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10年經驗凝結:知識產權司法鑒定中的若干問題詳解

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10年經驗凝結:知識產權司法鑒定中的若干問題詳解
10年經驗凝結:知識產權司法鑒定中的若干問題詳解

 

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創(chuàng)新|創(chuàng)業(yè)|連接IP變革者

? 本文由作者授權IPRdaily首發(fā),未經許可請勿轉載

 

注:“知識產權生態(tài)圈“微信群系列講座的第四講

 

主持人:張楚教授(中國政法大學知識產權中心主任) 主講人:游 ?濤(工業(yè)和信息化部軟件與集成電路促進中心知識產權司法鑒定所) 參與者:【知產生態(tài)圈(3)群】500人微信群 時 ?間:2015年4月26日(星期日)20—21時

 

 

大家好,我是工業(yè)和信息化部軟件與集成電路促進中心知識產權司法鑒定所游濤。目前我們機構鑒定涉及的權利客體的范圍包括:商業(yè)秘密、專利權、著作權、技術合同、集成電路布圖設計。

 

迄今鑒定過的案件約250件,其中涵蓋的技術領域包括電子、軟件、機械、醫(yī)療、化工、生物、通訊等領域,此外還有商業(yè)秘密刑事案件中接受嫌疑方的委托鑒定,個別案例使得侵權嫌疑方無罪釋放。

 

目前我們主辦過的典型案例有,上海鼎芯科技公司訴上海芯略侵犯集成電路商業(yè)秘密案件入選“上海2010年知識產權保護十大典型案例”;格力訴美的空調專利侵權案件入選最高法院“2011年度全國知識產權保護十大典型案例”;北京迪思杰軟件公司訴陳某及九橋公司侵犯商業(yè)秘密糾紛案件入選2012年北京知識產權保護重大案件之一;美國圣萊科特訴華奇化工侵犯其增粘劑技術商業(yè)秘密案件入選2013年最高人民法院8大案例之一;珠海塞納打印科技公司訴江西億鉑侵犯商業(yè)秘密案件入選2013年最高法、最高檢8大案例之一;美國施耐寶公司訴訊科電子公司、龍邦公司侵犯著作權罪案入選2014江蘇法院知識產權司法保護十大案例之一。新類型領域的案件上海環(huán)偉生物訴上海醫(yī)藥工業(yè)研究院侵害商業(yè)秘密糾紛案件。

 

這一次給我講課的主題范圍很大,對此我進行了一些限定,我先簡要介紹一下我這次講課的內容:

 

首先,簡要介紹知識產權訴訟中的司法鑒定的內容。

 

其次,介紹計算機軟件的著作權鑒定,這部分內容主要包括,(1)相關的法律規(guī)定、(2)計算機軟件鑒定的特點、(3)鑒定中遇到的軟件訴訟糾紛的種類以及計算機軟件著作權侵權鑒定的內容、(4)法院的典型判例;

 

再次,是商業(yè)秘密鑒定,這部分內容主要包括,(1)相關法律規(guī)定、(2)商業(yè)秘密鑒定中存在的難點、(3)商業(yè)秘密鑒定的內容、(4)公安機關刑事辦案的大概流程。

 

下面就具體內容展開:

 

在介紹前,我首先就知識產權訴訟中的鑒定的內容進行說明,根據全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定問題的決定,司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運用科學技術或專門知識對訴訟中涉及的專門性問題進行鑒別、判斷,提供專門意見的活動?!侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P于知識產權司法鑒定若干問題試行》中,進一步的把“專門性問題”描述為知識產權訴訟過程中,對訴訟中涉及的有關知識產權問題進行鑒別判定并提供專門意見的活動。

 

2000年司法部司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定(試行)第十六條 知識產權司法鑒定:根據技術專家對本領域公知技術及相關專業(yè)技術的了解,并運用必要的檢測、化驗、分析手段,對被侵權的技術和相關技術的特征是否相同或者等同進行認定;對技術轉讓合同標的是否成熟、實用,是否符合合同約定標準進行認定;對技術開發(fā)合同履行失敗是否屬于風險責任進行認定;對技術咨詢、技術服務以及其他各種技術合同履行結果是否符合合同約定,或者有關法定標準進行認定;對技術秘密是否構成法定技術條件進行認定;對其他知識產權訴訟中的技術爭議進行鑒定。

 

從上可以看出鑒定過程中對技術事實作出客觀認定,不對法律問題進行鑒定。但是在我們鑒定實踐中對于專利侵權判定過程中對兩者法律問題和技術事實界限不是很明確,有交叉。

 

一、計算機軟件著作權鑒定

 

計算機軟件著作權鑒定,因其容易復制、拷貝,生產成本不高等原因導致現在的糾紛很多。

 

(1) 目前相關法律依據

 

