著作權(quán)侵權(quán)損害賠償中的損失計算問題

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“著作權(quán)侵權(quán)損害賠償中實際損失的計算乃是查明作品使用的市場價格和侵權(quán)的使用行為之規(guī)模與范圍的過程。賠償之計算須以作品的真實市場價值為基礎(chǔ)，與真實市場價值并無緊密關(guān)聯(lián)的因素則不應(yīng)納入考量范圍?！?br/>

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：劉文杰 中國政法大學比較法學研究院教授

著作權(quán)侵權(quán)損害賠償主要是指侵害著作財產(chǎn)權(quán)的損害賠償問題。我國著作權(quán)法第54條關(guān)于損害賠償計算方法的規(guī)定針對的就是財產(chǎn)損害賠償。按照該條規(guī)定，權(quán)利人在主張損害賠償時，可以在“因此受到的實際損失”與“侵權(quán)人的違法所得”之間選擇。在二者難以計算時，法院可以參照權(quán)利使用費判定賠償。妥當適用這一規(guī)定，需要準確把握其中蘊含的基本原則。

PART 01
著作權(quán)侵權(quán)損失計算的基本原則

作為侵權(quán)損害賠償法的一個分支，侵害著作權(quán)損害賠償同樣遵循填平原則，即侵權(quán)人應(yīng)當賠償權(quán)利人所遭受的全部實際損失。[1]填平原則要達到的效果是權(quán)利人得以收取侵權(quán)行為從其手中剝奪的經(jīng)濟利益。[2]著作權(quán)法中有關(guān)參照權(quán)利使用費的規(guī)定是2020年法律修訂時新增加的內(nèi)容，規(guī)定這一損失計算方式的考慮是：如權(quán)利人無法舉證實際損失或侵權(quán)人違法所得，可以通過舉證相關(guān)作品在市場中的版權(quán)許可使用價格作為賠償計算依據(jù)；同時，這種“以市場價格作為賠償依據(jù)”方式有助于防止法定賠償?shù)臑E用，尤其是防止職業(yè)維權(quán)人進行高額商業(yè)維權(quán)。[3]上述考慮實際是對信守填平原則的強調(diào)。

在司法實踐中，填平原則一向得到貫徹。北京市高級人民法院《關(guān)于侵害知識產(chǎn)權(quán)及不正當競爭案件確定損害賠償問題的指導意見及法定賠償?shù)牟门袠藴省罚ㄏ路Q“損害賠償裁判標準”）第1.1條“損害賠償?shù)拇_定原則”即規(guī)定，確定損害賠償堅持知識產(chǎn)權(quán)市場價值導向，遵循填平原則，體現(xiàn)補償為主、懲罰為輔的損害賠償司法認定機制。基于上述原則，權(quán)利人主張的賠償應(yīng)當是真實而非假想的損失，賠償應(yīng)以作品銷售市場客觀上遭到蠶食為前提條件，計算對象是“因侵權(quán)行為而落空的市場收益”。

PART 02
著作權(quán)侵權(quán)損失的證明責任

根據(jù)填平原則，確定侵權(quán)導致的實際損失的基本方法是先對侵權(quán)的作品使用行為加以度量，再乘以相應(yīng)的費用標準，費用標準應(yīng)以相關(guān)作品在市場流通中的真實價值為依據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第24條規(guī)定，權(quán)利人的實際損失“可以根據(jù)權(quán)利人因侵權(quán)所造成復制品發(fā)行減少量或者侵權(quán)復制品銷售量與權(quán)利人發(fā)行該復制品單位利潤乘積計算。發(fā)行減少量難以確定的，按照侵權(quán)復制品市場銷售量確定”，該項規(guī)定的精神同樣認為作品的真實市場價值才是計算損害賠償?shù)囊罁?jù)。

因此，著作權(quán)人在主張侵權(quán)損害賠償時，實際上負有就兩項事實的舉證責任：一是證明侵權(quán)行為，也就是使用作品的方式和規(guī)模；二是證明與侵權(quán)的作品使用相對應(yīng)的市場價格。這里的市場價格當然不是權(quán)利人自行設(shè)定的標準，而是實際交易中買賣雙方合意達成的價格。確定權(quán)利人的實際損失，須以作品的真實市場流通價值為計算依據(jù)。[4]而所謂“參照”權(quán)利使用費給予賠償，是指將權(quán)利使用費作為依據(jù)需要具備特定條件，即侵權(quán)使用與許可使用在方式、規(guī)模、范圍上有可比性，否則即無法“參照”。[5]例如，當侵權(quán)表現(xiàn)為將一部小說出版發(fā)行，即不能參照攝制權(quán)的許可使用費標準給予賠償。上述北京市高院“損害賠償裁判標準”第6.11條“分割片段的基本賠償標準”即規(guī)定，如果侵權(quán)人將長視頻化整為零，但“切條”在整體上能夠替代原作的，應(yīng)適用整部作品的賠償標準，如果不能替代，則“每一片段的賠償數(shù)額一般不少于500元”。在有關(guān)長視頻被切條、搬運的案件中，我國法院普遍否定以整體授權(quán)許可費作為損失計算依據(jù)的主張，理由正是切條、搬運與對作品的整體利用不具有可比性。[6]

