吳漢東：研究知識(shí)產(chǎn)權(quán)，治學(xué)方法尤其重要

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知識(shí)產(chǎn)權(quán)，是一門學(xué)問。研究知識(shí)產(chǎn)權(quán)不能偏離民法學(xué)的基本原理，但又不能拘泥于傳統(tǒng)的民法學(xué)框架。它是一門法律學(xué)問，講的是法言、法語(yǔ)，但又不能缺少必要的相關(guān)知識(shí)元素。因此，研究知識(shí)產(chǎn)權(quán)，首先要了解知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)問的基本特性。筆者以為，應(yīng)注意以下三點(diǎn):

以民法學(xué)理論為基礎(chǔ)。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一種新型的民事權(quán)利，是一種有別于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的無(wú)形財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。民法所規(guī)定的基本原則和一般規(guī)范，應(yīng)適用于各項(xiàng)私權(quán)制度，當(dāng)然包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度。離開了民事權(quán)利體系，知識(shí)產(chǎn)權(quán)就會(huì)成為無(wú)源之水、無(wú)本之木，無(wú)法找到其應(yīng)有的法律歸屬。因此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)者亦應(yīng)是民法學(xué)者，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的研究須以民法學(xué)為理論基礎(chǔ)。否則，研究將會(huì)偏離軌道，例如，有些知識(shí)產(chǎn)權(quán)專家在侵權(quán)損害歸責(zé)原則中，將“停止侵權(quán)”“消除危險(xiǎn)”此類物權(quán)保護(hù)方法，解釋為“無(wú)過錯(cuò)責(zé)任原則”的適用。而在德國(guó)學(xué)者拉倫茨、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者王澤鑒看來(lái)，歸責(zé)是指“負(fù)擔(dān)行為之結(jié)果”，即損害賠償，是為債權(quán)保護(hù)方法。又如，不少文章將知識(shí)產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)特征概括為無(wú)形性，認(rèn)為獨(dú)占性、時(shí)間性、地域性皆由此派生而來(lái)。其實(shí)，在羅馬私法的理論語(yǔ)境中，客體存在有體物與無(wú)體物之分，無(wú)體物即擬制之物，即具有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的權(quán)利。因此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)與所有權(quán)的根本區(qū)別，不在于本體內(nèi)容，而是由客體的非物質(zhì)性所決定。在研究中，強(qiáng)調(diào)知識(shí)產(chǎn)權(quán)質(zhì)的差異性，并不能否認(rèn)其歸類于私權(quán)的質(zhì)的規(guī)定性。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的基本范疇，必須置于民法學(xué)的語(yǔ)境中，才能得到合理的、科學(xué)的解釋。

以多學(xué)科知識(shí)為背景。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)是近代商品經(jīng)濟(jì)和科學(xué)技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，在諸多民事權(quán)利制度中，唯有知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度最具科技含量，知識(shí)要素最多。知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度在其并不太長(zhǎng)的歷史中，歷經(jīng)從工業(yè)革命到信息革命的不同時(shí)期，基于科技革命而生，由于科技革命而變，其制度史本身就是一個(gè)法律制度創(chuàng)新與科技創(chuàng)新相互作用、相互促進(jìn)的過程?？茖W(xué)技術(shù)領(lǐng)域的革命帶來(lái)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的變革，研究現(xiàn)代化的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，必須了解現(xiàn)代化的科學(xué)技術(shù)。熟悉新的科學(xué)技術(shù)，探討新的法律問題，是知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)者所應(yīng)具備的科學(xué)精神。此外，還應(yīng)看到，現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一個(gè)龐大的制度體系:著作權(quán)發(fā)生在文化創(chuàng)作領(lǐng)域，與文化創(chuàng)新、文化產(chǎn)業(yè)息息相關(guān);專利權(quán)產(chǎn)生于技術(shù)應(yīng)用領(lǐng)域，與科技創(chuàng)新、科技產(chǎn)業(yè)緊密相連;商標(biāo)權(quán)則運(yùn)作于工商經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域，涉及商品銷售、市場(chǎng)貿(mào)易諸多問題。在知識(shí)經(jīng)濟(jì)的時(shí)代條件下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)系到一國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展、科技進(jìn)步、文化與教育的繁榮;而在經(jīng)濟(jì)全球化的國(guó)際背景中，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)又事關(guān)國(guó)際政治、國(guó)際經(jīng)貿(mào)、國(guó)際文化與科技的交流和合作關(guān)系。在這種態(tài)勢(shì)下，從法學(xué)理論出發(fā)研究知識(shí)產(chǎn)權(quán)，當(dāng)是題中應(yīng)有之義。而結(jié)合政治學(xué)、社會(huì)學(xué)、倫理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)以及政策科學(xué)等理論，多視角、全方位來(lái)考察知識(shí)產(chǎn)權(quán)，也顯得非常必要。

