侶”“低脂咖啡伴侶”“液態(tài)咖啡伴侶”等字樣，上述使用方式均屬于將“咖啡伴侶”作為指代某種商品的名稱進(jìn)行使用。雀巢公司作為商標(biāo)權(quán)利人雖然并不存在明顯主觀過錯(cuò)，但客觀上未能阻止涉案商標(biāo)被泛化的結(jié)果。因此，即便涉案商標(biāo)“咖啡伴侶”的知名度非常高，被使用的也非常廣泛，亦不能說明其顯著性隨之增強(qiáng)。[24]通常情況下，商標(biāo)的知名度與商標(biāo)顯著性程度呈正相關(guān)，但是內(nèi)在顯著性有欠缺的商標(biāo)的情況比較特殊，需要結(jié)合標(biāo)志的弱顯著性體現(xiàn)、實(shí)際使用場(chǎng)景、方式、效果等進(jìn)行綜合判斷。

注釋：
[1]杜穎：《商標(biāo)法》，北京大學(xué)出版社2016年第3版，第16頁(yè)。
[2]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者將其翻譯為“次要意義”(參見曾陳明汝：《商標(biāo)法原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第27頁(yè))。雖然翻譯方式不同，但其含義都是指商標(biāo)本義以外的含義。
[3]See Abercrombie & Fitch Co. v. Hunting World, Inc., 537 F. 2d 4, 9 (2d Cir. 1976).
[4]See Zatarains Inc. v. Oak Grove Smokehouse Inc., 698 F. 2d 786, 790, 795—796 (5th Cir. 1983).
[5]參見杜穎：《通用名稱商標(biāo)權(quán)問題研究》，《法學(xué)家》2007年第3期，第77頁(yè)。
[6]參見曾陳明汝：《商標(biāo)法原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第26-27頁(yè)。
[7]Platinum Home Mortgage Corp. V. Platinum Financial Group, Inc., 149 F. 3d 722 (7th Cir. 1998).
[8]Barton Beebe, Trademark Law：An Open-Source Casebook, version 8 (2021), p.41, available at www.tmcasebook.org.
[9]彭學(xué)龍：《商標(biāo)法的符號(hào)學(xué)分析》，法律出版社2007年版，第5頁(yè)。
[10]李巧蘭：《皮爾斯與索緒爾符號(hào)觀比較》，《福建師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2004年第1期，第16-17頁(yè)。
[11]郭鴻：《索緒爾語(yǔ)言符號(hào)學(xué)與皮爾斯符號(hào)學(xué)兩大理論系統(tǒng)的要點(diǎn)—兼論對(duì)語(yǔ)言符號(hào)任意性的置疑和對(duì)索緒爾的挑戰(zhàn)》，《外語(yǔ)研究》2004年第4期，第3頁(yè)。
[12]Barton Beebe, The Semiotic Analysis of Trademark Law, 51 UCLA L. REV. 621, 629 (2004).
[13]郭鴻：《索緒爾符號(hào)學(xué)與皮爾斯符號(hào)學(xué)的比較》，《中國(guó)外語(yǔ)》2004年第2期。
[14]謝晴川：《商標(biāo)“顯著特征”之內(nèi)涵重釋》，《法學(xué)研究》2022年第4期。
[15]福建省高級(jí)人民法院民事判決書（2021）閩民終1110號(hào)。
[16]上海市高級(jí)人民法院民事判決書（2018）滬73民終289號(hào)。
[17]王太平：《商標(biāo)法法律事實(shí)確定的語(yǔ)境論方法》，《法學(xué)研究》2023年第5期。
[18]湖南省張家界市中級(jí)人民法院民事判決書(2017)湘08民初18號(hào)。
[19]參見威廉·M·蘭德斯、里查德·A·波斯納：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第240-242頁(yè)。
[20]王太平：《商標(biāo)符號(hào)利益的法律分配：商標(biāo)法構(gòu)造與操作的符號(hào)學(xué)解釋》，《法學(xué)雜志》2021年第6期。
[21]參見???、陳芳鑫：《基于符號(hào)學(xué)理論的商標(biāo)功能之重構(gòu)—以本源功能與派生功能為中心》，《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2022年第2期。
[22]四川省高級(jí)人民法院民事判決書（2021）川知民終2152號(hào)。
[23]北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院民事判決書（2017）京0105民初85607號(hào)。
[24]北京市高級(jí)人民法院民事判決書（2019）京73民終3611號(hào)。

（原標(biāo)題：弱顯著性商標(biāo)之辨）

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：杜穎 中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心主任

編輯：IPRdaily辛夷          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：弱顯著性商標(biāo)之辨（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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