杜穎：在公平與效率之間：以市場認知為基礎(chǔ)的混淆可能性判斷迷思

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“當(dāng)效率作為優(yōu)先價值選擇時，個案公平往往會受到威脅，這無疑加劇了公平和效率之間的沖突?！?br/>

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：杜穎 中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、知識產(chǎn)權(quán)研究中心主任

如何認識公平與效率的關(guān)系，理論研究一直爭論不止，正如有人所描述的那樣，我們常常面臨著公平與效率的抉擇，不可避免地導(dǎo)致了效率與公平孰重孰輕、孰優(yōu)孰劣的爭論。對于此種爭論，人們尤其是思想家們似乎是樂此不疲。然而，至今為止還是沒有得出一個確切的結(jié)論。[1]有關(guān)這一爭論的代表性觀點有三：一是效率優(yōu)先，兼顧公平。不少經(jīng)濟學(xué)家習(xí)慣于效率至上的思維定勢，認為提高“做蛋糕”的效率是解決“分蛋糕”公平性問題的物質(zhì)前提；同時，只有優(yōu)先解決社會資源配置效率問題，使社會總財富不斷增長，才能為建立以社會公平為準(zhǔn)則的社會補償制度奠定可靠的經(jīng)濟基礎(chǔ)。二是立足公平，保障效率。這種觀點從公平作為“天賦人權(quán)”的基本原理出發(fā)，認為制度運行的效率是以制度的合理性為其首要前提的，因此，任何違背公平、正義的制度安排都是無效率的，并且都應(yīng)當(dāng)被加以改造。例如美國哲學(xué)家約翰·羅爾斯在其《正義論》中就曾強調(diào)，正義是社會制度的首要價值和首要美德?？梢姡@實際上是一種“公平優(yōu)先論”。三是公平與效率并無先后之分。例如，美國經(jīng)濟學(xué)家阿瑟·奧肯在其《平等與效率》一書中認為，效率與公平是分別適用于不同領(lǐng)域的社會原則，效率是關(guān)于生產(chǎn)方式或生產(chǎn)資料分配的原則，公平則是關(guān)于生產(chǎn)關(guān)系或社會再分配的準(zhǔn)則。兩者并行不悖，即人們可以在一個有效率的經(jīng)濟體中獲得并增進公平。[2]商標(biāo)法中，公平與效率的價值對立尤其突出，因為商標(biāo)權(quán)的保護以前端的授權(quán)確權(quán)為基礎(chǔ)，授權(quán)確權(quán)中的審查審理涉及國家行政主管機關(guān)和司法機關(guān)關(guān)于商標(biāo)注冊合法性的判斷，龐大的商標(biāo)注冊申請量、類型多樣且數(shù)量可觀的商標(biāo)授權(quán)確權(quán)糾紛，決定了必須給予效率議題以充分的考慮。當(dāng)效率作為優(yōu)先價值選擇時，個案公平往往會受到威脅，這無疑加劇了公平和效率之間的沖突。

一、商標(biāo)法中公平與效率的價值選擇

從實體規(guī)則來看，商標(biāo)法律制度適用中的不同場域，對公平和效率的考量程度也有區(qū)分。例如，關(guān)于商標(biāo)構(gòu)成要件合法性的判斷，預(yù)先排除注冊和使用的特定標(biāo)志的認定基本上就是效率的考量，只要標(biāo)志屬于不得使用和注冊的類型即被排除，據(jù)此，我國《商標(biāo)法》第十條第一款第一項至第六項的判斷主要是機械歸類，沒有太多的個案公平考量的空間，而條項本身對特定標(biāo)志的預(yù)先排除也有提高注冊效率的考慮。但是，我國《商標(biāo)法》第十條第一款第七項的適用涉及“欺騙”“誤認”的市場主體的意圖和市場認知效果，這一項的適用就涉及充分的個案公平裁量空間，在適用時公平與效率的價值對立突出。其次，從程序性質(zhì)來看，在商標(biāo)法律制度所涉的不同程序中，公平與效率的博弈也體現(xiàn)出區(qū)別性。單方的駁回程序更主要的是效率價值的考量；而雙方或多方的對抗程序，如異議、異議復(fù)審、宣告無效和侵權(quán)程序，往往牽扯利益對抗，且相關(guān)利益主體均有機會介入程序中發(fā)表意見，此時個案利益沖突明顯，公平價值的考量會挑戰(zhàn)效率的落實，特別是在司法程序中，當(dāng)事人對個案糾紛處理的公平性要求強烈，公平與效率的沖突會加劇。筆者認為，在單方駁回的行政程序中，效率價值處于絕對的優(yōu)先地位，特殊情況下向個案公平價值傾斜；在雙方或多方對抗的異議、異議復(fù)審、無效宣告程序中，效率價值和公平價值要兼顧；在商標(biāo)侵權(quán)的救濟程序中，個案公平應(yīng)處于更優(yōu)位的考慮。

