從一起商標侵權案看我國對服務商標的保護

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【小D導讀】

近年來，服務商標的社會價值日益凸顯，只把商品商標列入《刑法》保護范圍不僅不符合保護服務商標的國際趨勢和TRIPS 協議，也不符合我國《商標法》的規(guī)定。對于嚴重的服務商標侵權行為，只進行行政處罰而不進行刑事處罰，與其嚴重的社會危害后果明顯不相適應。

案　情

2014年7月，上海市工商局檢查總隊接到中國銀聯股份有限公司（以下簡稱中國銀聯）關于A公司冒充銀聯公司開展業(yè)務活動的舉報。上海市工商局檢查總隊第四支隊迅速行動，會同上海市公安經偵總隊及閘北經偵支隊，對位于閘北區(qū)虬江路1000號某大廈15樓進行現場檢查。與此同時，重慶市、山東省、湖北省三地工商部門和公安部門協同開展了聯合檢查行動，分別對轄區(qū)內的相關涉案單位展開調查。

經查，A公司未經允許擅自在其經營場所招牌、員工工號牌、名片、宣傳資料、POS機等載體上使用“銀聯”和“UnionPay銀聯”標識，并以“中國銀聯上海分公司”的名義偽造授權書。從2014年初至案發(fā)短短幾個月時間內，A公司在上海利用銀聯名義發(fā)展各類商戶334家，共收取商戶押金996400元。為推廣POS收單業(yè)務，A公司違規(guī)套用低扣率，偽造虛假商戶和商戶信息，將大量餐娛類、一般類等高扣率商戶交易套用低扣率的民生類及封頂類（如批發(fā)類）商戶交易。

上海市工商局檢查總隊認為，A公司的行為違反了《商標法》第五十七條第（一）項和《商標法》第四條第二款的規(guī)定，構成侵犯注冊商標專用權的違法行為。根據《商標法》第六十條的規(guī)定，責令當事人立即停止侵權行為，罰款6萬余元。

爭　議

本案中的銀聯不是一般商標侵權案中的商品商標，而是服務商標。在查辦案件過程中，執(zhí)法人員在3個方面存在不同意見。

1.服務商標是否屬于《刑法》中商標犯罪的對象？

一種觀點認為，服務商標屬于《刑法》中商標犯罪的對象。在《商標法》中，關于商品商標的規(guī)定同樣適用于服務商標，從立法一致性的角度考慮，既然《商標法》將二者等同對待，《刑法》中針對商品商標的犯罪同樣適用于服務商標。

另一種觀點認為，服務商標不屬于《刑法》中商標犯罪的對象?！缎谭ā返诙僖皇龡l和第二百一十四條明文規(guī)定，假冒注冊商標罪和銷售假冒注冊商標的犯罪對象是商品商標。我國實行嚴格的罪刑法定原則，禁止類推，不能將《刑法》中未規(guī)定的服務商標等同于商品商標一并保護。

2.A公司的行為是否屬于對銀聯商標的合理使用？

一種觀點認為，A公司的行為屬于對銀聯商標的合理使用。在本案中，A公司確實向部分商戶和消費者提供了中國銀聯的金融服務。國家工商總局商標局《關于保護服務商標若干問題的意見》第七條規(guī)定，他人正常使用服務行業(yè)慣用的標志，以及以正常方式使用商號（字號）、姓名、地名、服務場所名稱，表示服務特點，對服務事項進行說明等，不構成侵犯服務商標專用權行為，但具有明顯不正當競爭意圖的除外。

另一種觀點認為，A公司的行為不屬于對中國銀聯商標的合理使用，因為A公司具有明顯的不正當競爭意圖，是惡意使用注冊商標。

3.圍繞銀聯轉接是否屬于A公司構成商標侵權的必要條件？

中國銀聯是我國目前唯一的跨行交易清算組織，傳統的跨行交易模式是收單—轉接—清算，即收單機構將相關交易信息發(fā)送至中國銀聯的轉接清算系統，轉接清算系統再將該交易信息發(fā)送至發(fā)卡行進行授權應答。繞銀聯轉接是指，收單機構直接與各發(fā)卡銀行聯系，繞開中國銀聯的轉接清算系統進行交易。

