“顏色組合”商標怎么組合才不算侵權(quán)？

論顏色組合商標的防退化分析與保護 ? IPRdaily特約撰稿人：董軍

【小D導讀】 ?

我國《商標法》第八條規(guī)定：任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標志，文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。其中“顏色組合”是一種特殊類型的商標，法律上沒有明確定義顏色組合商標，《商標審查標準》解釋顏色組合商標是指由兩種或兩種以上顏色構(gòu)成的商標。

現(xiàn)行商標法實施后的全國第一例顏色組合商標侵權(quán)案，即美國迪爾公司訴九方泰禾國際重工(青島)股份有限公司和九方泰禾國際重工(北京)有限公司顏色組合商標侵權(quán)案，在北京市第二中級人民法院宣判。此案的宣判使顏色組合商標成為了一個新的研究熱點。本文重點闡述顏色組合商標的防退化分析和保護，并結(jié)合筆者曾經(jīng)在西安市街道拍攝的一組顏色組合商標照片進行舉例說明。

一、顏色組合商標的概念 ? 我國《商標法》第八條規(guī)定：任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標志，文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。其中“顏色組合”是一種特殊類型的商標，法律上沒有明確定義顏色組合商標，《商標審查標準》解釋顏色組合商標是指由兩種或兩種以上顏色構(gòu)成的商標。但大多學者認為顏色組合商標是指由兩種或兩種以上顏色，以一定的比例，按照一定的排列順序組合而成的商標。筆者贊同大多學者對于顏色組合商標的定義。所以筆者認為7-Eleven便利店的黃綠紅門店裝潢是一件顏色組合商標，它是由黃色、綠色和紅色三種顏色，按順序排列組合而成的商標，具有顯著性，并能將7-Eleven便利店與其他便利店區(qū)分開。如果單純只是三條線的組合，就不具有商標的特征了。

在實際生活中，筆者認為顏色組合商標與指定顏色組合商標常常混淆，因為它們都是有顏色的商標，但是根據(jù)顏色組合商標和指定顏色商標的定義不同，筆者認為它們區(qū)別如下: 第一，顏色組合商標不限定具體的形狀，而指定顏色組合商標必須有固定的形狀；第二，顏色組合商標必須是兩種或兩種以上顏色，而指定顏色組合商標沒有限制，可以是單一色的組合商標，也可以是多種顏色的組合商標；第三，顏色組合商標的顏色必須按一定順序排列，而指定顏色組合商標是附著在規(guī)定圖形上，不需要按順序排列。

二、顏色組合商標被退化的分析 ? 商標退化是指商標權(quán)利人對商標的使用不當，致使知名商標成為商品的通用名稱，徹底喪失識別性。如曾經(jīng)是存儲器的優(yōu)盤商標、藥品的阿司匹林商標和布料的尼龍商標，都是因為權(quán)利人對商標使用不當，成為商品的通用名稱。筆者認為，目前普通公眾中很少有人認為顏色組合可以申請商標保護。在實際生活中，人們會把顏色組合商標認為是一件普通裝飾標識。例如前文提到的7-Eleven便利店的顏色組合商標，大部分的商家會認為它是普通的門面裝潢標識。

筆者認為顏色組合商標容易被退化的現(xiàn)象是由以下幾種原因造成的。

1、顏色組合商標被退化首先是由商標權(quán)利人的不當使用引起的。 我國《商標法》規(guī)定商標注冊人有權(quán)標明“注冊商標”或者“注冊標記”。例如7-Eleven便利店的黃綠紅顏色組合圖形，筆者認為它是一件顯著性很強的、獨特的企業(yè)商標。但7-Eleven便利店卻沒有正確使用和宣傳它是公司的一件商標。首先7-Eleven便利店將黃綠紅顏色組合商標使用在門店裝潢上，沒有說明它是企業(yè)的商標，也沒有進行標注商標標記；其次，在其他的7-Eleven企業(yè)文化與產(chǎn)品宣傳上，筆者也未發(fā)現(xiàn)有黃綠紅顏色組合商標說明和宣傳內(nèi)容；最后，7-Eleven便利店對黃綠紅顏色組合商標的不當使用和宣傳，給了很多喜歡傍名牌商家機會，致使類似7-Eleven便利店黃綠紅顏色組合商標被濫用。

2、顏色組合商標被退化是由市場上的大量仿冒現(xiàn)象推進的。 筆者對比分析了六家便利店的顏色組合商標，發(fā)現(xiàn)他們有的特別相近，有的區(qū)別明顯。下面是筆者的詳細分析。

第一組是7-Eleven便利店和everyday便利店。 首先，從整體外觀上看它們是近似的顏色組合商標；其次，everyday的三色線中間與7-Eleven是一樣的深綠色，最上面也是與7-Eleven最上邊的橘黃色一樣，顏色排列組合非常相似；最后，它們都使用在便利店的門店裝潢上，很容易使消費者混淆。所以，筆者認為everyday便利店黃綠黃顏色組合商標與7-Eleven便利店的黃綠紅顏色商標是近似的。