二、市場認知的公平考量是混淆可能性判斷的應(yīng)有之義

與前述商標(biāo)構(gòu)成要件的合法性要件判斷主要基于效率考量不同，混淆可能性的判斷更主要的是要基于市場認知進行個案公平結(jié)果的考量。在我國《商標(biāo)法》的規(guī)定中，混淆可能性的判斷集中出現(xiàn)在第三十條沖突商標(biāo)的認定以及第五十七條商標(biāo)侵權(quán)的認定中。盡管在第三十條的條文文面中并未有混淆或者誤導(dǎo)的表述，但是學(xué)術(shù)分析、司法解釋以及審查審理實踐基本上已經(jīng)達成共識：《商標(biāo)法》第三十條沖突商標(biāo)認定不能簡單機械地進行商標(biāo)近似和商品類似的對比，仍然需要以混淆可能性為判定依據(jù)。最高人民法院在“來福士”案中指出，判定商標(biāo)是否構(gòu)成近似，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，既要考慮商標(biāo)標(biāo)識構(gòu)成要素及其整體的近似程度，也要考慮相關(guān)商標(biāo)的顯著性和知名度、所使用商品的關(guān)聯(lián)程度，以是否容易導(dǎo)致混淆作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。[3]

混淆可能性的判斷就是通過多因素綜合分析法判斷相關(guān)公眾的市場認知是否可能存在混淆，以市場認知為基礎(chǔ)做出混淆可能性的判斷既是其邏輯路徑，也是其必然選擇，因此，市場認知的公平考量是混淆可能性判斷的應(yīng)有之義。有學(xué)者從認知心理學(xué)的角度出發(fā)，認為商標(biāo)混淆的實質(zhì)就是由于商標(biāo)侵權(quán)人行為所導(dǎo)致的，消費者無法正確識別商標(biāo)和依據(jù)商標(biāo)所代表的相關(guān)信息進行購物決策的認知狀態(tài)。[4]當(dāng)然，正如前文所述，在有關(guān)混淆可能性判斷的不同程序中，效率價值的考量程度不同。在依據(jù)《商標(biāo)法》第三十條的規(guī)定駁回商標(biāo)注冊申請、對駁回注冊的決定進行評審程序中，個案公平的考慮較弱，更多的是通過審查審理人員的經(jīng)驗并基于有限的證據(jù)做出是否構(gòu)成沖突商標(biāo)的效率優(yōu)先的判斷。但是，在有關(guān)《商標(biāo)法》第三十條規(guī)定的商標(biāo)異議及異議復(fù)審、商標(biāo)無效宣告案件中，爭議商標(biāo)與在先商標(biāo)的注冊和使用是否可能帶來相關(guān)公眾混淆并進而構(gòu)成沖突商標(biāo)不能進行簡單、機械的商標(biāo)近似和商品類似的判斷，必須在追求效率的同時達成個案公平，對市場認知進行更科學(xué)細致地考究。