一種觀點認為，繞銀聯轉接是A公司構成商標侵權的必要條件。如果A公司并未繞銀聯轉接即最終通過中國銀聯進行轉接清算，實際上還是提供了中國銀聯的金融服務，此時A公司使用中國銀聯注冊商標，應當被認為是商標的合理使用而非侵權行為。

另一種觀點認為，繞銀聯轉接不是A公司構成商標侵權的必要條件。中國銀聯從未授權A公司使用其注冊商標，在未獲得商標權利人許可的情況下，不管A公司是否繞銀聯轉接、是否通過中國銀聯進行清算轉接，只要其使用了中國銀聯的注冊商標，就侵犯了中國銀聯的商標專用權。

評　析

（一）服務商標不屬于《刑法》中商標犯罪的對象

我國《刑法》明確規(guī)定了假冒注冊商標罪和銷售假冒注冊商標的犯罪對象是商品商標。根據《刑法》第二百一十三條的規(guī)定，未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，構成假冒注冊商標罪。根據《刑法》第二百一十四條的規(guī)定，銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額數額較大的，構成銷售假冒注冊商標的商品罪。

根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定，未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，具有法定情形的，屬于《刑法》第二百一十三條規(guī)定的情節(jié)嚴重，應當以假冒注冊商標罪論處。該《解釋》第二條規(guī)定，銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額在5萬元以上的，屬于《刑法》第二百一十四條規(guī)定的數額較大。由此可見，兩高的司法解釋將假冒注冊商標罪和銷售假冒注冊商標的犯罪對象限定為商品商標。

罪刑法定原則是我國《刑法》的基本原則之一，其基本含義就是法無明文規(guī)定不為罪，法無名文規(guī)定不處罰。罪刑法定原則要求禁止類推解釋，因此不能依據《商標法》第四條第二款“本法有關商品商標的規(guī)定，適用于服務商標”和第六十七條“未經商標注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，構成犯罪的，除賠償被侵權人的損失外，依法追究刑事責任”的規(guī)定，認為服務商標屬于《刑法》中商標犯罪的對象。

值得注意的是，服務商標雖然目前未納入我國《刑法》的保護體系，但筆者認為修改《刑法》第二百一十三條、第二百一十四條，將服務商標同樣作為商標犯罪的對象已經迫在眉睫。近年來，服務商標的社會價值日益凸顯，只把商品商標列入《刑法》保護范圍不僅不符合保護服務商標的國際趨勢和TRIPS 協議，也不符合我國《商標法》的規(guī)定。對于嚴重的服務商標侵權行為，只進行行政處罰而不進行刑事處罰，與其嚴重的社會危害后果明顯不相適應。

（二）A公司的行為不屬于對中國銀聯商標的合理使用

商標的合理使用是指行為人可以在一定條件下使用商標權人的商標，不構成侵權也不必支付任何對價的行為。目前，我國知識產權制度中的合理使用主要用于著作權和專利權領域，在商標權領域還處于發(fā)展階段，我國《商標法》對商標合理使用尚未明確規(guī)定。

《商標法》第五十九條對商標合理使用作出了原則性規(guī)定。該條規(guī)定，注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。國家工商總局《關于保護服務商標若干問題的意見》第七條規(guī)定，他人正常使用服務行業(yè)慣用的標志，以及以正常方式使用商號（字號）、姓名、地名、服務場所名稱，表示服務特點，對服務事項進行說明等，不構成侵犯服務商標專用權行為，但具有明顯不正當競爭意圖的除外。

首次提出并使用“商標合理使用”的機構是北京高院。2004年北京高院《關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》規(guī)定，商標合理使用應當具備以下構成要件：使用出于善意，不是作為商標使用，使用只是為了說明或者描述自己的商品或者服務，使用不會造成相關公眾的混淆、誤認。下列行為，可以認定為商標合理使用行為：使用注冊商標中所含有的本商品的通用名稱、圖形、型號的，使用注冊商標中直接表示或者服務的性質、用途、質量、主要原料、種類及其他特征的標志的，規(guī)范使用自己的企業(yè)名稱及其字號的，使用自己所在地的地名的，其他可以認定為商標合理使用的行為。2006年北京高法院《關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》改變了2004年解答中的商標合理使用構成要件，刪掉第四點“使用不會造成相關公眾的混淆、誤認”。