以基本理論問題和實(shí)踐問題為對(duì)象。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一種理論上有待系統(tǒng)化、成熟化的法律。由于這一制度歷史不長(zhǎng)，且變動(dòng)頻繁，其基本范疇、基本原理、基本問題無(wú)一不在探討之中。有的學(xué)者講，知識(shí)產(chǎn)權(quán)沒有自己的理論，其意思一謂其太艱深，二謂其多歧見。筆者不以為然，正因?yàn)槿绱?，知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究才表現(xiàn)出有別于傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)研究的理論魅力，才向知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)者提出了理論創(chuàng)新與制度創(chuàng)新的學(xué)術(shù)要求。同時(shí)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)也是一種實(shí)踐性很強(qiáng)的法律。運(yùn)用知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)范，解決知識(shí)的生產(chǎn)、傳播、運(yùn)用、保護(hù)等法律問題，是知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)者面臨的學(xué)術(shù)任務(wù)和社會(huì)責(zé)任。基于上述考慮，筆者認(rèn)為，作為研究對(duì)象的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題，包括三類:首先是理念層面，涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律價(jià)值、法律功能、法律原則等問題;其次是規(guī)范層面，包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度、法律規(guī)則、法律技術(shù)等問題;最后是操作層面，關(guān)系到知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律解釋、法律適用、法律活動(dòng)等問題。

我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)者在關(guān)注外國(guó)先進(jìn)法律理念，進(jìn)行本土理論創(chuàng)新的同時(shí)，還努力探尋適合中國(guó)語(yǔ)境和文化背景的法律解釋和政策適用方法，從而形成包括多種分析工具的方法論體系。了解和掌握知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中的分析工具是非常重要的。

根據(jù)本人的體會(huì)與他人的經(jīng)驗(yàn)，在此筆者提出以下三對(duì)主要的分析方法:

一是歷史分析的方法與邏輯分析的方法。

歷史分析方法，就是運(yùn)用科學(xué)的歷史觀，對(duì)法律制度的產(chǎn)生、發(fā)展與變革的一般規(guī)律進(jìn)行縱向分析和動(dòng)態(tài)考察。在歷史分析中，我們主要探討法律制度的歷史類型、社會(huì)基礎(chǔ)、時(shí)代背景，盡可能在這種歷史分析中尋找一些規(guī)律性且趨勢(shì)化的東西。知古通今，以史為鑒。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中，有些原理、規(guī)則的分析，往往追溯到古代羅馬、涉獵近代英國(guó)和現(xiàn)代美國(guó)。這種歷史分析是必要的，也是能夠說(shuō)明問題的。如前文所言，一些觀點(diǎn)將侵權(quán)責(zé)任的“責(zé)”作廣義理解，認(rèn)為“禁止令”不以過錯(cuò)為條件，是為無(wú)過錯(cuò)原則。其實(shí)，損害賠償之債才涉及過錯(cuò)與無(wú)過錯(cuò)的問題。從羅馬阿奎利亞法到近代民法，奉行的都是過錯(cuò)責(zé)任原則。到了工業(yè)革命時(shí)期，為了填補(bǔ)不幸損害，才產(chǎn)生了無(wú)過錯(cuò)責(zé)任原則。因此，歷史分析的方法是一個(gè)有效的論證工具。

