訴訟和解方案的疏漏

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文/ 袁真富 ?上海大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院副院長(zhǎng)，北京萬(wàn)慧達(dá)（上海）律師事務(wù)所特別顧問

【小D導(dǎo)讀】

如果沒有預(yù)先準(zhǔn)備的方案，完全有可能調(diào)解或和解談判中有所疏忽和遺漏。有的被告甚至因?yàn)橥瑯拥那謾?quán)行為，付出了兩次被訴、兩次賠償?shù)膽K痛代價(jià)。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟最終達(dá)成和解（包括調(diào)解結(jié)案），是再正常不過的事情。在2013年，全國(guó)法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事一審案件平均調(diào)解撤訴率達(dá)到68.45%。訴訟和解有多方面的原因，包括：和解基本可以實(shí)現(xiàn)訴訟目標(biāo)，受制于被告對(duì)抗性訴訟反擊的壓力，訴訟過程的復(fù)雜性以及訴訟結(jié)果的不確定性，等等。當(dāng)然，諸多調(diào)解結(jié)案的訴訟，委實(shí)離不開承辦法官的耐心勸解，甚至“威逼利誘”。很多時(shí)候，法官一席話就可以直接消滅原告把訴訟進(jìn)行到底的士氣。

和解絕非壞事，只要不礙于主要訴訟目標(biāo)的基本實(shí)現(xiàn)，即使有所犧牲（比如，原告通常會(huì)犧牲部分甚至全部賠償訴求），和解結(jié)案也算值得，因?yàn)楹徒饨Y(jié)案在執(zhí)行方面最為順暢。不過，無論是法官主持下的調(diào)解，還是原告與被告在庭外的和解協(xié)商，通常都是數(shù)輪艱辛的談判，你來我往的討價(jià)還價(jià)。無論是作為原告，還是作為被告，如果沒有預(yù)先準(zhǔn)備好解決方案，完全有可能在最終達(dá)成的調(diào)解或和解方案中有所疏忽和遺漏。

在朱先生第二次起訴大華（集團(tuán)）有限公司（簡(jiǎn)稱大華公司）、上海世聯(lián)房地產(chǎn)顧問有限公司（簡(jiǎn)稱世聯(lián)公司）侵犯著作權(quán)后，被告的代理人顯然覺得自己被坑了一次，被告堅(jiān)持認(rèn)為此前的和解已經(jīng)圓滿解決。

話說原告朱先生是一幅肖像攝影作品的著作權(quán)人，被告一“大華公司”為宣傳其開發(fā)的“水岸生活館”樓盤，委托被告二“世聯(lián)公司”設(shè)計(jì)制作了一幅廣告。該廣告后來刊登在2006年7月13日《新聞晨報(bào)》B7廣告版上。原告朱先生于2006年9月向上海市第二中級(jí)人民法院起訴兩被告，后于2006年11月與兩被告達(dá)成和解。

和解協(xié)議的主要內(nèi)容大意如此：一方面，兩被告尊重并確認(rèn)朱先生的著作權(quán)以及作品涉及人物的肖像權(quán)，承諾不再繼續(xù)使用系爭(zhēng)作品，并愿一次性向支付人民幣3.8萬(wàn)元，作為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。另一方面，原告朱先生承諾在收到被告所支付補(bǔ)償款后，向上海市第二中級(jí)人民法院撤訴（簡(jiǎn)稱“288號(hào)案”），并不再就該作品向兩被告追究任何責(zé)任。

但是，在該和解協(xié)議履行完畢后，原告朱先生又向兩被告發(fā)起了侵權(quán)訴訟，指控的事實(shí)為大華公司自2006年7月20日起，在上海市嵐皋路中山北路橋墩下樹立了長(zhǎng)5米、寬3.35米的廣告牌。該廣告未經(jīng)原告許可，使用了前述肖像攝影作品。這次戶外廣告牌引發(fā)的著作權(quán)案件與前述《新聞晨報(bào)》廣告引發(fā)的著作權(quán)一案，所涉及的攝影作品完全相同，廣告內(nèi)容基本相同，廣告商品都為“水岸生活館”。

