10年經(jīng)驗(yàn)?zāi)Y(jié)：知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定中的若干問題詳解

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注：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)生態(tài)圈“微信群系列講座的第四講

主持人：張楚教授（中國(guó)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)中心主任） 主講人：游 ?濤（工業(yè)和信息化部軟件與集成電路促進(jìn)中心知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定所） 參與者：【知產(chǎn)生態(tài)圈(3)群】500人微信群 時(shí) ?間：2015年4月26日（星期日）20—21時(shí)

大家好，我是工業(yè)和信息化部軟件與集成電路促進(jìn)中心知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定所游濤。目前我們機(jī)構(gòu)鑒定涉及的權(quán)利客體的范圍包括：商業(yè)秘密、專利權(quán)、著作權(quán)、技術(shù)合同、集成電路布圖設(shè)計(jì)。

迄今鑒定過的案件約250件，其中涵蓋的技術(shù)領(lǐng)域包括電子、軟件、機(jī)械、醫(yī)療、化工、生物、通訊等領(lǐng)域，此外還有商業(yè)秘密刑事案件中接受嫌疑方的委托鑒定，個(gè)別案例使得侵權(quán)嫌疑方無罪釋放。

目前我們主辦過的典型案例有，上海鼎芯科技公司訴上海芯略侵犯集成電路商業(yè)秘密案件入選“上海2010年知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)十大典型案例”；格力訴美的空調(diào)專利侵權(quán)案件入選最高法院“2011年度全國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)十大典型案例”；北京迪思杰軟件公司訴陳某及九橋公司侵犯商業(yè)秘密糾紛案件入選2012年北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)重大案件之一；美國(guó)圣萊科特訴華奇化工侵犯其增粘劑技術(shù)商業(yè)秘密案件入選2013年最高人民法院8大案例之一；珠海塞納打印科技公司訴江西億鉑侵犯商業(yè)秘密案件入選2013年最高法、最高檢8大案例之一；美國(guó)施耐寶公司訴訊科電子公司、龍邦公司侵犯著作權(quán)罪案入選2014江蘇法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)十大案例之一。新類型領(lǐng)域的案件上海環(huán)偉生物訴上海醫(yī)藥工業(yè)研究院侵害商業(yè)秘密糾紛案件。

這一次給我講課的主題范圍很大，對(duì)此我進(jìn)行了一些限定，我先簡(jiǎn)要介紹一下我這次講課的內(nèi)容：

首先，簡(jiǎn)要介紹知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中的司法鑒定的內(nèi)容。

其次，介紹計(jì)算機(jī)軟件的著作權(quán)鑒定，這部分內(nèi)容主要包括，（1）相關(guān)的法律規(guī)定、（2）計(jì)算機(jī)軟件鑒定的特點(diǎn)、（3）鑒定中遇到的軟件訴訟糾紛的種類以及計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)鑒定的內(nèi)容、（4）法院的典型判例；

再次，是商業(yè)秘密鑒定，這部分內(nèi)容主要包括，（1）相關(guān)法律規(guī)定、（2）商業(yè)秘密鑒定中存在的難點(diǎn)、（3）商業(yè)秘密鑒定的內(nèi)容、（4）公安機(jī)關(guān)刑事辦案的大概流程。

下面就具體內(nèi)容展開：

在介紹前，我首先就知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中的鑒定的內(nèi)容進(jìn)行說明，根據(jù)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法鑒定問題的決定，司法鑒定是指在訴訟活動(dòng)中鑒定人運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或?qū)ｉT知識(shí)對(duì)訴訟中涉及的專門性問題進(jìn)行鑒別、判斷，提供專門意見的活動(dòng)?！侗本┦懈呒?jí)人民法院關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定若干問題試行》中，進(jìn)一步的把“專門性問題”描述為知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟過程中，對(duì)訴訟中涉及的有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題進(jìn)行鑒別判定并提供專門意見的活動(dòng)。

