知識產(chǎn)權(quán)刑事司法保護(hù)的注意要點

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 “知識產(chǎn)權(quán)刑事犯罪金額的認(rèn)定方式問題。”

當(dāng)前，嚴(yán)格知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，服務(wù)保障經(jīng)濟(jì)社會高質(zhì)量發(fā)展已經(jīng)成為舉國共識。作為彰顯知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)強度的重要手段，知識產(chǎn)權(quán)刑事司法一直備受重視。數(shù)據(jù)顯示，2024年1月至6月，全國檢察機關(guān)受理侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件1.6萬人，同比上升21.5%；全國法院受理知識產(chǎn)權(quán)刑事一審案件4273件，同比增長44.02%，充分展現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)刑事司法保護(hù)的高壓態(tài)勢。伴隨著知識產(chǎn)權(quán)刑事案件的持續(xù)增長，相關(guān)法律適用問題的控辯交鋒日益激烈，觀點分歧明顯加劇，亟待加強研究，統(tǒng)一認(rèn)識。

一、刑事打擊的必要性問題

我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)實行民事、行政、刑事三位一體的保護(hù)機制，刑事打擊是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的最后手段。但少數(shù)案件反映出刑事手段的適用存在著一定程度的司法裁量空間，打擊必要性爭議較大。如假冒注冊商標(biāo)罪案件中，犯罪構(gòu)成客觀方面表現(xiàn)為“在同一種商品、服務(wù)上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”，俗稱“雙相同”原則，即“同種商品（服務(wù)）/相同商標(biāo)”。根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，名稱相同的商品和名稱不同但在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同一種事物的商品可以認(rèn)定為同種商品；與注冊商標(biāo)基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)可以認(rèn)定為相同商標(biāo)。由于相關(guān)規(guī)定引入了“基本相同”“相關(guān)公眾”“一般認(rèn)為”“足以誤導(dǎo)”等不確定法律概念，因而，裁判者的主觀認(rèn)知對于被控行為是否入罪極為重要。如針對“戒指”“耳環(huán)”與“小件飾物”是否屬于同一種商品的問題，裁判者站在相關(guān)公眾的視角，如果認(rèn)為兩者系同一種事物的商品，則被控行為可能入刑，而如果認(rèn)為后者作為前者的上位概念，與前者不能視為同一種事物，則被控行為應(yīng)當(dāng)出刑。又如，針對HELIX（殼牌喜力）與HEUK是否屬于相同商標(biāo)的問題。由于相同商標(biāo)的認(rèn)定以相關(guān)公眾視覺感觀為依據(jù)，并不要求文字、數(shù)字、圖案、顏色等商標(biāo)要素完全對應(yīng)，鑒于LI、IX聯(lián)寫與U、K之間視覺效果的相似性，有觀點認(rèn)為，兩者屬于相同商標(biāo)，但異議觀點認(rèn)為，涉案商標(biāo)由英文字母構(gòu)成，其中字母個數(shù)與內(nèi)容均不相同，視覺效果存在差異，不能認(rèn)定為相同商標(biāo)。事實上，在司法實踐中，犯罪嫌疑人使用與注冊商標(biāo)完全相同的商標(biāo)情況并不多見，多數(shù)存在著一定程度的變造或者擴(kuò)展使用在權(quán)利人商標(biāo)證上未注明的具體商品上，因而，被控行為是否符合“雙相同”標(biāo)準(zhǔn)，是否納入刑事打擊范疇往往容易引發(fā)爭議，需要慎重處理。