邏輯分析方法，是對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行概念的限制、區(qū)別、劃分和排列，對(duì)法律現(xiàn)象進(jìn)行發(fā)現(xiàn)、解釋、論證和系統(tǒng)構(gòu)造。邏輯分析是我們經(jīng)常采用的分析工具，主要有以下幾種:第一是定義。法條中、文章里的諸多概念，是我們研究的起點(diǎn)，是知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究的起始范疇。第二是區(qū)別。包括對(duì)詞語(yǔ)、事物、意義的區(qū)別。第三是劃分。包括對(duì)詞語(yǔ)、事物的劃分，分析它們的相同點(diǎn)、不同點(diǎn)。第四是論證。也就是我們通常所說(shuō)的大前提、小前提以及結(jié)論。第五是劃歸和歸納。例如對(duì)主要原因和次要原因的判斷，問卷調(diào)查以及所作出的結(jié)論。邏輯分析是一種非常重要、經(jīng)常運(yùn)用的研究方法，它對(duì)于某個(gè)制度內(nèi)部結(jié)構(gòu)的解析，或者對(duì)某個(gè)制度體系的構(gòu)造都是有幫助的。換言之，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的體系化構(gòu)建，須以權(quán)利位階性的認(rèn)識(shí)為基礎(chǔ)。以網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)的歸類為例，即在位階上可表現(xiàn)為:網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)——著作財(cái)產(chǎn)權(quán)——著作權(quán)——知識(shí)產(chǎn)權(quán)——財(cái)產(chǎn)權(quán)——民事權(quán)利。此外，歷史分析方法與邏輯分析方法往往是融通的。例如，近代知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的產(chǎn)生，存在一條聯(lián)結(jié)科技、經(jīng)濟(jì)、法律一體化發(fā)展的軌跡，即社會(huì)生產(chǎn)的科技化科技成果的商品化知識(shí)商品的產(chǎn)權(quán)化權(quán)利制度的體系化，這些就是歷史與邏輯的統(tǒng)一。

二是規(guī)范分析的方法和實(shí)證分析的方法。

規(guī)范分析方法，是依某些規(guī)范和理論對(duì)法律進(jìn)行定性分析，研究法律活動(dòng)應(yīng)該是什么以及社會(huì)法律問題應(yīng)該怎樣解決。這是一種應(yīng)然性分析。在規(guī)范分析中，首先要提出一定的價(jià)值判斷作為基礎(chǔ)，并把這種價(jià)值判斷作為法律理論的前提和制定政策的依據(jù)。在這里，先要有一個(gè)價(jià)值判斷，設(shè)定一個(gè)準(zhǔn)則。例如，法律的價(jià)值目標(biāo)，過去從法哲學(xué)意義上來(lái)說(shuō)，首要是法律正義。然而法經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，在正義目標(biāo)之外，還有效益目標(biāo)。如何實(shí)現(xiàn)法律效益，經(jīng)濟(jì)學(xué)家有很多標(biāo)準(zhǔn)，其中最有影響的是帕累托標(biāo)準(zhǔn)，即“在交易中，至少使一方受益，同時(shí)不使他人受損”。在交易中，當(dāng)事人有三種選擇:一為損人不利己，這是最笨的;二為損人利己，這是不可取的;三為最好的方法，即利己不損人，或者雙方有利，這就是我們通常所說(shuō)的“雙贏”或者“多贏”。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法奉行“保護(hù)創(chuàng)造者權(quán)利與促進(jìn)知識(shí)傳播”的立法宗旨，其實(shí)是正義與效益雙重價(jià)值目標(biāo)的體現(xiàn)。規(guī)范分析的方法不僅可以用于分析一種法律行為本身、法律活動(dòng)過程，還可以分析法律制度的設(shè)計(jì)和構(gòu)建。