2000年司法部司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定（試行）第十六條　知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定：根據(jù)技術(shù)專家對(duì)本領(lǐng)域公知技術(shù)及相關(guān)專業(yè)技術(shù)的了解，并運(yùn)用必要的檢測(cè)、化驗(yàn)、分析手段，對(duì)被侵權(quán)的技術(shù)和相關(guān)技術(shù)的特征是否相同或者等同進(jìn)行認(rèn)定；對(duì)技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同標(biāo)的是否成熟、實(shí)用，是否符合合同約定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定；對(duì)技術(shù)開發(fā)合同履行失敗是否屬于風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任進(jìn)行認(rèn)定；對(duì)技術(shù)咨詢、技術(shù)服務(wù)以及其他各種技術(shù)合同履行結(jié)果是否符合合同約定，或者有關(guān)法定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定；對(duì)技術(shù)秘密是否構(gòu)成法定技術(shù)條件進(jìn)行認(rèn)定；對(duì)其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中的技術(shù)爭(zhēng)議進(jìn)行鑒定。

從上可以看出鑒定過程中對(duì)技術(shù)事實(shí)作出客觀認(rèn)定，不對(duì)法律問題進(jìn)行鑒定。但是在我們鑒定實(shí)踐中對(duì)于專利侵權(quán)判定過程中對(duì)兩者法律問題和技術(shù)事實(shí)界限不是很明確，有交叉。

一、計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)鑒定

計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)鑒定，因其容易復(fù)制、拷貝，生產(chǎn)成本不高等原因?qū)е卢F(xiàn)在的糾紛很多。

（1）目前相關(guān)法律依據(jù)

《著作權(quán)法》、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第三條對(duì)計(jì)算機(jī)程序、文檔、軟件開發(fā)者給出了明確定義。第八條中規(guī)定了軟件著作權(quán)具體包括了哪些權(quán)利，共九項(xiàng)，其中和鑒定相關(guān)的權(quán)利包括三項(xiàng)，修改權(quán)（即對(duì)軟件進(jìn)行增補(bǔ)、刪減、改變指令語(yǔ)句順序的權(quán)利）、復(fù)制權(quán)（即將軟件復(fù)制一份或者多份的權(quán)利）、翻譯權(quán)（即軟件從一種文字轉(zhuǎn)化成另一種文字的權(quán)利）。

（2）計(jì)算機(jī)軟件的特點(diǎn)

種類多：嵌入式軟件、系統(tǒng)軟件、ERP應(yīng)用軟件、大型專業(yè)管理件（涉及復(fù)雜關(guān)系數(shù)據(jù)庫(kù)）、專業(yè)軟件（建筑軟件）、游戲軟件（unity3d工具開發(fā)），所涉及的語(yǔ)言包括VB/VC/C/C++/.net/java/腳本語(yǔ)言/匯編/Delphi（硬件編程語(yǔ)言）/verilog/vhdL/PLC。操作系統(tǒng)涉及主流三大操作系統(tǒng)linux、windows、android。數(shù)據(jù)庫(kù)包括sql/oracle/ACCESS

專業(yè)技術(shù)性強(qiáng)：計(jì)算機(jī)軟件復(fù)制過程簡(jiǎn)單、迅速，方便、準(zhǔn)確；訴訟時(shí)舉證難、取證難，銷毀證據(jù)容易，取證后證據(jù)若被加密也不易鑒別判斷。軟件版本的更新導(dǎo)致分析時(shí)技術(shù)問題的復(fù)雜以及相關(guān)軟件產(chǎn)品之間的關(guān)系復(fù)雜。具體而言比如版本之間的關(guān)系，如侵權(quán)人在原權(quán)利人基礎(chǔ)上進(jìn)一步開發(fā)，如何分析清楚或證明這些技術(shù)事實(shí)，且又通常是計(jì)算機(jī)軟件訴訟的一項(xiàng)重要工作。因?yàn)樯婕昂罄m(xù)權(quán)利人損失程度的量化。

（3）鑒定咨詢中遇到的軟件訴訟糾紛種類

1、著作權(quán)糾紛。2、職務(wù)或非職務(wù)軟件作品權(quán)屬訴訟。3、委托創(chuàng)作軟件作品權(quán)屬訴訟。4、合作創(chuàng)作軟件作品權(quán)屬訴訟。5、計(jì)算機(jī)軟件更新而產(chǎn)生的權(quán)屬訴訟。6、以軟件著作權(quán)投資、入股或許可轉(zhuǎn)讓等合同行為中產(chǎn)生的權(quán)屬訴訟。7、商業(yè)秘密糾紛。上述訴訟中涉及的鑒定的事由包括：1）兩款軟件同一性鑒定；2）委托創(chuàng)作的作品是否交付，所交付的軟件是否符合合同約定的內(nèi)容；鑒定軟件更新前后的代碼差異；3）軟件開發(fā)是否是在他人成果或原有技術(shù)基礎(chǔ)上開發(fā)完成，進(jìn)行鑒定。

