專利三十六計之拋磚引玉

【小D導讀】 ?

“三十六計”，抽取兵家理論的精髓，導入道家《易經(jīng)》的大氣，體現(xiàn)儒家的關懷，兼?zhèn)浞业膰乐?，堪稱中華民族戰(zhàn)略運籌智慧的代表。

當今世界已經(jīng)進入知識經(jīng)濟時代，專利對于國家經(jīng)濟發(fā)展的重要程度與日俱增，制定從國家層面到企業(yè)層面的合理的專利戰(zhàn)略非常重要?！叭嫛?，抽取兵家理論的精髓，導入道家《易經(jīng)》的大氣，體現(xiàn)儒家的關懷，兼?zhèn)浞业膰乐敚胺Q中華民族戰(zhàn)略運籌智慧的代表。將“三十六計”中大道至簡、易于應用的戰(zhàn)術策略應用到專利布局中，對于后WTO 時代的我國企業(yè)制定專利戰(zhàn)略有一定的指導作用。

筆者認為，“三十六計”第十七計“拋磚引玉”是最具有專利性的一條計謀，因為專利制度創(chuàng)建的初衷就是一種用專利權來鼓勵發(fā)明創(chuàng)新的“拋磚引玉”大計。恰如經(jīng)濟學家薩伊和克拉克所言：專利是鼓勵發(fā)明所絕對必需的，因為專利制度本身只需花費極小成本就能“引誘”大家進行發(fā)明創(chuàng)造，給社會帶來前所未有的發(fā)明，從而推動社會向前發(fā)展。本文嘗試從示范、利誘兩個角度探析“拋磚引玉”之計在專利戰(zhàn)中的應用，并對其在企業(yè)專利布局和專利戰(zhàn)略中的運用技巧進行探討，旨在幫助我國企業(yè)進一步強化知識產(chǎn)權創(chuàng)造、運用、管理、保護的能力。

一、計策解讀

“拋磚引玉”，原意是拋出磚頭，引來玉石。這是一個比喻，“磚”可以泛指一切質次的、價值低的或量小的事物，“玉”指與“磚”相對應的質優(yōu)的、價值高的或量大的事物。

“拋磚引玉”之計在《三十六計》中的原文為：“類以誘之，擊蒙也?！币鉃橛脴O類似的東西去迷惑敵人，使敵人懵懂上當。古人按語曰：“誘敵之法甚多，最妙之法，不在疑似之間，而在類同，以固其惑。以旌旗金鼓誘敵者，疑似也；以老弱糧草誘敵者，則類同也?！盵2] 在專利戰(zhàn)中，迷惑敵人的方法多種多樣，當用借勢布局的“樹上開花”之計強調的“疑似法”難以奏效時，若改用“拋磚引玉”之計彰顯的“類同法”誘敵，可能收到意想不到的效果，因為“拋磚引玉”之計不單是迷惑對手利用對手，其還主張雙方專利權之間的類同利益交換，類似于博弈論中的正和博弈，能使競爭雙方各取所需達成共贏。

二、專利運用技巧

“拋磚引玉”之計在專利戰(zhàn)中，“拋磚”是專利戰(zhàn)術手段，“引玉”是專利戰(zhàn)略目的?！皰伌u”貴在所拋之“磚”務必要類同于“玉”，即要合理利用示形于敵的偽飾專利客體；“引玉”關鍵在于所引之“玉”應該是比“磚”價值要高的專利客體。

具體而言，“拋磚”包括作示范、作表率、拋誘餌、發(fā)布煙霧、放小道消息等手段；“引玉”包括引發(fā)共鳴、引誘、利誘等方式。筆者認為，“拋磚引玉”之計在專利戰(zhàn)中有兩種作用：一種是帶有激勵色彩的示范作用，通過作出榜樣或典范來“拋磚引玉”；一種是以追逐利益為先導的利誘作用，通過以利相誘來“拋磚引玉”。

