知識產權與IPO：什么仇，什么怨？

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【小D導讀】

正確處理知識產權問題，對于擬上市企業(yè)來說，影響重大，稍不注意，知識產權就有可能成為企業(yè)上市的攔路虎，這方面的例子可謂數不勝數。

IPO與知識產權概念梳理

IPO全稱是initial public offerings，是指企業(yè)（在我國主要指股份有限公司），通過證券交易所首次公開向投資者增發(fā)股票，以期募集用于企業(yè)發(fā)展資金的過程。法律上對發(fā)行條件分為五個方面：主體資格，獨立性，規(guī)范操作，財務會計，募集資金。IPO流程為審核和發(fā)行兩個環(huán)節(jié)：需要證監(jiān)會進行發(fā)行審核，保薦人全程服務，包括上市推薦，改制指導，持續(xù)督導，推介承銷等服務。

知識產權：包括版權和工業(yè)產權。版權是指著作人對其文學作品享有的署名、發(fā)表、使用以及許可他人使用和獲得報酬的知識產權權利。工業(yè)產權是指包括發(fā)明專利、實用新型專利、外觀設計專利、商標、服務標記、廠商名稱、貨源名稱或原產地名稱等的獨占權利。

在IPO視野下，企業(yè)和審核部門更關注的是知識產權中的專利、商標、以及專有技術、特許經營權、域名等。

由于在IPO首發(fā)中，知識產權有可能成為企業(yè)的重要資產，從而要求企業(yè)對于知識產權的管理負有一定的法律責任，稍不注意，就會觸發(fā)知識產權訴訟風險，從而給企業(yè)帶來麻煩，使知識產權成為企業(yè)IPO上市過程中的攔路虎。

IPO法律規(guī)范框架下的相關規(guī)定

1《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》中國證券監(jiān)督管理委員會第32號令

第十五條發(fā)行人的資產完整。生產型企業(yè)應當具備與生產經營有關的生產系統(tǒng)、輔助生產系統(tǒng)和配套設施，合法擁有與生產經營有關的土地、廠房、機器設備以及商標、專利、非專利技術的所有權或者使用權，具有獨立的原料采購和產品銷售系統(tǒng)；非生產型企業(yè)應當具備與經營有關的業(yè)務體系及相關資產。

第三十七條 ?（五）發(fā)行人在用的商標、專利、專有技術以及特許經營權等重要資產或技術的取得或者使用存在重大不利變化的風險；

2《深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板上市公司規(guī)范運作指引》深證上[2010]243號

2.1.3　上市公司的資產應當獨立完整、權屬清晰。生產型企業(yè)應當具備與生產經營有關的生產系統(tǒng)、輔助生產系統(tǒng)和配套設施，合法擁有與生產經營有關的土地、廠房、機器設備以及商標、專利、非專利技術的所有權或者使用權，具有獨立的原料采購和產品銷售系統(tǒng)；非生產型企業(yè)應當具備與經營有關的業(yè)務體系及相關資產。

3《上海證券交易所上市公司控股股東、實際控制人行為指引》上證公字

[2010]46號2.2.2 控股股東、實際控制人不得通過以下方式影響上市公司資產完整：

(一)與上市公司共用主要機器設備、產房、商標、專利、非專利技術等；

4.《保薦人盡職調查工作準則》證監(jiān)發(fā)行字[2006]15號

第十一條核查股東出資資產（包括房屋、土地、車輛、商標、專利等）的產權過戶情況。對以實物、知識產權、土地使用權等非現金資產出資的，應查閱資產評估報告，分析資產評估結果的合理性；對以高新技術成果出資入股的，應查閱相關管理部門出具的高新技術成果認定書。