（4）計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)鑒定的內(nèi)容

目前我國(guó)司法實(shí)踐采用的侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)為，實(shí)質(zhì)性相似，接觸，排除合理解釋。其中實(shí)質(zhì)性相似判斷是難點(diǎn)。實(shí)質(zhì)性相似中的比對(duì)包括，源代碼之間的比對(duì)，目標(biāo)代碼之間的比對(duì)等。

現(xiàn)有實(shí)踐中計(jì)算機(jī)軟件侵犯判定的方法，第一步，抽象法。首先把原、被告作品中屬于不受保護(hù)的思想本身，從思想的表達(dá)中排除出去。這包括了軟件程序功能性需求，處理邏輯層就是實(shí)現(xiàn)該程序功能性需求規(guī)格的設(shè)計(jì)，是由人設(shè)計(jì)的、包含對(duì)特定信息的一系列處理步驟，它形成了該程序的組織結(jié)構(gòu)和處理流程設(shè)計(jì)，也包含該程序的算法、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、用戶界面等一系列設(shè)計(jì)成分，其中很多設(shè)計(jì)成分具有很強(qiáng)的技術(shù)性。

第二步，過濾法。把作品中如開源軟件代碼、第三方代碼（雙方指認(rèn)）過濾掉。

第三步，對(duì)比法。對(duì)比內(nèi)容排除在外剩下部分的內(nèi)容是否實(shí)質(zhì)相同。被控侵權(quán)方在法庭中的抗辯理由。第一，開源代碼；第二，軟件系統(tǒng)自動(dòng)生成；第三，唯一表達(dá)；第四，來源于第三方；第五，已做大量修改。

（5）另外一類特殊的侵權(quán)形態(tài)鑒定（翻譯權(quán)）

微軟公司跨語(yǔ)言平臺(tái).NET Framework(.NET 框架)技術(shù)的日趨成熟，采用.NET平臺(tái)下的C#.NET、VB.NET、C++.NET、J#.NET、F#.NET等計(jì)算機(jī)編程語(yǔ)言進(jìn)行設(shè)計(jì)開發(fā)的軟件產(chǎn)品引起的軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛中存在.NET平臺(tái)下不同語(yǔ)言的軟件之間進(jìn)行相似性鑒定的必要性。進(jìn)而，針對(duì).NET平臺(tái)下跨語(yǔ)言的源代碼相似性鑒定、編譯為中間語(yǔ)言的目標(biāo)代碼相似性鑒定、加密或混淆技術(shù)處理過的目標(biāo)代碼相似性鑒定，提出相應(yīng)的鑒定方案

（6）法院典型判例

案例1：北京精雕科技有限公司訴上海奈凱電子有限公司侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)一案，案件概述為計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)人為了實(shí)現(xiàn)軟件與機(jī)器的捆綁銷售，將軟件運(yùn)行的輸出數(shù)據(jù)設(shè)定為特定的文件格式。本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一是原告精雕科技有限公司文件輸出采取加密方式的文件格式是否屬于計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的保護(hù)范圍，之二是上海奈凱電子有限公司讀取原告文件格式的行為是否構(gòu)成故意避開或者破壞著作權(quán)人為保護(hù)其軟件著作權(quán)而采取的措施。法院的觀點(diǎn)：上述行為不屬于著作權(quán)人為保護(hù)其軟件著作權(quán)而采取的措施。

案例2 ：?2004年12月20日，深圳市中級(jí)人民法院依法受理了英特爾公司訴深圳市東進(jìn)通訊公司著作權(quán)糾紛一案?！”桓嫔钲谑袞|進(jìn)通訊技術(shù)股份有限公司未經(jīng)原告許可，復(fù)制、發(fā)行以及通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播原告的SR5.1.1軟件中頭文件，請(qǐng)求法院認(rèn)定被告東進(jìn)的NADK軟件侵犯了原告對(duì)SR5.1.1中的Header Files 即頭文件構(gòu)成了對(duì)其著作權(quán)的侵權(quán)。