1．示范作用 ? （1）內外兼修的示范性激勵機制

專利制度本身對于社會創(chuàng)新的激勵作用，以及政府運用公共財政資源“拋磚”，鼓勵相關企業(yè)加大技術研發(fā)和專利申請力度來評選各類示范單位，都是發(fā)明創(chuàng)造的示范性“外部激勵機制”。例如，我國專利制度中規(guī)定了繳納專利費用確有困難的人可以申請減緩專利費用，這在很大程度上解決了中小企業(yè)和個人申請人申請專利時的后顧之憂，有效地激勵了他們的發(fā)明創(chuàng)造積極性。

企業(yè)內部也可利用“拋磚引玉”之計，積極落實國家關于知識產(chǎn)權權屬和獎勵的規(guī)定，并有針對性地制定本企業(yè)專有的專利獎勵辦法和規(guī)程，來更好地促進企業(yè)內部知識產(chǎn)權創(chuàng)造和技術能力的提高?；蛲ㄟ^物質獎勵、股權激勵、職務晉升等方式鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，提高員工的技術創(chuàng)新能動性和知識產(chǎn)權成果產(chǎn)出的積極性；或利用高薪高待遇吸引外部研發(fā)人才；或通過給員工創(chuàng)新設置一種“發(fā)明回報預期”來保證研發(fā)的可持續(xù)性進步，這都屬于發(fā)明創(chuàng)造的示范性“內部激勵機制”。

在激勵體制上，我國相關部門在科技成果轉化的過程中可借鑒美國的《拜杜法案》，即通過合理調控產(chǎn)學研三方的關系，使私人部門在一定條件下享有職務發(fā)明的專利權，政府通過放棄一定的利益，形成整個社會科研成果轉化的強大內生動力。

（2）合作共贏的示范性聯(lián)營機制

企業(yè)對于專利不能孤芳自賞，更不能像農(nóng)耕時代的地主老財那樣，自己用不上的專利資產(chǎn)就找個坑埋起來，而應從整個產(chǎn)業(yè)的格局出發(fā)，謀求“共享、共有、共存”的專利發(fā)展策略，建立合作共贏的專利聯(lián)營機制。專利權人相互之間的專利布局和/ 或資源優(yōu)勢存在互補關系的，一方可通過主動的專利許可“引誘”對方進行專利交叉許可，并為聯(lián)合更多的專利權人進行專利聯(lián)營作出示范。通過專利資源整合構建“聯(lián)手、聯(lián)盟、聯(lián)動”的互動性專利聯(lián)盟，以進一步降低自身運營成本，加大與國外專利寡頭的對抗籌碼，進一步建立專利合作戰(zhàn)略伙伴關系，力圖達成專利共贏的良好局面。

例如，有的企業(yè)長于專利技術研發(fā)，有的企業(yè)長于專利應用研發(fā)，有的企業(yè)長于專利運營，有的企業(yè)善于產(chǎn)業(yè)鏈整合，各有所長各有所缺。企業(yè)間能各自“拋磚”，就有可能共同“引玉”，通過合作開發(fā)實現(xiàn)專利優(yōu)勢互補，通過分攤研發(fā)成本分散專利風險，通過資源有效整合提高專利技術研發(fā)和推廣成功的可能性，并可能“順手牽羊”為企業(yè)擴大自己產(chǎn)品的經(jīng)營范圍。

2．利誘作用

（1）循循善誘，舍小利以謀遠

新興產(chǎn)業(yè)中的技術先導型企業(yè)，可通過在產(chǎn)業(yè)發(fā)展前階段放棄專利訴訟權，利用專利技術公開和擴散作為“誘餌”，吸引更多的社會資金和企業(yè)資源涌進該產(chǎn)業(yè)，從而進一步推動行業(yè)技術和配套設施的全面完善，進而推動全行業(yè)生產(chǎn)和應用市場的迅速發(fā)展壯大。此時，先導企業(yè)就可以利用自己的專利技術形成產(chǎn)業(yè)事實標準，進而提高行業(yè)的準入門檻，循循善誘地獲取更廣闊更穩(wěn)定的發(fā)展平臺。