二、犯罪金額的認(rèn)定方式問題

目前侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事犯罪涉及八個罪名，具體包括假冒注冊商標(biāo)罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、非法制造銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪、假冒專利罪、侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪、侵犯商業(yè)秘密罪、為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪。除最后一個罪名系由刑法修正案（十一）新增設(shè)，屬于行為犯之外，其余七個罪名均為情節(jié)犯，且情節(jié)主要表現(xiàn)為犯罪金額。如實施假冒注冊商標(biāo)行為，非法經(jīng)營金額5萬元以上或者假冒他人專利，違法所得10萬元以上的，屬于情節(jié)嚴(yán)重。根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，“非法經(jīng)營數(shù)額”，是指行為人在實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價值。已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照標(biāo)價或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算。侵權(quán)產(chǎn)品沒有標(biāo)價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算。上述規(guī)定表明，非法經(jīng)營數(shù)額的計算區(qū)分了三個層次，并呈現(xiàn)出遞進(jìn)性，只有前一種方法無法計算時，才適用后一種方法。換言之，“非法經(jīng)營數(shù)額”計算優(yōu)先適用實際銷售價格；其次適用標(biāo)價或者實際銷售平均價格；最后適用被侵權(quán)產(chǎn)品市場中間價。但實踐情況相對復(fù)雜，犯罪數(shù)額的計算仍面臨不少挑戰(zhàn)。如姐弟兩人共同經(jīng)營一家銷假店鋪，其中姐姐負(fù)責(zé)線下銷售，所銷售的侵權(quán)產(chǎn)品既無標(biāo)價，也無銷售記錄；弟弟負(fù)責(zé)線上銷售，所銷售的侵權(quán)產(chǎn)品既有售價記錄，又有數(shù)量清單，有觀點認(rèn)為，姐弟兩人共同犯罪，但姐姐所售侵權(quán)產(chǎn)品無標(biāo)價，且因購買侵權(quán)產(chǎn)品的下家流動性強，無法查證實際銷售價格，應(yīng)當(dāng)按正品的市場中間價格計算價值；弟弟所售侵權(quán)產(chǎn)品可以按實際銷售價格計算價值。另有觀點認(rèn)為，姐弟兩人經(jīng)營同一店鋪，侵權(quán)產(chǎn)品的來源和類型相同，弟弟所售侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售價格可以作為姐姐所售侵權(quán)產(chǎn)品價格的計算依據(jù)。又如，在現(xiàn)行刑事法律框架下，“違法所得”的具體含義并沒有統(tǒng)一的規(guī)定，違法所得是否扣除成本素有爭議。如被告人以次充好銷售假冒侵權(quán)產(chǎn)品，通過購入“茅臺王子酒”“金六福白酒”等低檔白酒，制作并銷售假冒“茅臺”“五糧液”等品牌的高檔白酒，有觀點認(rèn)為，違法所得應(yīng)當(dāng)按被告人實際銷售高檔白酒的收入予以計算；不同觀點認(rèn)為，違法所得應(yīng)當(dāng)按照銷售高檔白酒的收入扣除所售產(chǎn)品制作成本（即低檔白酒購入金額）予以計算。甚至還有觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步扣除被告人租賃店鋪、雇傭勞工等經(jīng)營性成本。

三、鑒定意見的司法審查問題

鑒定意見是鑒定人運用科學(xué)技術(shù)或者專業(yè)技能及設(shè)備，鑒別和判斷刑事訴訟中涉及的專門性問題所形成的一種專家證言，在拓展司法人員認(rèn)知案件事實能力方面具有積極作用。由于知識產(chǎn)權(quán)刑事犯罪涉及不少專業(yè)問題，在司法實踐中，鑒定意見已經(jīng)成為知識產(chǎn)權(quán)刑事司法官員高度依賴的證據(jù)類型，在案件事實證明體系中具有特殊重要的地位，并由此成為控辯雙方爭議的焦點。如在侵犯商標(biāo)權(quán)刑事犯罪案件中，侵權(quán)商品的真?zhèn)问钦J(rèn)定被告人銷售侵權(quán)產(chǎn)品行為構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的基礎(chǔ)性事實。從實踐情況來看，目前超過90%的侵犯商標(biāo)權(quán)刑事犯罪案件，侵權(quán)商品的真?zhèn)尉杀磺謾?quán)產(chǎn)品的權(quán)利人負(fù)責(zé)鑒定。有觀點認(rèn)為，原國家工商行政管理總局商標(biāo)局在《關(guān)于鑒定使用注冊商標(biāo)的商品真?zhèn)螁栴}的批復(fù)》（商標(biāo)案﹝1997﹞458號）中明確：“使用注冊商標(biāo)的商品真?zhèn)?，?yīng)由該注冊商標(biāo)的合法使用人或者法定檢驗機構(gòu)鑒定。在雙方鑒定結(jié)論不一致的情況下，如果注冊商標(biāo)合法使用人能提供有效證據(jù)證明其結(jié)論是真實合法的，則應(yīng)以注冊商標(biāo)合法使用人的鑒定結(jié)論為準(zhǔn)”，因此，商標(biāo)權(quán)利人從事鑒定有相應(yīng)法理依據(jù)，且最為了解自己商品真?zhèn)蔚蔫b定方法，鑒定具有權(quán)威性；但也有觀點認(rèn)為，在侵犯商標(biāo)權(quán)刑事犯罪案件中，商標(biāo)權(quán)利人實質(zhì)上屬于刑事犯罪的被害人，與被告人存在天然的利害關(guān)系，商標(biāo)權(quán)利人自行鑒定有失程序的中立性。又如，偵查機關(guān)對侵犯商業(yè)秘密行為進(jìn)行立案追訴時，均會要求報案單位提供涉案商業(yè)秘密信息具有“非公知性”的鑒定意見，但在個別侵犯商業(yè)秘密案件中，受害單位在報案之前已經(jīng)將涉案技術(shù)資料委托某鑒定機構(gòu)鑒定，在該刑事案件成功立案之后，偵查機關(guān)將同樣的涉案技術(shù)資料又委托該鑒定機構(gòu)鑒定，且前后兩次鑒定專家完全相同。有觀點認(rèn)為，該鑒定機構(gòu)專業(yè)性強，權(quán)威性高，且并無法律法規(guī)禁止被害單位和偵查機關(guān)委托同一機構(gòu)對同一事項實施鑒定的行為，故該鑒定意見效力不受影響；也有觀點認(rèn)為，偵查機關(guān)的委托鑒定行為明顯有違程序的正當(dāng)性，該鑒定意見不應(yīng)予以采納。