關于商標合理使用的構成要件，我國法律和司法解釋沒有明確規(guī)定。北京高院《關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》對商標合理使用的構成要件的更改，說明業(yè)界對何為商標合理使用有諸多爭議，但無論是2004年還是2006年的解答，都把“使用出于善意”放在構成要件的首位，其重要程度可見一斑。另外，國家工商總局《關于保護服務商標若干問題的意見》第七條列舉了不構成侵犯服務商標專用權的行為，同時該條有一個特別規(guī)定，即“具有明顯不正當競爭意圖的除外”。

在本案中，辦案人員認為A公司偽造中國銀聯上海分公司印章，使用偽造的授權書開展POS機布點業(yè)務，其主觀惡性顯而易見，不符合善意使用的原則。此外，A公司在其經營場所招牌、員工工號牌、名片、宣傳資料等載體上使用“銀聯”和“UnionPay銀聯”標識，也超出為推廣的POS機而必需使用的范圍。因而，A公司的行為不是對銀聯商標的正當使用。

（三）繞銀聯轉接不是本案中A公司構成商標侵權的必要條件

本案中，A公司推廣的POS機提供的跨行交易服務中，只有一部分是繞銀聯轉接的，剩下的交易并未繞銀聯轉接，即A公司確實向部分商戶和消費者提供了中國銀聯的金融服務。辦案人員認為，中國銀聯從未授權A公司使用其注冊商標，也未授權其合作方允許A公司使用銀聯注冊商標。在未獲得商標權利人許可的情況下，即使A公司并未繞銀聯轉接，交易最終通過中國銀聯進行清算轉接，只要該公司使用了中國銀聯的注冊商標，就侵犯了中國銀聯的商標專用權。

正如前文所述，A公司對銀聯商標的使用并非正當使用，缺乏構成侵權行為的抗辯事由。因此，繞銀聯轉接不是本案中A公司構成商標侵權的必要條件。A公司未經允許，擅自在其經營場所的招牌、員工的工號牌、名片、宣傳資料、POS機等載體上使用“銀聯”和“UnionPay銀聯”標識的行為已構成商標侵權。

案件影響

本案是上海市工商局檢查總隊查辦的首起金融領域服務商標侵權案。通過本案，工商部門有效地規(guī)范了銀行卡收單市場秩序，維護了金融業(yè)務涉及的上游機構、收單機構、商戶及刷卡消費者的多方利益。

一是規(guī)范了銀行卡收單行業(yè)的金融秩序。辦案機關以本案為抓手。協助中國銀聯對虛假商戶及商戶虛假信息進行了清理，有效地消除了銀行卡收單行業(yè)的不安全因素，規(guī)范了銀行卡收單行業(yè)的金融秩序。

二是保護了商戶的知情權及商戶、消費者的資金安全。A公司使用銀聯名義開展經營活動，導致接受其POS收單業(yè)務的商戶對服務來源產生誤解，侵犯了商戶的知情權。

三是保護了當事人收取的商戶押金的安全。A公司以中國銀聯的名義與商戶簽訂服務協議，約定收取商戶POS機押金1500元至4000元不等，并分兩年返還。截至案發(fā)時，當事人共發(fā)展商戶334家，收取商戶押金996400元。由于當事人未取得中國銀聯的任何授權，也非收單機構授權的外包機構，該筆押金存在一定風險。目前，A公司已將部分商戶的押金悉數退回。

四是保護了銀聯注冊商標專用權。A公司以中國銀聯的名義在上海開展POS收單業(yè)務，該公司還在其經營場所的招牌、員工的工號牌、名片、宣傳資料等載體上使用“銀聯”和“UnionPay銀聯”標識，不僅導致相關公眾對服務來源產生混淆誤認，還侵犯了中國銀聯的注冊商標專用權。案件辦結后，中國銀聯專門發(fā)函給國家工商總局和上海市工商局，感謝工商部門對此案的迅速妥善處理。

來源：中國工商報作者：楊超 ? 陳夢旎（上海市工商局）編輯：IPRdaily 趙珍 -------------

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