司法謙抑與營商環(huán)境建設(shè)——商標法“不良影響”條款的理解與適用

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“在適用‘不良影響’條款時，對商標含義的理解也要考慮多重因素綜合研判，對該條的理解適用需要慎重。唯有如此，商標的功效和價值才能更大發(fā)揮，塑造健康而有活力的營商環(huán)境。”

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：姚歡慶 中國人民大學民商事法律科學研究中心副主任
班軻 北京卓緯律師事務所合伙人

商標是商事主體承載維護商譽的載體，選取個性化的標識申請注冊商標是商事主體私權(quán)的體現(xiàn)，這種自由表達是市場創(chuàng)新活力的體現(xiàn)，但商標作為面向公眾傳播的商業(yè)符號，需要受到公共秩序和社會道德風尚的約束。鑒于公序良俗本身的高度抽象化，《商標法》第十條第一款第（八）項“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響”應運而生，理論上一般稱之為“不良影響”條款?！安涣加绊憽睏l款是一個兜底性條款，主要適用于沒有在第十條第一款前七項列舉中無法包含的、新出現(xiàn)的復雜情形。“不良影響”概念的內(nèi)涵和外延仍然是不確定的，最高人民法院《關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第三條專門指出，“不良影響”的概念是動態(tài)的，認定時還需要考慮政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等多項復雜因素。2021年國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的《商標審查及審理標準》從不利于社會主義道德風尚、濫用國家名稱、損害種族尊嚴、有害宗教信仰等11個主要方面列舉了不良影響的表現(xiàn)形式，作了禁止性規(guī)定。但從司法實踐中的實際適用來看，面對紛繁復雜的具體適用情形，尤其是社會輿論的壓力，無論是行政機關(guān)還是司法實踐，都出現(xiàn)了過寬適用“不良影響”條款的問題，在一定程度上造成了“不良影響”條款適用的泛化，沒有真正尊重權(quán)利人個性化表達的權(quán)利。另外，認定標準不一、個案結(jié)論差異較大的情形也是比比皆是。

 “不良影響”條款是基于公共利益禁止商標注冊的條款，一旦商標被認定屬于該條款規(guī)制的情形，既無法作為商標注冊，也無法作為商標使用，對商標權(quán)人的利益影響較大。因此，行政和司法如何本著實事求是的精神，在充分維護公序良俗的前提下，尊重權(quán)利主體的自由表達，避免該條款的泛化，仍有著漫長的道路要走。

一、“不良影響”條款在《商標法》中的定位

“不良影響”條款在商標法上的定位，一直有著不同的觀點。有學者認為，“不良影響”條款是《商標法》規(guī)制的商標授權(quán)絕對禁止事由的兜底條款。【1】有學者認為， “不良影響”條款是《商標法》第十條第一款的兜底條款。【2】也有學者認為，“不良影響”條款是《商標法》第十條第一款第（八）項的兜底條款，僅規(guī)制與有害于社會主義道德風尚類似的其他不良影響。【3】筆者認為，對“不良影響”條款定位的解讀，應當結(jié)合《商標法》第十條的規(guī)定，在遵循體系性的原則上進行解讀。第十條第一款的8項規(guī)定是列舉式規(guī)范，即“有害于社會主義道德風尚”屬于列舉出來的一項明確規(guī)定，“其他不良影響”作為與“有害于社會主義道德風尚”并列的兜底性情形，應當是與列舉事項相一致的，故此處的“其他不良影響”應當是指“社會主義道德風尚”不能涵蓋但又與其相類似的情形，即該類似情形造成的社會危害程度至少是與“有害于社會主義道德風尚”相當，可能對我國政治、經(jīng)濟、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面影響的情形。在實際適用中，過于擴大“不良影響”條款的內(nèi)涵，泛化“不良影響”條款的適用，甚至將其作為商標注冊絕對事由的兜底條款，將給法律適用的穩(wěn)定性和一致性帶來很大的挑戰(zhàn)。