一些已經(jīng)積累了雄厚知識產(chǎn)權資本的大型企業(yè)，在不會動搖其在行業(yè)領域內的科技壟斷地位的前提下，也會有計劃有步驟地開放專利[6]。通過策略性分層次地公開部分專利技術，占據(jù)產(chǎn)業(yè)技術主流，進而作為制定者參與到產(chǎn)業(yè)標準的建立過程中，從而更能有利于企業(yè)占據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的主導地位。因此，實施專利開放戰(zhàn)略，等于在行業(yè)領域內利用其標準導向型技術設置了更高的進入壁壘，能夠有效遏制競爭者在產(chǎn)業(yè)鏈中的縱向深入，也能為自己確立市場主導地位贏得先機。

處于產(chǎn)業(yè)鏈中上游的企業(yè)，為了增強下游企業(yè)對其新產(chǎn)品的市場需求，可向下游企業(yè)“拋磚”——以免費公開技術的方式擴散其新技術產(chǎn)品，減輕其他企業(yè)進入下游企業(yè)產(chǎn)品市場的壁壘，從而有利于“引玉”——擴大下游企業(yè)市場需求，獲取下游市場的更大利潤。

（2）引新吐故，小往大來

企業(yè)若面臨有資金無核心專利的局面，如果斥資引進他人的專利技術比自主研發(fā)創(chuàng)新支出以及規(guī)避侵權風險所付出的資金更少，此時應當果斷地“拋資金之磚”，來“引專利技術之玉”，然后把更多的精力和金錢用在對引進技術的針對性改進上，或者利用所引進的“專利璞玉”進行二次創(chuàng)新打造“專利美玉”，以實現(xiàn)更高的專利經(jīng)營目標。

企業(yè)可通過從商業(yè)層面和技術層面進行專利篩選，及時拋出自己閑置的“專利廢磚”，轉化為“資金之玉”，這樣既可避免專利權的閑置，提高專利的效用，也可以淘汰不需要的專利，節(jié)省專利維持的成本。即通過“拋磚引玉”將專利實現(xiàn)貨幣化運營，從而完成專利從成本中心跨越到利潤中心的轉變。

現(xiàn)代高新企業(yè)之間的專利競爭，歸根結底是企業(yè)人才戰(zhàn)略之間的競爭，許多公司進行收購、并購的主要目的是為了引進專利研發(fā)和運營的相關人才。在某些行業(yè)，誰擁有核心專利技術開發(fā)人才，誰就具有更有效的專利核心競爭力，就將占據(jù)專利競爭的制高點。

三、專利戰(zhàn)應用示例

2014 年6 月13 日，新能源汽車行業(yè)的領軍企業(yè)特斯拉（Tesla）公司的CEO 埃隆- 馬斯克宣布將對外公開特斯拉的全部專利，鼓勵所有汽車制造商來關注、使用特斯拉的專利技術，此舉令業(yè)界一片嘩然。特斯拉是一家高新技術型公司，專利技術是特斯拉的核心資產(chǎn)和根本競爭優(yōu)勢，馬斯克決定把特斯拉的專利投入開源，既不是出于賭徒心態(tài)，也不是為了浪漫[8]。特斯拉公司一路走來所向披靡卻突然棄劍，這是為什么呢？筆者認為，新興產(chǎn)業(yè)中的企業(yè)掌門人馬斯克正是使用了“專利三十六計”之“拋磚引玉”之計，通過“今天的專利屬于你”來換取“未來市場屬于我”，構筑一種舍小利以謀遠的市場博弈行為，主要理由包括以下4 點：

第一，特斯拉并沒有放棄專利權，而只是承諾不向任何善意（in good faith）使用特斯拉技術的人發(fā)起訴訟，其放棄的只是訴訟的權利而不是專利權本身，即所謂的“開源不放權”。且特斯拉聲明擁有“善意使用”標準的最終解釋權。

第二，有足夠的證據(jù)表明，特斯拉的外觀設計專利、商業(yè)方法和品牌許可并不在授權之列。筆者認為，特斯拉的開放專利策略，正是其進行品牌運營的一種互聯(lián)網(wǎng)營銷策略。