5《公開發(fā)行證券的公司信息披露內容與格式準則第1號——招股說明書》證監(jiān)發(fā)行字[2006]5號

第四十五條發(fā)行人應列表披露與其業(yè)務相關的主要固定資產及無形資產，主要包括：

（二）商標、專利、非專利技術、土地使用權、水面養(yǎng)殖權、探礦權、采礦權等主要無形資產的數量、取得方式和時間、使用情況、使用期限或保護期、最近一期末賬面價值，以及上述資產對發(fā)行人生產經營的重要程度。

知識產權可能構成的IPO障礙及相關案例

知識產權可能在五個方面對IPO 構成障礙，分別是出資、獨立性、持續(xù)盈利、重大未決訴訟、信息披露。

1.出資

知識產權出資是指知識產權所有人將能夠依法轉讓的知識產權專有權或者使用權作價，投入標的公司以獲得股東資格的一種出資方式。2006年修訂的公司法規(guī)定“股東可以以知識產權估價出資”。

以知識產權出資可能對公司擬上市構成的障礙因素有：權屬糾紛；出資比例問題；出資的技術成果與企業(yè)的業(yè)務相關；知識產權的估值問題等等。

未及時登記造成的出資瑕疵

即使股東以知識產權用作出資，如果未及時辦理專利申請人變更登記手續(xù)，造成知識產權轉讓不成功，會造成股東出資延遲，從而有發(fā)行上的障礙。

僥幸通過的漏網之魚——樂普醫(yī)療案。

樂譜醫(yī)療的兩個股東為美國WP公司和中國船舶重工集團第七二五所。其中，美國WP的控股股東張月娥。蒲忠杰乃張月娥的丈夫。其與吳光熙于1998年8月25日取得了“經皮腔及冠狀動脈成型術的導管”及“擴張血管的支架”的專利權，并以這兩項專利技術作為美國ＷＰ公司的資產向樂普醫(yī)療出資，但是并未辦理專利申請人變更登記手續(xù)，這兩項專利技術于2004年才過戶到北京樂普名下，因此，該公司存在著股東出資瑕疵的現象，可能會影響發(fā)行人的利益，從而構成對發(fā)行上市的實質性影響。發(fā)行人律師對“是否構成實質性影響”做出了論證。其兩項專利技術雖然沒有進行變更登記，但是一直由北京樂普占有使用，且在進行變更后，樂普并未支付給原專利權人任何對價，雙方從未因為專利權屬產生過任何糾紛。工商部門和外資主管部門從未對北京樂普的出資提出過任何異議。因此，未及時辦理變更登記手續(xù)的瑕疵并不影響發(fā)行人的利益，且已經得到糾正，并不會對本次發(fā)行上市構成任何實質性的影響。證監(jiān)會認可了這種解釋，北京樂普過會成功，并于2009年10月30日在深交所成功上市。

點評：雖然北京樂普最終發(fā)行上市，但是專利權變更需及時，以免造成出資瑕疵，被競爭對手抓住小辮子，造成不必要的麻煩。

2.獨立性

上市公司的資產應當獨立完整、權屬清晰。具體表現為：業(yè)務獨立；資產獨立；人員獨立；機構獨立；財務獨立等方面。此處僅舉業(yè)務不獨立的例子。

業(yè)務獨立指的是有完整的業(yè)務體系和直接面臨市場獨立經營的能力，尤其要注意同業(yè)競爭和關聯交易。江西天施康中藥股份有限公司， 2007年9月11日上會，9月10日暫緩審核，11月27日被否，原因之一是其“康恩貝”商標使用依賴于關聯方。腸炎寧產品為其第二大主導產品，為發(fā)行人報告期內主要收入增長的來源，該產品所使用的“康恩貝”商標所有權屬于公司股東康恩貝集團間接控股的康恩貝醫(yī)藥銷售公司所有，公司的主要產品商標的使用權與股東存在關聯關系和依賴關系。公司至今仍未上市。