三、混淆可能性判斷的市場認知考察

《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第十二條對混淆可能性的判斷因素作了明確，將商標(biāo)標(biāo)志的近似程度、商品的類似程度以及請求保護商標(biāo)的顯著性和知名程度、相關(guān)公眾的注意程度等均作為判斷混淆可能性的基本考慮因素，將實際混淆和爭議商標(biāo)注冊申請人的主觀狀態(tài)作為參考因素，并且強調(diào)這些因素之間可以互相影響。這些因素的考量結(jié)果是為了推導(dǎo)出在相關(guān)公眾的市場認知中是否可能存在混淆可能性，六個要素中的三個要素與市場認知直接相關(guān)，即商品的類似程度、相關(guān)公眾的注意程度以及實際混淆。其中，商品的類似程度考察的是相關(guān)市場的市場重合度；相關(guān)公眾的注意程度因為首先要界定相關(guān)公眾的范圍，相關(guān)公眾的范圍與相關(guān)市場的范圍一體兩面；實際混淆考量的就是相關(guān)市場的市場認知后果。據(jù)此，我們可以得出，混淆可能性判斷中，相關(guān)公眾和相關(guān)市場的界定極為關(guān)鍵。相關(guān)市場的判斷圍繞商品或服務(wù)的類似性展開，《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》起到非常重要的參考作用，但是，市場樣態(tài)復(fù)雜多變，區(qū)分表一方面不能隨時跟進市場的變化，另一方面由于其要保持內(nèi)在的邏輯一致性不可能做出過于細致的劃分和充分精準(zhǔn)的考量，因此以相關(guān)公眾界定為修辭表述的相關(guān)市場界定在這時候就會發(fā)揮矯正效率價值適用帶來的偏差從而達致個案公平的重要作用。據(jù)此，在市場區(qū)分已經(jīng)確定的情況下就不宜認定混淆可能性，沖突商標(biāo)的判斷不成立，或者侵權(quán)行為不成立。

市場區(qū)分的確定可能是由于業(yè)務(wù)經(jīng)營領(lǐng)域的區(qū)別而在一開始就不存在交叉。例如，在美國“M2”商標(biāo)糾紛案中，原告M2軟件公司享有標(biāo)記于CD-ROM上的“M2”注冊商標(biāo)，其CD的主要用途是提供音樂和電影信息，該公司反對M2通信公司注冊該商標(biāo)。M2通信公司申請“M2通信”標(biāo)記，同樣是為了印在CD-ROM上，不同的是其CD的主要用途是提供醫(yī)藥和制藥領(lǐng)域的信息。M2通信公司主要提供制藥和醫(yī)療方面的教育及推廣產(chǎn)品和服務(wù)，其客戶的95%是制藥企業(yè)，剩下的則是生物技術(shù)公司和醫(yī)藥協(xié)會。商標(biāo)評審與上訴委員會（Trademark Trial and Appeal Board ,TTAB）作出了有利于M2通信公司的裁決，認為其在CD上使用“M2”標(biāo)記并不會導(dǎo)致混淆。聯(lián)邦巡回上訴法院最終支持了TTAB的裁決，認為雖然產(chǎn)品的物理形式相同，但由于產(chǎn)品內(nèi)容和領(lǐng)域毫不相關(guān)，即使標(biāo)記相同也不會引起混淆。盡管雙方的產(chǎn)品都是CD，但不能僅僅因為載體相同即認定兩者的產(chǎn)品相同或相關(guān)，它們是不同產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的不同產(chǎn)品。由于M2通信公司的客戶群和銷售渠道與M2軟件公司并無交叉，因此更不存在導(dǎo)致混淆的可能性。[5]我國司法實踐也有類似案例，例如在成都客車股份有限公司與重慶小康工業(yè)集團股份有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案中，被訴標(biāo)識與成都客車公司注冊商標(biāo)均為圖形標(biāo)識，圖形部分均為橢圓形，成都客車公司注冊商標(biāo)的外部為雙線條空心環(huán)帶，內(nèi)部由S線條隔開、左右鏤空，核定使用商品為汽車、公共汽車、（長途）公共汽車。被訴兩標(biāo)識內(nèi)部由S及反S隔開，左半部與右半部均為黑色水滴形狀，使用于電動汽車之上，與成都客車公司商標(biāo)核定使用商品均屬第12大類。從整體上看，成都客車公司注冊商標(biāo)與被訴標(biāo)識構(gòu)成近似，被訴標(biāo)識使用的商品與成都客車公司注冊商標(biāo)核定使用的商品亦構(gòu)成類似商品。但最終法院認定，“相關(guān)公眾”對沖突商標(biāo)所標(biāo)注的商品不會產(chǎn)生混淆或?qū)ζ鋪碓串a(chǎn)生誤認，原因就在于涉案商品作為公共汽車的特殊用途。[6]異于一般汽車，公共汽車面向的消費群體是經(jīng)營型的載運客車單位，而非大眾消費者；其銷售方式體現(xiàn)為訂單式直銷，且購買主體必須具備運載乘客的相應(yīng)資質(zhì)。上述兩案都屬于商品在《類似商品與服務(wù)區(qū)分表》中屬于相同商品，但由于客戶群體和銷售渠道等不同而一開始就存在不同的市場區(qū)分。類似的情況在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)糾紛中也有很多。例如，安徽新東方烹飪專修學(xué)院使用在烹飪教育服務(wù)上的“新東方烹飪教育”系列商標(biāo)與新東方教育科技（集團）有限公司使用在英語等學(xué)科教育服務(wù)上的“新東方”商標(biāo)就不構(gòu)成沖突商標(biāo)[7]，因為二者雖都面向教育服務(wù)市場，但是，烹飪教育與英語等學(xué)科教育的市場區(qū)分一開始就是確定的。