第三，乘用車行業(yè)后有油電混合動力車的追趕，前有氫能源等燃料電池車的強勢領跑，在后有追兵前有強敵的緊迫形勢之下，純電動汽車微不足道的現(xiàn)有市場占有率并不足以使行業(yè)本身內部產(chǎn)生激烈競爭。因此，開放專利技術將有利于整個純電動汽車行業(yè)共同創(chuàng)新、共同發(fā)展，包括特斯拉在內的企業(yè)或許都將受益于一個通用的專利技術平臺。馬斯克首先敏銳地意識到，阻礙電動汽車行業(yè)發(fā)展的關鍵問題是產(chǎn)業(yè)規(guī)?；跈嗪饫字?，其運用棄子爭先戰(zhàn)術，以放棄使用專利這樣的重型攻擊武器的代價先行推動全行業(yè)的超常發(fā)展。其次，電池專利技術的開放必定使電動汽車制造總體成本降低，成本和售價降低引起的用戶群體增大會反過來刺激更多的資金涌入充電電動汽車行業(yè)，促進純電動汽車行業(yè)發(fā)展，實現(xiàn)良性循環(huán)。

第四，對于純電動汽車而言，充電樁的數(shù)量決定了電動汽車的使用范圍，充電樁布局網(wǎng)絡的覆蓋面決定了電動汽車續(xù)航能力的持續(xù)化，從而在根本上影響愿意購買電動汽車的用戶數(shù)量。不同電動汽車生產(chǎn)商和不同國家對充電樁技術采用的不同標準，使本來就是小眾產(chǎn)品的各種電動汽車之間不能共用充電設備。在我國，至今特斯拉汽車也只能在北上廣等極少數(shù)一線城市充電，極大地影響了用戶的興趣。特斯拉汽車在充電樁布局上遇到的困難無疑是特斯拉公司面臨的最嚴重的挑戰(zhàn)之一，其充電技術的開放可以強烈地刺激充電樁產(chǎn)品的標準化，通用充電樁可以使電動汽車行業(yè)原本被割裂的充電設備資源整合為所有用戶所共享的資源。

問題是，失去專利保護后的特斯拉公司內部，還能用什么手段驅動創(chuàng)新？當特斯拉的技術被競爭對手二次開發(fā)成新技術，并進行專利布局后，難道特斯拉能夠只用輿論攻勢為自己爭取應得的權利？如果對方是一家不生產(chǎn)電動汽車的“專利流氓”公司，特斯拉能否使用專利對其進行區(qū)別訴訟？一旦用自己保留的專利權形成專利對攻，那么馬斯克的宣言豈不變成戲言？

在科技發(fā)展越來越趨于共享、各國反壟斷打擊越來越頻繁的情況下，特斯拉公司的舉動給專利大佬們上了生動的一課，其未來之路的精彩可以想象，但也注定充滿艱辛和挑戰(zhàn)。對其最終能否達到馬斯克預期的效果，我們拭目以待。特斯拉，且行且珍惜！ ? 四、總結

在專利戰(zhàn)中，“拋磚引玉”之計作為一種激勵示范手段和利誘手段，使用的范圍很廣，不受時空限制，小施小效，大施大效。具體而言，其在宏觀層面上涉及專利制度的制定，在中觀層面上關系到國家專利戰(zhàn)略的實施和對于科技創(chuàng)新的促進，在微觀層面上關聯(lián)到行業(yè)專利聯(lián)盟的建立，在超微觀層面上關聯(lián)到企業(yè)的專利運營和人才引進戰(zhàn)略。這些與專利相關的活動，無不彰顯著“拋磚引玉”之計蘊含的專利運營理論和專利共贏戰(zhàn)略。

特別需要注意的是，使用“拋磚引玉”之計要做好專利博弈分析，精打細算。算得準，能“拋磚引玉”，皆大歡喜；算不準，可能會“拋玉引磚”，因小失大。（作者簡介：董新蕊，國家知識產(chǎn)權局專利局機械發(fā)明審查部輕工機械處主任科員，從事發(fā)明專利審查、專利分析、專利戰(zhàn)略研究等工作，電子郵箱：dongxinrui@ sipo.gov.cn）

來源：中國發(fā)明與專利 2014年第10期整理：IPRdaily趙珍網(wǎng)站：globalwellnesspartner.com

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