3.持續(xù)盈利能力

持續(xù)盈利能力是指發(fā)行人應當具有持續(xù)盈利能力重要資產或技術的取得或使用不存在重大不利變化。這方面最令人惋惜的例子是蘇州恒久。

蘇州恒久本來在2010年1月22日首發(fā)獲準，并且即將募集到3.91億元，但是《21世紀經濟報道》隨后曝光了蘇州恒久的專利門事件，據報道，蘇州恒久吹噓的其中五項專利已于2010年2月24日因欠繳年費被全部廢止。隨著媒體曝光的加劇，監(jiān)管部門介入，并召開會議審核蘇州恒久的IPO 申請。證監(jiān)會發(fā)審會審核認定蘇州恒久招股說明書和申報文件中披露的全部5項專利以及2項正在申請專利的法律狀態(tài)與事實不符。蘇州恒久目前全部產品均使用被終止的4項外觀設計專利，50%的產品使用被終止的1項實用新型專利，總體上看，5項專利被終止對申請人存在不利影響。證監(jiān)會認定上述情形符合《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第三十七條 ?第（五）項發(fā)行人在用的商標、專利、專有技術以及特許經營權等重要資產或技術的取得或者使用存在重大不利變化的風險；因此，證監(jiān)會注銷很準蘇州恒久IPO首發(fā)的許可，并責令其按照發(fā)行價并甲酸銀行同期存款利息返還給證券持有人。

點評：蘇州恒久由于專利過期而付出了巨額的利息支出，不僅灰溜溜地被終止上市，還支付了額外的利息損失，可謂賠了夫人又折兵，因此，上市有風險，審查需仔細。

4.信息披露

上市公司將直接或間接地影響到投資者決策的重要信息以公開報告的形式提供給投資者。披露的信息不管是自愿披露的信息還是強制性披露的信息都應該及時、準確、可靠。

浙江三鷗機械股份有限公司(以下簡稱三鷗機械)在2007年的上市過程中因預披露制度而擱淺，這也令其成為中國證監(jiān)會建立預披露制度以來首家被取消首發(fā)審核的擬上市公司。三鷗機械之所以會被證監(jiān)會取消首發(fā)審核的擬上市公司其原因在于：沒有詳細將專利訴訟風險進行披露。在其招股說明書申報稿中“競爭對手的專利訴訟風險”一節(jié)中稱：“截至本招股說明書簽署日，公司尚未遭受國外企業(yè)的專利訴訟”。但是，此后三鷗機械被頻繁打臉，證監(jiān)會先是接到了針對三鷗機械的舉報函，認為三鷗機械在利用文字逃避國內遭遇專利訴訟的事實，但是三鷗機械并沒有吸取教訓，其僅僅披露了一部分的專利訴訟風險，在其后的招股說明書中披露了法國LFA公司和山東威達對其提起的專利權訴訟案件。但是證監(jiān)會也不是吃素的，三鷗機械由于樹敵過多，又一次被打臉，其涉嫌侵犯德國ROEHM公司的技術專利，但是三鷗對該訴訟案件是一字未提，三緘其口。由于一而再再而三的欺騙證監(jiān)會，在招股說明書中弄虛作假，隱藏專利訴訟事實，三鷗機械終于上了證監(jiān)會的黑名單。距離三歐機械擬上市已經過去了8年，其上市依舊沒有動靜。

與三鷗重工將專利訴訟風險藏著掖著的態(tài)度相反的一個例子是松德股份詳盡披露專利糾紛。該公司同時因為競爭對手的舉報而被證監(jiān)會取消對申報文件的審核。同樣準備上市的廣東仕誠塑料機械有限公司松德包裝涉嫌4項重要專利以及4項銷售合同造假，故意掩蓋銷售侵權行為，同時故意隱瞞重大潛在訴訟。仕誠公司稱，松德包裝在2009年5月27日取得的三項專利和在2009年7月8日取得的一項專利均系抄襲該公司相關專利。仕誠公司前員工于某在2008年11月代表松德公司發(fā)表《松德公司自主創(chuàng)新、節(jié)能高效的4500MM寬幅多層共擠流延膜生產線》一文，系抄襲該公司的專利技術。2008年1月30日仕誠公司曾委托律師向松德公司、于某發(fā)出《關于敦促繼續(xù)嚴格履行保密義務的律師函》。