本案件中從東進(jìn)公司購(gòu)買NADK軟件的用戶，一般都是已經(jīng)從intel處購(gòu)買并使用過SR5.1.1軟件開發(fā)工具包的用戶，所以東進(jìn)公司的產(chǎn)品若想與其競(jìng)爭(zhēng)，就必須從技術(shù)上解決東進(jìn)公司語(yǔ)音卡與用戶原來基于Intel開發(fā)工具包SR5.1.1所開發(fā)的用戶應(yīng)用程序之間的兼容使用問題，也就是要利用與“Intel頭文件”內(nèi)容相同的函數(shù)、參數(shù)、變量描述來開發(fā)東進(jìn)公司語(yǔ)音卡中的開發(fā)工具包。這樣就可以與原告的SR5.1.1開發(fā)工具包中的應(yīng)用程序接口API完全兼容的動(dòng)態(tài)鏈接庫(kù)文件及驅(qū)動(dòng)程序。

在該案中認(rèn)為被告并未直接復(fù)制頭文件，僅僅是調(diào)用兼容。而頭文件中的這些函數(shù)、參數(shù)、變量等等是屬于數(shù)學(xué)或計(jì)算機(jī)領(lǐng)域中的概念、定義，因此是屬于利用公共領(lǐng)域的知識(shí)。

總結(jié)：從案例1和案例2中可以看出著作權(quán)保護(hù)的內(nèi)容是不保護(hù)數(shù)據(jù)格式，同時(shí)引發(fā)出一些問題：頭文件是否是屬于源代碼代碼文件？從計(jì)算機(jī)軟件角度看當(dāng)然是；兼容是否侵犯著作權(quán)？從上述案例來看不侵犯。

案例3：石洪林訴泰州華人電子資訊有限公司侵害著作權(quán)糾紛一案，被告拒絕提供侵權(quán)軟件的源程序和目的程序，其程序是在其機(jī)器產(chǎn)品中，要在機(jī)器產(chǎn)品芯片中讀取出目標(biāo)程序是不可能的，因此法院依據(jù)原被告在軟件設(shè)計(jì)缺陷方面基本相同，而被告又無正當(dāng)理由拒絕其源程序和目標(biāo)程序的比對(duì)，考慮到原告的證明難度，而由被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這個(gè)案件給計(jì)算機(jī)軟件權(quán)利人提供了很好的幫助。

案例4：最高人民法院在1999年回復(fù)廣東省高院關(guān)于“深圳市帝慧科技有限公司與連樟文的軟件著作權(quán)糾紛”的函復(fù)中明確，該案鑒定專家組，沒有對(duì)原被告的源程序和目標(biāo)程序進(jìn)行比較，而只是通過比較程序運(yùn)行的參數(shù)、界面、數(shù)據(jù)機(jī)構(gòu)就直接得出兩軟件實(shí)質(zhì)性相似是不正確的。

總結(jié)：從案例3和案例4來看兩者的判斷思路是不同的，但從計(jì)算機(jī)軟件發(fā)展及維權(quán)角度看，案例3保護(hù)的力度更大了，有利于權(quán)利人維權(quán)。

二、商業(yè)秘密的鑒定

（一）法律規(guī)定

1、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》；

2、《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事糾紛案件若干問題的解釋》；

3、《國(guó)家工商總局關(guān)于侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》；

4、《刑法》；

6、2004年《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條

7、2007年《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》二

8、2001年4月《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第65條

9、2010年5月7號(hào)修改為最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》第73條

（二）商業(yè)秘密案件存在的難點(diǎn)

商業(yè)秘密案件的難打，在于權(quán)利人對(duì)計(jì)算機(jī)軟件商業(yè)秘密的認(rèn)識(shí)不到位、界定不到位、保護(hù)措施不到位、訴訟證據(jù)不到位、鑒定證據(jù)存在重大瑕疵等原因，導(dǎo)致訴訟的多，勝訴的少的被動(dòng)局面。

1、對(duì)密點(diǎn)界定的原則和標(biāo)準(zhǔn)不清晰

商業(yè)秘密的密點(diǎn)如何進(jìn)行主張界定并不是很清晰。權(quán)利人就是有密點(diǎn)應(yīng)如何清楚主張的情況，因此密點(diǎn)的主張成為企業(yè)舉報(bào)的第一門檻：還要考慮如何保證不二次泄密問題

1）、比如：在軟件開發(fā)過程中使用自然語(yǔ)言或者形式化語(yǔ)言編寫文檔（需求說明書、分析報(bào)告、設(shè)計(jì)說明書、流程圖等）可構(gòu)成技術(shù)秘密，面向?qū)ο箝_發(fā)活動(dòng)尤為重要；