第二組是唐久便利店和解放便利店。 它們兩個的顏色組合圖形之間不管從整體外觀、顏色選擇和顏色排列組合上都是近似的。它們與7-Eleven便利店的黃綠紅顏色商標從整體外觀看是近似的，在顏色的選擇上也是近似的，但是在顏色的順序排列上不同。筆者認為顏色組合商標定義中的一定的顏色順序排列，是作為判斷顏色組合商標是否近似的重要因素。由于唐久便利店和解放便利店的綠紅綠顏色排列順序與7-Eleven便利店的黃綠紅顏色排列順序不同，所以筆者認為它們是不近似的。

第三組是有木有便利店和利客便利店。 筆者查詢了有木有便利店的商標檔案，發(fā)現(xiàn)有木有公司的紅綠黃顏色組合商標是一件注冊商標，而且在紅綠黃中間的縫隙也是有顏色的。筆者對比了有木有便利店的紅綠黃顏色組合的商標和7-Eleven便利店的黃綠紅顏色組合商標。它們在整體外觀上、顏色選擇和顏色排列上都是不近似的，所以有木有便利店的紅綠黃顏色組合商標與7-Eleven便利店的黃綠紅顏色組合商標時不近似的。而利客便利店的紅黃綠顏色組合商標與7-Eleven便利店的黃綠紅顏色組合商標相比，在整體外觀上雖然近似，但是從顏色選擇和排列順序上都有明顯的區(qū)別。筆者認為顏色組合商標定義中的一定的顏色順序排列，是作為判斷顏色組合商標是否近似的重要因素。所以，利客便利店的紅黃綠顏色組合商標與7-Eleven便利店的黃綠紅顏色組合商標是不近似的。

綜上所述，筆者認為除了everyday便利店的黃綠黃顏色組合商標是與7-Eleven便利店的黃綠紅顏色組合商標特別近似的，其他幾家的顏色組合商標都與7-Eleven便利店的黃綠紅顏色組合商標有明顯的區(qū)別，不屬于近似商標。但是他們的使用會造成消費者對知名的7-Eleven黃綠紅顏色組合商標的便利店門面裝潢形象混淆，促使7-Eleven便利店的黃綠紅顏色組合商標的顯著性降低，使它被退化為便利店的通用裝潢。

3、顏色組合商標被退化是由商標權(quán)利人的商標維權(quán)不足形成的。 商標權(quán)利人對商標維權(quán)不充分，商標權(quán)就有可能變成一種公眾資源。筆者下面舉例說明。Jeep商標原來是美國汽車制造商克萊斯勒集團有限責任公司（以下簡稱克萊斯勒公司）的注冊商標，但克萊斯勒公司使用Jeep商標時不注意，這種情況導致了人們認為Jeep商標就是越野汽車的代名詞?？巳R斯勒公司發(fā)現(xiàn)這種現(xiàn)象后沒有積極維權(quán)，Jeep商標慢慢的變成了行業(yè)通用名稱。所以，企業(yè)在發(fā)現(xiàn)顏色組合商標被市場濫用的時候，一定要積極維護商標權(quán)益。

三、顏色組合商標防退化的保護措施 ? 筆者認為目前普通公眾在商標標識的認知中，很少有人會將顏色組合看做是一件商標。在實際生活中，人們會把顏色組合商標認為是一件普通裝飾標識。因為生活中大部分普通公眾對顏色組合商標的認知不足，所以顏色組合商標很容易被普通公眾濫用，成為通用裝潢。筆者覺得企業(yè)應該采取以下幾種措施防范顏色組合商標被退化。

1、正確使用和宣傳商標，防止顏色組合商標被退化 企業(yè)在使用和宣傳顏色組合商標時應當采用顯著的顏色表現(xiàn)形式，以區(qū)別商品和服務上的其他顏色，并應按規(guī)定標注商標標注，或者表明這是注冊商標。企業(yè)還應將顏色組合商標置于顯著位置，并且保持顏色組合商標的使用穩(wěn)定，不能隨意改變顏色組合。

2、掌握商標反退化的法律武器，積極維護商標權(quán)益。 我國的《商標法》、《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》和國際條約都有知名商標被他人惡意注冊或者濫用的相關(guān)保護制度。例如《商標法》第13條規(guī)定對于相關(guān)公眾所熟知的商標，持有人認為其權(quán)利受到侵害時，可以依照本法規(guī)定請求馳名商標保護。商標申請馳名商標后就可以對有傍名牌性質(zhì)的顏色組合商標阻止注冊或者請求撤銷。

3、增強員工商標反退化意識，使員工成為商標保衛(wèi)者。 每個企業(yè)商標的建立和維護都是企業(yè)所有員工努力的結(jié)果。企業(yè)只有正確引導和調(diào)動所有員工積極參與商標的反退化工作，才能防止企業(yè)的商標被退化。為提高企業(yè)所有員工的顏色組合商標反退化意識，商標部門可以自己的力量，也借助于外力，比如聘請商標方面的專家、商標代理人、商標律師等，對企業(yè)的管理者、商標事務的參與者和企業(yè)的雇員，甚至是企業(yè)的合作伙伴，進行商標反退化知識的宣傳和普及，使更多的人成為商標保衛(wèi)者。

作者：董軍 ?IPrdaily特約撰稿人整理：IPRdaily 趙珍網(wǎng)站：globalwellnesspartner.com

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