另一方面，權(quán)利人一方可能存在未發(fā)生對外許可使用的情況，或者已經(jīng)形成的價格與侵權(quán)行為不具有可匹配性。此時，應(yīng)當允許權(quán)利人援引可比價格，例如主管部門、行業(yè)組織制定的費率標準。這些標準通常處于市場上的平均乃至平均偏下水平。權(quán)利人愿意按這一標準主張賠償，并無不當。長期以來，我國著作權(quán)侵權(quán)案件大量適用法定賠償，權(quán)利人往往詬病判賠數(shù)額低，責任阻卻效果不理想。雖然法定賠償案件中可能存在權(quán)利人怠于舉證的因素，但也不能排除其中存在對權(quán)利人舉證過于苛求的因素。因此，在計算實際損失時，應(yīng)當允許權(quán)利人合理援引可比市場價格。例如，侵權(quán)人未經(jīng)許可在報刊發(fā)表他人作品，權(quán)利人可以“主管部門制定的基本稿酬標準×字數(shù)”計算實際損失。

PART 03
損失計算中的無關(guān)聯(lián)因素之識別與排除

在合理減輕權(quán)利人舉證責任的同時，也要注意防止將無關(guān)因素納入實際損失計算范圍。[7]實踐中，有些權(quán)利人主張將作品制作成本作為損害賠償基數(shù)確定的依據(jù)。而作品制作成本能否也像許可使用費一樣作為計算權(quán)利人實際損失的依據(jù)？答案是否定的。如上所述，實際損失賠償是讓權(quán)利人得到本應(yīng)從市場上獲得的收益，損失的計算本質(zhì)上是模擬“如果侵權(quán)人先從權(quán)利人處請求許可按市場價格要支付多少費用”，或者“如果侵權(quán)人的作品利用行為由權(quán)利人自行實施，可以獲得多少收入”。與具有價格屬性的許可使用費不同，制作成本與作品市場價值是兩回事。在全部市場經(jīng)濟領(lǐng)域，成本與收益不成正比的現(xiàn)象可謂司空見慣。影視劇市場上，高成本低收益和低成本高收益的例子比比皆是。簡單的以成本推定未來收益，不但與法律原則不符，甚至嚴重背離現(xiàn)實。允許依據(jù)制作成本核定實際損失，意味著權(quán)利人一方的道德風險。權(quán)利人不再尋求就真實損失舉證，有意隱瞞有關(guān)許可使用費等指示真實價格的證據(jù)，轉(zhuǎn)而以證據(jù)內(nèi)容更為可控的制作成本為唯一賠償計算依據(jù)，實質(zhì)上是逃避有關(guān)實際損失的舉證責任，謀求不當利益。

退一步講，以制作成本度量實際損失，通常亦不具有可操作性。作為常識，作品市場價值具體是通過著作財產(chǎn)權(quán)的許可或轉(zhuǎn)讓來實現(xiàn)的，而著作財產(chǎn)權(quán)又分別指向不同的傳播市場，我國著作權(quán)法因此細分出12項有名財產(chǎn)權(quán)，并以“其他權(quán)利”為新型財產(chǎn)權(quán)預(yù)留了位置。所有著作財產(chǎn)權(quán)的保護期均在50年或以上，此亦為作品市場價值的構(gòu)成要素。如果以制作成本核定損失，勢必要將制作成本分攤到各項著作財產(chǎn)權(quán)之上，乃至進一步分攤到整個著作權(quán)保護期間。假定一部時長100分鐘的電影制作成本為1億元人民幣，簡單算術(shù)得出的作品“價值”為每分鐘100萬元，進而主張侵權(quán)人因播放10分鐘而應(yīng)賠償1,000萬元，顯有不當。暫且不論復制權(quán)、發(fā)行權(quán)，一部電影作品的市場價值至少還存在于（機械）表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)之上，如要進行所謂價值分攤，也應(yīng)分攤到這四項權(quán)利之上，并以50年為期進行分攤，方為合理。即便無視法律規(guī)定，強行適用這種價值（成本）分攤法，要求侵權(quán)人就每分鐘使用付出100萬元賠償，前提也必須是侵權(quán)人對作品進行了包括機械表演、放映、廣播和信息網(wǎng)絡(luò)傳播在內(nèi)的全方位的傳播，且持續(xù)了50年之久。[8]然而這種情形在現(xiàn)實中幾乎是不存在的。