于是，兩被告不高興了，聲稱其在“288號(hào)案”中已就系爭(zhēng)攝影作品的使用行為與原告達(dá)成了和解，原告無權(quán)就被告使用該作品的行為再提起訴訟。但一審法院仍然判決兩被告連帶賠償原告朱先生經(jīng)濟(jì)損失人民幣1萬(wàn)元，以及賠償原告合理開支人民幣兩千元。

二審法院認(rèn)為，首先，在288號(hào)案中的侵權(quán)行為是大華公司和世聯(lián)公司在《新聞晨報(bào)》刊登的廣告中使用了其攝影作品，而本案中的侵權(quán)行為是在嵐皋路中山北路橋墩發(fā)布的廣告中使用了其攝影作品，兩案所針對(duì)的侵權(quán)行為不同。其次，上訴人大華公司未能證明，2006年11月協(xié)議書簽訂時(shí)，被上訴人朱先生知曉大華公司和世聯(lián)公司除在《新聞晨報(bào)》刊登的廣告中使用涉案攝影作品外，尚有其他侵權(quán)行為的存在。故結(jié)合2006年11月協(xié)議書的內(nèi)容，二審法院得不出上訴人所稱的，該協(xié)議書所述經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是作為上訴人大華公司此前使用涉案攝影作品的一攬子補(bǔ)償?shù)慕Y(jié)論。最終，二審法院遂駁回上訴，維持原判。

表面上看起來，被告大華公司比較冤屈，為宣傳同一樓盤，使用了同一攝影作品，只不過刊登在不同的廣告載體上，卻要在支付了一次補(bǔ)償款后，還要繼續(xù)支付一次賠償金。其實(shí)，被告的失誤就在于，在和解協(xié)議中沒有周全地涵蓋所有的相同使用的侵權(quán)行為。

從審慎的角度，被告的代理人在簽署和解協(xié)議前，應(yīng)當(dāng)調(diào)查了解被告為宣傳“水岸生活館”，在哪些媒介上做過廣告？是否只有使用了一次原告的攝影作品？即使時(shí)間有限，來不及對(duì)前述事實(shí)進(jìn)行調(diào)查和核實(shí)，也可以在簽訂和解協(xié)議時(shí)，要求原告豁免被告此前其他任何系使用爭(zhēng)攝影作品的侵權(quán)行為，尤其是基于同一宣傳對(duì)象和目的的廣告使用行為。

但被告的代理人可能太自信了，以為一句原告“不再就該作品向兩被告追究任何責(zé)任”，就可以解決所有的爭(zhēng)議，殊不知，在擬定的和解協(xié)議中，只是把侵權(quán)的事實(shí)限定于“2006年7月13日《新聞晨報(bào)》B7廣告版上”的哪個(gè)侵權(quán)廣告，因此，該和解協(xié)議難以說明原告已經(jīng)放棄了對(duì)被告其他相同性質(zhì)侵權(quán)行為的訴權(quán)。

不過，有時(shí)候要在和解談判中一并解決的侵權(quán)事實(shí)，可能涉及的范圍更廣泛。上海的A公司因?yàn)楫a(chǎn)品使用了原告的七幅漫畫作品，而被判決賠償35萬(wàn)元。A公司后來也爽快地支付了賠償，但是，A公司的爽氣并沒有換來平安。