其次，在與其他不當注冊條款的差異方面，應當明確“不良影響”條款規(guī)制的是商標標識對公序良俗產(chǎn)生的消極、負面影響。而誠信原則統(tǒng)領(lǐng)的《商標法》第四條不以使用為目的惡意注冊以及第四十四條第一款以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的條款規(guī)制的是注冊行為和不正當?shù)淖砸鈭D度對商標注冊秩序產(chǎn)生的消極、負面影響。

最后，在與相對禁止注冊條款的差異方面，“不良影響”條款屬于絕對禁止注冊事由，有關(guān)標志的注冊僅侵害特定民事權(quán)益，沒有對公共利益或者公序良俗造成損害的，不應該適用該條款。在部分涉及在先權(quán)利保護的案件中，只有同時存在損害公共利益或者公序良俗造成不良影響的情況下，才具有適用該“不良影響”條款加以規(guī)制的必要。

二、“不良影響”條款應遵循嚴格適用原則

“不良影響”條款并不具有十分明確具體的內(nèi)涵和外延，對“不良影響”的價值判斷也總是處于一種動態(tài)變化過程。在不同時代背景下對“不良影響”的認知會有所不同，還需要綜合考慮不同政治制度、經(jīng)濟制度、文化傳統(tǒng)、宗教等因素的影響。因此，對于標識是否有“不良影響”，應當通過當下社會主流價值觀和相關(guān)公眾共通的認識來確定，而不是根據(jù)裁判者的主觀標準進行判定。如果過多地以裁判者自身主觀價值標準予以判斷，則很容易使“不良影響”的運用滑向“泛道德化”的傾向，裁判尺度自然無法保持一致，社會公眾的合理預期亦無法實現(xiàn)。觀察過往的司法裁判，我們可以看到“不良影響”條款在實踐中的適用標準。

（一）“不良影響”應以標識為客體并以標識含義為主進行判斷

基于《商標法》、司法解釋、《商標審查及審理標準》的規(guī)定，判定“不良影響”應考察商標標志本身的含義是否會讓公眾產(chǎn)生消極、負面的感受。

第一，對商標標識是否具有“不良影響”的解讀，應當結(jié)合案件事實，嚴格立足于標識本身最具普適性的含義進行考察，而不宜盲目擴大。例如，在“黑車姬”商標案件【4】中，二審法院指出，訴爭商標雖然包含“黑車”二字，但其第一含義系“黑色的車”，而非原審判決提到的“沒有在交通運輸管理部門辦理任何相關(guān)手續(xù)、沒有領(lǐng)取營運牌證而以有償服務實施非法運營的車輛”。同時，訴爭商標整體是“黑車姬”，更不會使相關(guān)公眾將其與實施非法運營的車輛聯(lián)系起來。不足以對社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面影響。

第二，如果同一詞匯存在多種含義且其中涉及帶有不良影響的含義時，若負面內(nèi)涵解釋并不足以使公眾與詞匯形成密切聯(lián)系時，不宜認定構(gòu)成“不良影響”。例如，在“熟女”商標案件【5】中，一審法院認為“熟女”有性成熟、風情萬種的女人等含義，文字格調(diào)不高，含有貶義，用在指定服務上有違公序良俗，易產(chǎn)生不良影響。二審法院指出，關(guān)于對涉案商標標志或者其構(gòu)成要素含義的理解，應當以我國公眾一般認知為基準，即以辭典、工具書等公開出版物或者其他能夠為公眾廣泛接觸的信息載體等所確定的內(nèi)容為準，避免根據(jù)場合、語境等外部性因素，或者通過演繹、聯(lián)想等方式，將非一般含義負載于涉案商標標志或者其構(gòu)成要素之上，進而不當限縮了屬于商業(yè)經(jīng)營中自由表達的創(chuàng)造空間，并且亦不利于對我國社會主義道德文化的積極、正向指引。同時，若對于商標標志或者其構(gòu)成要素本身的含義并非基于生活常識而形成的普遍性認知時，應當由主張含有“不良影響”含義的當事人予以舉證證明或者充分說明。本案中，在案證據(jù)能夠證明我國公眾對“熟女”的含義并未形成普遍認知，商標評審委員未就“熟女”解釋為“性成熟、風情萬種的女人”進行充分舉證和說明，在案證據(jù)不足以證明該標識會對社會公共利益和公共秩序會產(chǎn)生消極、負面影響。