▲在軟件開發(fā)過程中專門設(shè)定的技術(shù)參數(shù)、變量、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、邏輯結(jié)構(gòu)和物理結(jié)構(gòu)以及有關(guān)的技術(shù)資料等可構(gòu)成技術(shù)秘密；

▲軟件開發(fā)形成的階段或者初步的科研成果也可構(gòu)成技術(shù)秘密，以及在生產(chǎn)銷售過程中涉及到的客戶名單信息，價(jià)格/招投標(biāo)信息；

在有些案件中在軟件產(chǎn)品沒有公開銷售情況下其目標(biāo)代碼也可以作為商業(yè)秘密進(jìn)行主張；

現(xiàn)有的軟件的代碼體量很大動(dòng)則百萬或千萬行的代碼，如果全部都進(jìn)行主張不實(shí)際，因?yàn)槠渲袝?huì)有大量的開源代碼、第三方代碼，且量大也會(huì)增加時(shí)間成本，因此需要對(duì)主張的密點(diǎn)進(jìn)行適當(dāng)?shù)脑u(píng)估。

2）、比如：在化工領(lǐng)域，密點(diǎn)的主張可以是產(chǎn)品配方、制作工藝方法、PID圖紙、小試或中試的數(shù)據(jù)資料。密點(diǎn)如何進(jìn)行撰寫可以讓密點(diǎn)保護(hù)的范圍大呢？又如何讓密點(diǎn)清晰明確？）

上述情況的出現(xiàn)主要在于，舉報(bào)人不能清楚的認(rèn)識(shí)到嫌疑方到底拿走了多少技術(shù)秘密并進(jìn)行了生產(chǎn)活動(dòng)。

2、舉證艱難

“證據(jù)”是打好一件訴訟案件的基石，在民事訴訟中侵權(quán)人是不可能配合的，尤其對(duì)于化工領(lǐng)域，對(duì)此舉報(bào)人將維權(quán)的手段求助于公安機(jī)關(guān)。當(dāng)然這樣的訴訟成本必然增加，即包括時(shí)間成本也包括人力成本。

3、辦案人員理解技術(shù)難

報(bào)案后的公安機(jī)關(guān)的具體辦案人員對(duì)技術(shù)的理解存在困難，案件怎么進(jìn)行推動(dòng)。這涉及到案件的啟動(dòng)和現(xiàn)場(chǎng)取證的問題。案件移交到檢察院后，檢察院的檢察官也有同樣的問題。

4、鑒定方法標(biāo)準(zhǔn)

對(duì)計(jì)算機(jī)軟件非公知鑒定和同一性的鑒定方法在法律上沒有詳細(xì)的具體指導(dǎo)規(guī)定。

5、侵權(quán)損失數(shù)額如何認(rèn)定問題

根據(jù)原告實(shí)際損失要求賠償；實(shí)際損失難以計(jì)算時(shí)，可以按照被告的違法所得要求賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括原告為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。原告的實(shí)際損失或者被告的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償。

因此，個(gè)人認(rèn)為重視每個(gè)環(huán)節(jié)：1、提高自身保存證據(jù)能力發(fā)現(xiàn)線索固定證據(jù) 及時(shí)報(bào)案補(bǔ)充完善證據(jù)是很重要的環(huán)節(jié)，2、合理的評(píng)估企業(yè)的技術(shù)秘密點(diǎn)；3、企業(yè)技術(shù)人員配合公安機(jī)關(guān)的執(zhí)行過程中對(duì)于技術(shù)的理解。

（三）商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中的鑒定內(nèi)容

商業(yè)秘密糾紛通常有兩種情況，自訴案件和公訴案件，我們基于公訴案件來討論以下內(nèi)容把握商業(yè)秘密糾紛案件：

1、技術(shù)信息非公知鑒定

基本上都是圍繞著《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的6條判斷依據(jù)。首先需要明確技術(shù)信息的非公知鑒定中把握時(shí)間節(jié)點(diǎn)（訴日或起訴書中所指明的侵權(quán)日期）

1）什么是所屬技術(shù)或者經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的人的一般常識(shí)或者行業(yè)慣例？

①、字典、詞典、手冊(cè)等工具書、相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)、相關(guān)教科書、相關(guān)期刊、相關(guān)專利文獻(xiàn)、相關(guān)產(chǎn)品說明書；