市場區(qū)分也可能發(fā)生在市場本身客觀上是重疊的，但是因為商標(biāo)的長期并存使用，商標(biāo)分別形成了各自的市場認知，不會導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆，這也就是為什么有時候商標(biāo)審查審理實踐會訴諸市場格局論來做商標(biāo)共存的判斷。尊重市場格局、實現(xiàn)包容發(fā)展體現(xiàn)在最高人民法院一直以來所秉持的司法政策中。早在2009年，最高人民法院在《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》中明確提出要“正確處理保護商標(biāo)權(quán)與維持市場秩序的關(guān)系”，強調(diào)了應(yīng)“尊重相關(guān)公眾已在客觀上將相關(guān)商標(biāo)區(qū)別開來的市場實際……注重維護已經(jīng)形成和穩(wěn)定了的市場秩序”。2010年最高人民法院頒布的《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》再次強調(diào)了“對于使用時間較長、已建立較高市場聲譽和形成相關(guān)公眾群體的訴爭商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握商標(biāo)法有關(guān)保護在先商業(yè)標(biāo)志權(quán)益與維護市場秩序相協(xié)調(diào)的立法精神，充分尊重相關(guān)公眾已在客觀上將相關(guān)商業(yè)標(biāo)志區(qū)別開來的市場實際，注重維護已經(jīng)形成和穩(wěn)定的市場秩序。”2011年，最高人民法院再次發(fā)布的《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》（2011年12月16日，法發(fā)〔2011〕18號）第19條明確，要妥善處理最大限度劃清商業(yè)標(biāo)識之間的邊界與特殊情況下允許構(gòu)成要素近似商標(biāo)之間適當(dāng)共存的關(guān)系。相關(guān)商標(biāo)均具有較高知名度，或者相關(guān)商標(biāo)的共存是特殊條件下形成時，認定商標(biāo)近似還應(yīng)根據(jù)兩者的實際使用狀況、使用歷史、相關(guān)公眾的認知狀態(tài)、使用者的主觀狀態(tài)等因素綜合判定，注意尊重已經(jīng)客觀形成的市場格局，防止簡單地把商標(biāo)構(gòu)成要素近似等同于商標(biāo)近似，實現(xiàn)經(jīng)營者之間的包容性發(fā)展。這些文件均體現(xiàn)了對市場實際和市場秩序的尊重與維護，以及對商標(biāo)共存中市場格局理念的貫徹。相關(guān)司法實踐也充分體現(xiàn)了對善意商標(biāo)共存形成客觀穩(wěn)定市場格局的保護。例如，在“紅河紅”案中，一審和二審法院均認為云南紅河公司產(chǎn)品上使用的“紅河紅”商標(biāo)與山東泰和公司與濟南紅河經(jīng)營部的“紅河”商標(biāo)在文字構(gòu)成、含義等方面差異不明顯，已構(gòu)成近似。云南紅河公司未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可，在相同商品上使用與注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，已構(gòu)成侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)。[8]而最高人民法院則綜合考慮了相關(guān)商標(biāo)的顯著性、實際使用情況、是否有不正當(dāng)意圖等因素，進行近似性判斷，并作出兩商標(biāo)不構(gòu)成近似商標(biāo)的認定。最高人民法院認為，山東泰和公司注冊商標(biāo)“紅河”并不是臆造詞，其文字為縣級以上行政區(qū)劃名稱，也是具有較高知名度的河流名稱，作為商標(biāo)的固有顯著性不強。且山東泰和公司及其關(guān)聯(lián)主體始終未提交證據(jù)證明該商標(biāo)已經(jīng)通過使用取得了較強的顯著性。與此對應(yīng)的是，云南紅河公司經(jīng)過長時間、大規(guī)模的使用，其“紅河紅”商標(biāo)已經(jīng)具有一定的市場知名度并形成用以識別商品來源的顯著含義，應(yīng)當(dāng)認為“紅河紅”商標(biāo)已經(jīng)能夠與“紅河”商標(biāo)產(chǎn)生整體區(qū)別，相關(guān)公眾施以一般注意力即可辨別“紅河紅”啤酒的來源。故兩商標(biāo)共存不足以導(dǎo)致混淆或誤認，且云南紅河公司主觀上不具有造成混淆的不正當(dāng)意圖，故綜合認定二者不構(gòu)成近似商標(biāo)。[9]該案從使用視角觀察認為，商標(biāo)并存發(fā)展帶來了相應(yīng)的市場區(qū)分，進而判斷混淆可能性不成立。