實(shí)證分析方法，是運(yùn)用某些技術(shù)、方法對(duì)法律進(jìn)行定量分析，它的任務(wù)是描述法律現(xiàn)象以及社會(huì)法律問題實(shí)際上是如何解決的。這是一種實(shí)然性分析。在這種分析中，要用事實(shí)來(lái)檢驗(yàn)理論和規(guī)則的合理性、正確性、科學(xué)性。實(shí)證分析不但要求有一個(gè)規(guī)范性的指導(dǎo)思想，更重要的是要將具體問題量化，包括基本數(shù)據(jù)采集、數(shù)學(xué)模型分析等，使我們的分析精確可靠。在法律研究中，實(shí)證分析是一個(gè)非常薄弱的環(huán)節(jié)。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中，實(shí)證分析亟待加強(qiáng)。

三是比較分析的方法與注釋分析的方法。

比較分析方法，是以不同國(guó)家、地區(qū)的法律制度為對(duì)象，對(duì)不同法律制度的類型、傳統(tǒng)、理念、原則、原理、規(guī)范進(jìn)行的比較研究，其中包括法律制度異同的分析，相關(guān)法律制度沖突以及解決途徑的分析等。比較分析是學(xué)術(shù)研究中的常用方法。當(dāng)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度出現(xiàn)了一體化、國(guó)際化的潮流，表明這一制度的基本原則和主要規(guī)則在全球范圍內(nèi)的普適性。但是一體化、國(guó)際化，并不等于知識(shí)產(chǎn)權(quán)在保護(hù)內(nèi)容、保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)、保護(hù)水平等方面的全球規(guī)范的統(tǒng)一化。而且應(yīng)注意，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度在不同類型的國(guó)家有著不同的命運(yùn)。其中不僅有制度選擇所涉及的法律價(jià)值、法律形式、法律內(nèi)容的科學(xué)性和合理性，而且有制度實(shí)施所涉及的社會(huì)發(fā)展水平、政策體系、文化環(huán)境的協(xié)調(diào)性和相適應(yīng)性。對(duì)于這些問題的研究，比較分析也許是最有益的工具。

注釋分析方法，是以法律文獻(xiàn)作為研究對(duì)象，對(duì)法律精神、法律原則、法律規(guī)范的闡釋、說(shuō)明和分析。根據(jù)羅馬法學(xué)家的分類，注釋分析包括文義解釋和論理解釋。從歷史上看，注釋分析方法始于12世紀(jì)，當(dāng)時(shí)的意大利學(xué)者最先對(duì)羅馬法文獻(xiàn)采取了注釋研究的方法。早期的注釋法學(xué)派，對(duì)羅馬法進(jìn)行逐章、逐段、逐句的解釋，更多的是一種文義解釋，難免陷入形式主義和機(jī)械主義。后期的注釋法學(xué)派采取論理解釋的方法，注重探討法律制度、法律規(guī)范的真意。筆者認(rèn)為，這兩種解釋方法，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中都是有益的。

從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究，應(yīng)具有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)闹螌W(xué)態(tài)度，同時(shí)也要掌握高明的治學(xué)方法。對(duì)研究方法的研究，這里所涉及的不過是一種探討和體會(huì)。三十年來(lái)，筆者心欲往，卻未踐行有果，供各位同仁參考。

(本文為中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)原校長(zhǎng)、教授吳漢東為《知識(shí)產(chǎn)權(quán)多維度學(xué)理解讀》一書作的序，刊發(fā)時(shí)略有刪節(jié))

(原標(biāo)題：研究知識(shí)產(chǎn)權(quán)，治學(xué)方法尤其重要)

來(lái)源：正義網(wǎng)-檢察日?qǐng)?bào) 作者：吳漢東編輯：IPRdaily 趙珍 -------------

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吳漢東：研究知識(shí)產(chǎn)權(quán)，治學(xué)方法尤其重要