第三，應當以社會公眾的普遍認知為基礎(chǔ)評價標識的含義。“不良影響”條款評價的是對公共利益的損害，而公共利益應是社會全體成員都具有的普遍的利益。因此，判斷有關(guān)商業(yè)標識是否具有不良影響的主體，不應局限于訴爭商標指定使用的商品或服務的“相關(guān)公眾”，而應當以社會公眾的日常生活經(jīng)驗為基礎(chǔ)對在案事實、證據(jù)予以全面考察。正如“安佛特”案件【6】中法院的觀點，按照我國公眾對漢字的慣常識度和理解方式，訴爭商標文字“安佛特”中的“佛”并不唯一對應宗教含義中的“佛”，標志整體并無不良影響。

（二）僅侵犯特定民事權(quán)益的不屬于“不良影響”

“不良影響”條款作為公序良俗原則在《商標法》中的體現(xiàn)，其保護的是不特定主體的利益。對此，《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第三條也明確規(guī)定，如果有關(guān)標志的注冊僅損害特定民事權(quán)益，由于商標法已經(jīng)另行規(guī)定了救濟方式和相應程序，不宜認定其屬于具有其他不良影響的情形。“不良影響”條款是商標禁止注冊的絕對事由，屬于該條款規(guī)定情形的標志不得作為商標使用，亦無法通過使用獲得可注冊性。故該條款適用應該保持一定的謙抑性，應該嚴格限制其適用范圍，只有當標志侵犯了公共利益，才能適用“不良影響”條款規(guī)制。如果標識僅侵害特定民事主體的利益，比如以相關(guān)公眾混淆侵犯特定民事權(quán)益，沒有對公共利益造成損害，法院一般認定不屬于“不良影響”情形。

比如“微信”商標案件【7】中，一審法院認為，創(chuàng)博亞太公司申請“微信”商標的期待利益與龐大的微信用戶群體已經(jīng)形成的穩(wěn)定認知之間存在沖突，改變微信用戶穩(wěn)定認知的社會成本較大，故應選擇維護不特定多數(shù)公眾的現(xiàn)實利益，以避免相關(guān)公眾對微信服務來源的混淆。最終適用“不良影響”條款維持了不予注冊裁定。二審法院沒有認同一審法院適用“不良影響”條款的認定，指出如果有關(guān)標志的注冊僅損害特定民事權(quán)益，由于商標法已經(jīng)另行規(guī)定了救濟方式和相應程序，不宜認定其屬于具有其他不良影響的情形。“微信”標志本身或者其構(gòu)成要素而言，不能認定被異議商標具有“其他不良影響”。商標注冊申請行為不是《商標法》第十條第一款第（八）項的調(diào)整對象，不屬于“其他不良影響”的考慮因素。最終二審法院以“微信”商標屬于對服務功能用途等特點的描述，不具有顯著性為由維持了不予注冊裁定的結(jié)果。該案件經(jīng)最高人民法院再審【8】裁定維持了二審結(jié)果。

又如在“喬丹”系列商標案件【9】中，最高人民法院認為僅侵犯特定民事權(quán)益導致的相關(guān)公眾混淆不宜適用“不良影響”條款。再審判決書中指出，爭議商標是否與再審申請人建立較強對應關(guān)系、是否會導致相關(guān)公眾混淆，與《商標法》第十條第一款第（八）項不具有直接關(guān)系，即使侵犯了其特定民事權(quán)益，也應該援引《商標法》其他規(guī)定尋求救濟。