當(dāng)然，一開始即存在不同的市場分區(qū)和通過使用強化了市場區(qū)分并不排斥，后者可能會進一步強化市場認知，例如，前文提到的新東方烹飪與新東方教育的例子，二者在各自領(lǐng)域平行發(fā)展已經(jīng)形成了各自較高的知名度和美譽度，分別與各自的標(biāo)識建立了更清晰的對應(yīng)關(guān)系，既定市場格局進一步強化，混淆可能性不成立，商標(biāo)可以并存使用，平行發(fā)展。

注釋：
[1]參見熊春泉、聶佳龍：《法律經(jīng)濟學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第120頁。
[2]參見王珮蓓：《公平與效率的均衡：法經(jīng)濟學(xué)對社會發(fā)展目標(biāo)的追求》，《學(xué)術(shù)月刊》2006年第4期，第80頁。
[3]中華人民共和國最高人民法院（2017）最高法行申6014號行政裁定書。
[4]參見姚鶴徽：《商標(biāo)混淆可能性研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2015年版，第132頁。
[5]M2 Software, Inc. v. M2 Communs., Inc., 450 F.3d 1378 （2006）.
[6]重慶市高級人民法院（2018）渝民終65號之一民事裁定書。
[7]參見國家知識產(chǎn)權(quán)局商評字[2023]第108234號《關(guān)于第18274709號“新東方烹飪NEW EASTCUISINE及圖”商標(biāo)無效宣告請求裁定書》、商評字[2023]第108233號《關(guān)于第18274710號“新東方烹飪教育NEWEASTCUISINE及圖”商標(biāo)無效宣告請求裁定書》。
[8] 廣東省佛山市中級人民法院(2004)民三初字第98號民事判決書、廣東省高級人民法院(2006)民三終字第121號民事判決書。
[9]中華人民共和國最高人民法院(2008)民提字第52號民事判決書。

杜穎作者專欄

1、弱顯著性商標(biāo)之辨

2、《商標(biāo)法》第11條第1款第3項解讀

3、正確認識商標(biāo)法中的相關(guān)公眾

（原標(biāo)題：在公平與效率之間：以市場認知為基礎(chǔ)的混淆可能性判斷迷思）

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：杜穎 中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、知識產(chǎn)權(quán)研究中心主任

編輯：IPRdaily辛夷          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：杜穎：在公平與效率之間：以市場認知為基礎(chǔ)的混淆可能性判斷迷思（點擊標(biāo)題查看原文）

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