時(shí)隔一年后，它又被原告請(qǐng)進(jìn)了法院，而且因?yàn)橥瑯拥穆嬜髌?，同樣的侵?quán)產(chǎn)品。不過，嚴(yán)格講，原告這次起訴的不是同一個(gè)被告，而是之前被告A公司的關(guān)聯(lián)公司B。其實(shí)，從法律上講，A和B公司似乎也不屬于“關(guān)聯(lián)公司”，兩家公司在名稱（包括字號(hào)和行業(yè)描述）、法定代表人、股東構(gòu)成、注冊(cè)地址、產(chǎn)品品牌等方面，完全找不出任何法律上的聯(lián)系，但實(shí)際上，他們又的確是同一家公司披的兩個(gè)馬甲，同一個(gè)老板，同一個(gè)運(yùn)營(yíng)團(tuán)隊(duì)，同一個(gè)實(shí)際辦公場(chǎng)所。據(jù)說公司老板的定位是，A公司主攻特許加盟店，B公司主攻批發(fā)市場(chǎng)。

事實(shí)上，誠(chéng)實(shí)的A公司在被判決侵權(quán)后，不僅立即履行支付了賠償金，而且全面停產(chǎn)了侵權(quán)產(chǎn)品，并刪掉了A公司網(wǎng)站上的侵權(quán)產(chǎn)品介紹。，不過，A公司忘記了自己還有另一個(gè)馬甲B公司，雖然B公司也停產(chǎn)了侵權(quán)產(chǎn)品，但B公司網(wǎng)站上沒有刪除這個(gè)侵權(quán)產(chǎn)品的介紹頁(yè)面。原告正是公證了這個(gè)網(wǎng)頁(yè)，并將B公司“再”次送上了法庭。

顯然，A公司在執(zhí)行賠償時(shí)，沒有趁機(jī)和原告討論一下B公司的責(zé)任豁免問題。最后，B公司不得不再次支付了三萬(wàn)元的賠償金，換回了一紙和解協(xié)議。這時(shí)，B公司想起了它們還有一個(gè)馬甲C公司，于是，在協(xié)議中要求原告“不再追究此前B公司及A公司、C公司使用原告作品的責(zé)任”。

不過，和解協(xié)議（包括調(diào)解書）所疏漏的，并不限于遺漏了需要解決的侵權(quán)事實(shí)，有時(shí)還會(huì)包括其他法律上的爭(zhēng)議。有一次，原告公司的總經(jīng)理不太會(huì)保守秘密，在庭審過程中的一怒之下，對(duì)被告宣稱：你等著，我們還要告你們侵犯著作權(quán)。這其實(shí)是一個(gè)商標(biāo)案件，當(dāng)然，這是一個(gè)圖形商標(biāo)。

因此，在最后調(diào)解時(shí)，即使一度僵持不下，被告也始終堅(jiān)持要求原告必須書面承諾，不僅要撤回本案中的商標(biāo)侵權(quán)訴訟，還得保證不得就同一系爭(zhēng)商標(biāo)向被告及其銷售商提出任何知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟（包括著作權(quán)訴訟）。被告拒絕妥協(xié)的原因在于，它用以交換原告撤回商標(biāo)侵權(quán)訴訟的法律籌碼只有一個(gè)，必須抓住機(jī)會(huì)堵住所有可能的法律攻擊。

因此，在考慮進(jìn)行和解談判前，最好事先（尤其是在開庭前）擬定一個(gè)和解談判的框架性方案，特別要清楚哪些是不可放棄的條件或要求，以及如何清楚周延地陳述你的訴求。不要高估你的記憶力，經(jīng)過一番緊張和反復(fù)的談判，在簽署和解協(xié)議后你可能才發(fā)現(xiàn)，有的不可放棄的條件或要求還沒有寫上去。當(dāng)然，更要清楚的是，和解不是判決，它不僅可以解決當(dāng)下的爭(zhēng)議，此前的和未來的、已經(jīng)可見的和尚不可見的、自己的和關(guān)聯(lián)方的與本案密切相關(guān)的爭(zhēng)議，都可以考慮是否一攬子解決？當(dāng)然，條件提的太高、太寬、太過分，也是不利于和解成功的。

來源：上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究所作者：袁真富 ?上海大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院副院長(zhǎng)，北京萬(wàn)慧達(dá)（上海）律師事務(wù)所特別顧問編輯：IPRdaily 趙珍 -------------

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