不過，若商標既侵犯特定民事利益，又侵犯公共利益時，則會被認定為“具有不良影響”。比如“克林頓”商標案件【10】中，法院指出，“美國總統(tǒng)克林頓”已經(jīng)為中國公眾所熟知，故中國公眾在看到“克林頓”商標時，容易與美國總統(tǒng)克林頓產(chǎn)生聯(lián)系，作為商標使用在避孕套等商品上，容易產(chǎn)生不良社會影響。該案件因商標涉及政治影響問題，沒有適用在先權(quán)利條款，而是適用“不良影響”條款予以處理。

（三）“不良影響”條款適用的其它考量因素

1.需要結(jié)合商標使用的商品服務進行判斷

對“不良影響”的認定，除了考慮詞匯本身的含義外，還需要兼顧商品或服務的種類等因素，結(jié)合商標實際使用的特殊語境綜合辨析。因為有些標識本身的含義并不具有消極負面的含義，但是其使用在特定商品或服務類別上，容易產(chǎn)生消極負面的影響。例如，在“Going Down”商標案件【11】中，一審法院認為該英文單詞為常用詞匯，具有“下降、下沉”之義，本身并無不良含義。但是二審法院結(jié)合商標指定使用的第10類“陰道沖洗器；避孕套”等商品認為，該商標在具體情境下有不文明含義產(chǎn)生不良影響。又比如，“叫個鴨子”系列商標案件中，在43類酒吧、住宿等服務上被最高人民法院【12】認定格調(diào)不高適用商標法十條第一款第八項予以無效。但是該商標在35類上的注冊，一審、二審法院均沒有認定構(gòu)成不良影響【13】。正如《商標一般違法判斷標準》第十三條所規(guī)定，應當綜合考慮商標構(gòu)成要素、使用的商品服務、使用行為、使用方式等多方面因素判斷所產(chǎn)生的社會影響，以有效避免單一標準下的“一刀切”導致的誤判。

2.商標的知名度和實際使用情況可以作為認定的參考因素

法院在審理涉“不良影響”條款案件時，通常不會考慮商標經(jīng)使用已經(jīng)形成的市場秩序。這方面的典型案例有“MLGB”商標案件【14】、“THE WALKING DEAD”商標案件【15】等?！癕LGB”商標于2010年12月15日申請注冊，至2016年12月24日訴至法院時，核定使用的商品已經(jīng)具有一定規(guī)模的銷售量。但是法院在審理時，并沒有考慮已經(jīng)形成的市場秩序。同樣地，“THE WALKING DEAD”在我國申請領(lǐng)土延伸保護時也遇到了類似的問題，該商標對應中文名稱為“行尸走肉”的系列漫畫及影視作品的熱播未能改變法院以商標對應的中文含義為“行走的死人”會對文化產(chǎn)生消極、負面的影響的認定。

但是，近年的部分案件中法院開始認可商標使用行為中承載的具體含義對是否符合公序良俗的影響。比如，“植物大戰(zhàn)僵尸”案件【16】中，最高人民法院在再審中指出，判斷商標標志是否具有不良影響，不僅應當從靜態(tài)標志的含義予以考察，還應當從商標志動態(tài)的使用情況考量。在商標標志經(jīng)過長期或者大量使用實際上已經(jīng)具有一定知名度或者較高知名度的情況下，對商標使用狀態(tài)中承載含義或信息的考察，對于判斷商標是否存在或可能存在不符合公序良俗的情況具有不可忽略的參考意義。并最終認為“植物大戰(zhàn)僵尸”在詞語上屬于中性表達，使用該名稱的游戲已實際使用出版并具有較高知名度，未產(chǎn)生有害于社會善良風俗的不良影響。類似地，在“食族人”商標案件【17】中，兩審法院均認可使用證據(jù)可以作為商標是否具有不良影響的參考因素，并最終認定該商標不存在不良影響的情形。國家知識產(chǎn)權(quán)局在《商標一般違法判斷標準》關(guān)于《商標法》第十條第一款第（八）項的認定中，也提到了將商標使用商品和服務、使用方式、使用行為等使用情況作為認定不良影響的參考因素。相關(guān)規(guī)定和實踐有助于避免“不良影響”條款的泛化使用。