②、屬于一般常識(shí)的技術(shù)信息或行業(yè)管理信息是否需要鑒定人列舉公知常識(shí)信息；

2）如何理解“該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡(jiǎn)單組合等內(nèi)容，進(jìn)入市場(chǎng)后相關(guān)公眾通過觀察產(chǎn)品即可直接獲得”？

①、“已經(jīng)進(jìn)入”市場(chǎng)是失去構(gòu)成商業(yè)秘密的必要條件，在沒有進(jìn)入市場(chǎng)前還可以作為商業(yè)秘密保護(hù)。

②、“直接獲得”是不需借助特殊復(fù)雜設(shè)備工具只是靠肉眼和簡(jiǎn)單、通用的工具通過觀察就可獲得相關(guān)數(shù)據(jù)和結(jié)果。

3）如何理解該信息已經(jīng)在公開出版物或者其他媒體上公開披露？

①、一般公眾可以看到的出版物，特別是相關(guān)公眾可以看到的出版物，如同行業(yè)贈(zèng)送、出售、散發(fā)的內(nèi)部出版物。

②、出版物不受地理位置、語(yǔ)言或獲得方式、獲得年代、發(fā)行量多少、是否有人閱讀，只要存在被非特定人看到的可能，就可以作為公開出版物

③、可被采信的公開出版物是指在起訴日或起訴書中所指明的侵權(quán)日期

如何用公開出版物具體判斷：a. 組合的難易程度； b. 是相同的、類似的、相近的、還是較遠(yuǎn)的技術(shù)領(lǐng)域，解決的技術(shù)問題； c. 需要組合的數(shù)量； d. 若原告所主張的技術(shù)信息與公知技術(shù)的不同僅在于某一技術(shù)特征，還要考慮這種不同是否是等同替換。

4）如何理解其他公開渠道獲得？

其他公開渠道可以參考專利申請(qǐng)中的新穎性其他公開（國(guó)內(nèi)外公開使用）的判斷方式來判定。如口頭交談、報(bào)告、討論會(huì)發(fā)言、廣播、電視、電影等能夠使公眾得知技術(shù)內(nèi)容的方式。

5）如何理解“該信息無需付出一定的代價(jià)而容易獲得”？

“一定的代價(jià)”是相對(duì)于“信息”的價(jià)值而言，不是絕對(duì)。

2、技術(shù)信息同一性鑒定

基于非公知鑒定的結(jié)果進(jìn)行比對(duì)

3、實(shí)用性的鑒定

實(shí)用性是指該信息具有確定的可應(yīng)用性。實(shí)用性要求商業(yè)秘密合乎使用，是能夠?qū)嶋H操作的信息，能夠用于解決軟件開發(fā)、生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)中的實(shí)際問題。沒有實(shí)用性的技術(shù)信息或經(jīng)營(yíng)信息不能成為商業(yè)秘密，它可以體現(xiàn)為程序、方法、技術(shù)、設(shè)計(jì)等。

四、經(jīng)營(yíng)信息

《關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第13條

商業(yè)秘密中的客戶名單，一般是指客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易的習(xí)慣、意向、內(nèi)容等構(gòu)成的區(qū)別于相關(guān)公知信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊(cè)，以及保持長(zhǎng)期穩(wěn)定交易關(guān)系的特定客戶。客戶基于對(duì)職工個(gè)人的信賴而與職工所在單位進(jìn)行市場(chǎng)交易，該職工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與自己或者其新單位進(jìn)行市場(chǎng)交易的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定沒有采用不正當(dāng)手段，但職工與原單位另有約定的除外。

個(gè)人認(rèn)為，在維權(quán)過程中需要明確什么樣的經(jīng)營(yíng)信息可以進(jìn)行主張，需要提供哪些證據(jù)來證明，都要基于解釋13條。

特別鳴謝錄音整理人：宋秀娟（北京君泰律師事務(wù)所律師） ? 附：

第三期講座主題：影視作品授權(quán)和維權(quán)律師實(shí)務(wù)大全（主講人：孫茂成）

第二期講座主題：企業(yè)運(yùn)營(yíng)常見商標(biāo)問題解析（主講人：?jiǎn)倘f里老師）

第一期講座主題：知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)業(yè)若干問題探討（主講人：趙艷紅老師）

來源：IPRdaily 編輯：IPRdaily 趙珍 -------------

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