四、刑事附帶民事訴訟公益訴訟的可行性問題

2023年4月26日最高人民檢察院發(fā)布的《人民檢察院辦理知識產(chǎn)權(quán)案件工作指引》第二十條規(guī)定：“侵害國家、集體享有的知識產(chǎn)權(quán)或者侵害行為致使國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴時，可以提起附帶民事訴訟；損害社會公共利益的，人民檢察院在提起公訴時，可以提起刑事附帶民事公益訴訟?！痹撘?guī)定明確了檢察機關(guān)在國家、集體享有的知識產(chǎn)權(quán)受到犯罪行為侵害遭受損失時，可以提起附帶民事訴訟以及該犯罪行為損害社會公共利益，可以提起附帶民事公益訴訟。但對于自然人、企業(yè)法人等私主體享有的知識產(chǎn)權(quán)因受到犯罪行為侵害而遭受損失的情形，被害人或者被害單位可否提起附帶民事訴訟或者檢察機關(guān)可否提起附帶民事公益訴訟尚未有明確規(guī)定，理論界認(rèn)識也不盡一致。針對前者，有觀點認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百七十五條規(guī)定：“被害人因人身權(quán)利受到犯罪侵犯或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的，有權(quán)在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟”，因此，刑事附帶民事訴訟僅限于兩類案件，即被害人人身權(quán)利受到犯罪侵犯的案件和被害人財物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的案件，鑒于知識產(chǎn)權(quán)是一種無形財產(chǎn)，不存在被犯罪分子毀壞的可能性，因而不符合第一百七十五條規(guī)定，不能納入刑事附帶民事訴訟的受案范圍。亦有觀點認(rèn)為，刑事訴訟法第一百零一條規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。”物質(zhì)損失是相對于精神損失而言的，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的損失并非精神損失，可以納入物質(zhì)損失的范疇，因而，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人因被告人犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，可以提起附帶民事訴訟。針對后者，根據(jù)2020年12月修正的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第二十條的規(guī)定，人民檢察院對破壞生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)，食品藥品安全領(lǐng)域侵害眾多消費者合法權(quán)益，侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽等損害社會公共利益的犯罪行為提起刑事公訴時，可以向人民法院一并提起附帶民事公益訴訟，由人民法院同一審判組織審理。根據(jù)該司法解釋，檢察機關(guān)提起刑事公訴時，明確可以一并提起的附帶民事公益訴訟限于三類損害社會公共利益的犯罪行為：1.破壞生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)；2.食品藥品安全領(lǐng)域侵害眾多消費者合法權(quán)益；3.侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽。有觀點認(rèn)為，法律及相關(guān)司法解釋采用“等”的表述，說明立法者并沒有限定刑事附帶民事公益訴訟的范圍，鑒于知識產(chǎn)權(quán)刑事犯罪案件也會侵害眾多消費者的合法權(quán)益，因此，檢察機關(guān)對侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事犯罪行為提起刑事公訴時，可以一并提起刑事附帶民事公益訴訟。而異議觀點則認(rèn)為，法律及相關(guān)司法解釋中的“等”是一種“等內(nèi)等”，而非“等外等”，刑事附帶民事公益訴訟的范圍不可任意拓展。知識產(chǎn)權(quán)是一種典型的私權(quán)，侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事犯罪侵害的主要法益系知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益，而非社會公共利益。如果允許以損害社會公共利益為由將侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事犯罪納入附帶民事公益訴訟之中，那么刑法分則第一章危害國家安全罪、第二章危害公共安全罪等項下相關(guān)罪名更有理由提起附帶民事公益訴訟。

知識產(chǎn)權(quán)刑事司法是知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的重要內(nèi)容，如何通過高水平的刑事司法構(gòu)建起更符合新時代要求的知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)體系，是知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?qū)＜覍W(xué)者和司法官員需要共同面對和深入探討的重要課題。目前相關(guān)法律適用問題的觀點分歧不僅存在于實體裁判領(lǐng)域，也涉及訴訟法范疇；不僅表現(xiàn)在理論認(rèn)知層面，更演化出不同的生效裁判，凸顯出加強法律適用統(tǒng)一的必要性和緊迫性。對此，相關(guān)職能部門需要加大調(diào)研力度，加快推進(jìn)相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)刑事司法解釋的制定和出臺，以切實回應(yīng)司法一線的實踐需求。

（原標(biāo)題：知識產(chǎn)權(quán)刑事司法保護(hù)的注意要點）

來源：人民法院報

作者：唐震 上海市松江區(qū)人民法院

編輯：IPRdaily辛夷          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：知識產(chǎn)權(quán)刑事司法保護(hù)的注意要點（點擊標(biāo)題查看原文）

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