不但如此，將制作成本等同于作品市場價值，進而計算損害賠償，將不可避免的造成損害重復計算，導致權(quán)利人不當?shù)美?。具體而言，權(quán)利人依據(jù)“成本=作品市場價值”計算法向第一個侵權(quán)人提出賠償主張以后，再向其他侵權(quán)人提出主張，即意味著要求超出“市場價值”的損害賠償，因為“市場價值”已由上一個侵權(quán)人給予充分補償。允許權(quán)利人按此方法反復主張，可以讓獲賠額達到天文數(shù)字，超出歷史上任何作品所能獲得的市場收益。

PART 04
結(jié)語

綜上可知，著作權(quán)侵權(quán)損害賠償中實際損失的計算乃是查明作品使用的市場價格和侵權(quán)的使用行為之規(guī)模與范圍的過程。賠償之計算須以作品的真實市場價值為基礎(chǔ)，與真實市場價值并無緊密關(guān)聯(lián)的因素則不應(yīng)納入考量范圍。司法實踐追求“精細化判賠”的方向值得肯定，為達此目標，需要實事求是地考查行業(yè)與市場情況，以真實或者可比的作品市場價值作為賠償依據(jù)，論證全面、精細，避免簡單化思維和信息偏在造成的非市場化定價。

注釋：
[1]王澤鑒著：《損害賠償》，元照出版公司，2017年，第25頁至28頁。
[2]我國著作權(quán)法同時允許權(quán)利人主張維權(quán)的合理開支，從而更好地維護其市場地位。
[3]黃薇、王雷鳴主編：《中華人民共和國著作權(quán)法導讀與釋義》，中國民主法制出版社，2021年版，第269-270頁。
[4]參見上海浦東法院（2021）滬0115民初108453號（法院認為：原告計算方式并不能客觀反映原告損失，且不論被告平臺用戶量和原告平臺會員量的數(shù)值是否準確是否屬于同一時期，平臺用戶量或會員量與實際觀看視頻用戶量并不具有直接關(guān)聯(lián)性，原告無法以此證明被告平臺通過被控侵權(quán)視頻對其平臺流量的分流情況，且原告在計算中使用的采購費用為7年的費用，根據(jù)協(xié)議，原告還可進行轉(zhuǎn)授權(quán)，故其計算損失的方式，本院難以認同。）
[5]參見武漢市中級人民法院（2023）鄂01 知民初57 號（法院認為，侵權(quán)用戶持續(xù)侵權(quán)時間不長，從3天至43天不等，播放涉案作品時間從3分鐘至159分鐘不等，對涉案作品的替代性不強，依據(jù)涉案作品 42集電視劇的許可費計算賠償，明顯缺乏合理性。）珠海中級人民法院（2023）粵04民初15號（法院認為：因涉案侵權(quán)視頻均為切條視頻，以全部綜藝節(jié)目許可使用費判處賠償明顯不公允。）青島中級人民法院（2021）魯02民初2258號（法院認為：涉案視頻為短視頻，不能以涉案作品整體授權(quán)作為計算依據(jù)。）南通市中級人民法院（2023）蘇06民初6號（被訴侵權(quán)視頻絕大部分為短視頻，原告公司主張按照完整劇集的整體采購費用計算，缺乏依據(jù)。）
[6]參見成都市中級人民法院（2023）川01民初336號（法院認為，被訴侵權(quán)視頻絕大部分為短視頻，原告公司主張按照完整劇集的分銷金額或整體采購金額計算缺乏依據(jù)，且會員用戶數(shù)據(jù)及規(guī)模也不應(yīng)單獨作為一步涉案作品的計算基礎(chǔ)，故原告公司的依據(jù)采購金額+用戶規(guī)模的方式計算其經(jīng)濟損失的主張缺乏依據(jù)。
[7]參見上海浦東法院（2021）滬0115民初108453號（法院認為：原告計算方式并不能客觀反映原告損失，且不論被告平臺用戶量和原告平臺會員量的數(shù)值是否準確是否屬于同一時期，平臺用戶量或會員量與實際觀看視頻用戶量并不具有直接關(guān)聯(lián)性，原告無法以此證明被告平臺通過被控侵權(quán)視頻對其平臺流量的分流情況，且原告在計算中使用的采購費用為7年的費用，根據(jù)協(xié)議，原告還可進行轉(zhuǎn)授權(quán)，故其計算損失的方式，本院難以認同。）
[8]即便考慮產(chǎn)品價值加速折舊的規(guī)律，恐怕此種主張針對的侵權(quán)持續(xù)時長也不應(yīng)低于20-30年。

（原標題：著作權(quán)侵權(quán)損害賠償中的損失計算問題）

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：劉文杰 中國政法大學比較法學研究院教授

編輯：IPRdaily辛夷          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：著作權(quán)侵權(quán)損害賠償中的損失計算問題（點擊標題查看原文）

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