由于松德公司和仕誠公司都同樣為創(chuàng)業(yè)板上市做準備，因此，這一專利糾紛不僅牽涉到兩家同質化公司的發(fā)展前景，更是涉及上市先機、首發(fā)估值的生死之爭。針對仕誠公司發(fā)起的專利攻勢，松德公司積極準備應訴和答辯，并將書面申請材料提交專利復審委員會，招股說明書也對該專利糾紛進行了詳細披露嗎，承認松德股份存在著專利被宣告無效及引致法律訴訟的風險。但是其招股說明書認為專利糾紛涉及的4項專利技術并非松德股份的主要產品，其銷售收入占總收入的比重很低，即使專利被認定為無效也不會影響松德股份的正常經營。這種誠懇的態(tài)度最終說服了證監(jiān)會，證監(jiān)會在其專利無效糾紛案件審理的前幾天核準其IPO首發(fā)。松德股份的專利也被專利復審委員會宣布維持有效。

點評：坦白從寬，抗拒從嚴，若要人不知，除非已莫為，知錯就改要及時。

5.重大未決訴訟

《首次發(fā)行管理辦法》35條、《創(chuàng)業(yè)板首次發(fā)行管理辦法》16條分別規(guī)定：發(fā)行人不存在重大償債風險、不存在影響持續(xù)經營的擔保、訴訟以及仲裁等重大或有事項。

喬丹體育從成立時開始使用“喬丹”作為商號，其使用的“喬丹”商標也在2003年左右完成注冊，其圖形商標、中文文字商標分別被國家工商總局認定為“馳名商標”，并于2011年11月25日被中國證監(jiān)會核準IPO首發(fā)。但是，沒想到，過會成功給喬丹體育帶來前所未有的危機和壓力。這種危機和壓力來自于球星喬丹。先是競爭對手舉報其商標侵犯了邁克爾·喬丹的姓名權，喬丹的起訴更是給了喬丹體育的重重一擊。邁克爾·喬丹通過美通社宣布，已經向中國法院起訴“喬丹體育”涉嫌侵犯其姓名權。

最終法院基于中國法保護姓名權的地域性，法律保護姓名權的對象時在本國境內的本國公民，對于不在本國境內的外國人除非有特別規(guī)定，否則是不保護的。法院以喬丹起姓名權侵權缺乏法律依據判決喬丹敗訴。雖然已經勝訴，但是喬丹體育在這場姓名權糾紛中無疑是十分心虛的。在2013年4月8日，喬丹體育方面表示，喬丹的起訴直接導致該公司上市受阻，宣布已起訴喬丹本人，要求其恢復公司名譽，并索賠800萬美金。不管喬丹體育反訴喬丹結果如何，其傍名牌的陰影會一直跟隨者喬丹體育，并影響其上市業(yè)績。而且，喬丹體育選擇在國內上市，也是為了規(guī)避法律風險。

點評：喬丹體育僥幸上市成功，其實是鉆了中國法律的空子，其此喬丹并非Jordan辯解，此喬丹只是一種南方喬木的辯解實在是讓人大跌眼鏡。此次姓名權糾紛，既有中外語言文化的差異，又有中外法律規(guī)定的分歧，但是值得慶幸的是，經過此次商標權危機，喬丹體育的知識產權意識提高了，也算亡羊補牢，為時未晚。訴訟耗時耗力，喬丹體育用自己的經歷為中國體育品牌企業(yè)上了沉重的一課：傍名人有代價，需謹慎對待上市過程中潛在的訴訟風險。

來源：三友知識產權編輯：IPRdaily 趙珍 -------------

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