3.主觀意圖可以作為認定的參考因素但非構(gòu)成要件

在《商標法》第十條第一款第（八）項的條文表述中，并未對申請人的主觀條件進行規(guī)定和限制。國家知識產(chǎn)權(quán)局2021年頒布的《商標審查審理指南》中明確申請人的主觀意圖可以作為認定“不良影響”的參考因素。比如，在“MLGB”商標案件中，法院基于商標申請人同時申請了如“caonima”之類的商標，認定申請人具有以媚俗的方式迎合不良文化傾向的意圖，強化了對不良影響的認定。類似的，在“叫了個雞”商標案件中，法院指出申請人申請“招只雞來”的行為印證其注冊低俗商標的主觀意圖。

但是，應當明確的是，主觀意圖僅僅只是認定“不良影響”的參考因素，并非構(gòu)成要件，只要商標注冊申請人的標志未能引起不良影響，無論是否主觀意圖如何，均不能適用“不良影響”條款。

在商業(yè)活動高度普及的今天，商標的價值早已超脫于指明商品或服務來源的工業(yè)產(chǎn)權(quán)，其與文化的聯(lián)系變得日益緊密，文化功能能日趨凸顯。對有違公序良俗的商標予以禁止，維護公共利益固然重要，但兼顧商標申請注冊人的個性化表達的自由，讓社會更加多元，同樣是文化發(fā)展的需要，更是民族自信自強的體現(xiàn)。因此，在適用“不良影響”條款時，對商標含義的理解也要考慮多重因素綜合研判，對該條的理解適用需要慎重。唯有如此，商標的功效和價值才能更大發(fā)揮，塑造健康而有活力的營商環(huán)境。

注：

【1】黃匯：《商標法中的公共利益及其保護——以"微信"商標案為對象的邏輯分析與法理展開》，載《法學》2015年第10期，第74-85頁。
【2】李揚：《“公共利益”是否真的下出了“荒謬的蛋”?——評“微信”商標案一審判決》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第4期，第29-34頁。
【3】孔祥?。骸墩撋虡朔ǖ捏w系性適用—在《商標法》第 8 條的基礎(chǔ)上展開》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第6期，第15-16頁。
【4】北京市高級人民法院（2021）京行終8175號判決書
【5】北京市高級人民法院（2018）京行終231號判決書
【6】北京市高級人民法院（2022）京行終3128號判決書
【7】北京市高級人民法院（2015）高行（知）終字第1538號判決書
【8】最高人民法院（2016）最高法行申3313號裁定書
【9】最高人民法院（2016）最高法行再31號判決書
【10】北京市第一中級人民法院（2009）一中行初字第294號判決書
【11】北京市高級人民法院（2019）京行終字第 1512 號判決書
【12】最高人民法院（2018）最高法行再188號判決書
【13】北京市高級人民法院（2017）京行終395號判決書
【14】北京市高級人民法院（2018）京行終137號判決書
【15】北京市高級人民法院（2017）京行終874號判決書
【16】北京市高級人民法院（2018）最高法行再90號判決書
【17】北京市高級人民法院（2020）京行終3627號判決書

（原標題：司法謙抑與營商環(huán)境建設(shè)——商標法“不良影響”條款的理解與適用）

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：姚歡慶 中國人民大學民商事法律科學研究中心副主任
班軻 北京卓緯律師事務所合伙人

編輯：IPRdaily辛夷          校對：IPRdaily縱橫君

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