《著作權法》、《計算機軟件保護條例》第三條對計算機程序、文檔、軟件開發(fā)者給出了明確定義。第八條中規(guī)定了軟件著作權具體包括了哪些權利,共九項,其中和鑒定相關的權利包括三項,修改權(即對軟件進行增補、刪減、改變指令語句順序的權利)、復制權(即將軟件復制一份或者多份的權利)、翻譯權(即軟件從一種文字轉化成另一種文字的權利)。

 

(2) 計算機軟件的特點

 

種類多:嵌入式軟件、系統(tǒng)軟件、ERP應用軟件、大型專業(yè)管理件(涉及復雜關系數據庫)、專業(yè)軟件(建筑軟件)、游戲軟件(unity3d工具開發(fā)),所涉及的語言包括VB/VC/C/C++/.net/java/腳本語言/匯編/Delphi(硬件編程語言)/verilog/vhdL/PLC。操作系統(tǒng)涉及主流三大操作系統(tǒng)linux、windows、android。數據庫包括sql/oracle/ACCESS

 

專業(yè)技術性強:計算機軟件復制過程簡單、迅速,方便、準確;訴訟時舉證難、取證難,銷毀證據容易,取證后證據若被加密也不易鑒別判斷。軟件版本的更新導致分析時技術問題的復雜以及相關軟件產品之間的關系復雜。具體而言比如版本之間的關系,如侵權人在原權利人基礎上進一步開發(fā),如何分析清楚或證明這些技術事實,且又通常是計算機軟件訴訟的一項重要工作。因為涉及后續(xù)權利人損失程度的量化。

 

(3)鑒定咨詢中遇到的軟件訴訟糾紛種類

 

1、著作權糾紛。2、職務或非職務軟件作品權屬訴訟。3、委托創(chuàng)作軟件作品權屬訴訟。4、合作創(chuàng)作軟件作品權屬訴訟。5、計算機軟件更新而產生的權屬訴訟。6、以軟件著作權投資、入股或許可轉讓等合同行為中產生的權屬訴訟。7、商業(yè)秘密糾紛。上述訴訟中涉及的鑒定的事由包括:1)兩款軟件同一性鑒定;2)委托創(chuàng)作的作品是否交付,所交付的軟件是否符合合同約定的內容;鑒定軟件更新前后的代碼差異;3)軟件開發(fā)是否是在他人成果或原有技術基礎上開發(fā)完成,進行鑒定。

 

(4)計算機軟件著作權侵權鑒定的內容

 

目前我國司法實踐采用的侵權判定標準為,實質性相似,接觸,排除合理解釋。其中實質性相似判斷是難點。實質性相似中的比對包括,源代碼之間的比對,目標代碼之間的比對等。

 

現有實踐中計算機軟件侵犯判定的方法,第一步,抽象法。首先把原、被告作品中屬于不受保護的思想本身,從思想的表達中排除出去。這包括了軟件程序功能性需求,處理邏輯層就是實現該程序功能性需求規(guī)格的設計,是由人設計的、包含對特定信息的一系列處理步驟,它形成了該程序的組織結構和處理流程設計,也包含該程序的算法、數據結構、用戶界面等一系列設計成分,其中很多設計成分具有很強的技術性。

 

第二步,過濾法。把作品中如開源軟件代碼、第三方代碼(雙方指認)過濾掉。

 

第三步,對比法。對比內容排除在外剩下部分的內容是否實質相同。 被控侵權方在法庭中的抗辯理由。第一,開源代碼;第二,軟件系統(tǒng)自動生成;第三,唯一表達;第四,來源于第三方;第五,已做大量修改。

 

(5)另外一類特殊的侵權形態(tài)鑒定(翻譯權)

 

微軟公司跨語言平臺.NET Framework(.NET 框架)技術的日趨成熟,采用.NET平臺下的C#.NET、VB.NET、C++.NET、J#.NET、F#.NET等計算機編程語言進行設計開發(fā)的軟件產品引起的軟件知識產權糾紛中存在.NET平臺下不同語言的軟件之間進行相似性鑒定的必要性。進而,針對.NET平臺下跨語言的源代碼相似性鑒定、編譯為中間語言的目標代碼相似性鑒定、加密或混淆技術處理過的目標代碼相似性鑒定,提出相應的鑒定方案

 

(6)法院典型判例

 

案例1:北京精雕科技有限公司訴上海奈凱電子有限公司侵害計算機軟件著作權一案,案件概述為計算機軟件著作權人為了實現軟件與機器的捆綁銷售,將軟件運行的輸出數據設定為特定的文件格式。本案的爭議焦點之一是原告精雕科技有限公司文件輸出采取加密方式的文件格式是否屬于計算機軟件著作權的保護范圍,之二是上海奈凱電子有限公司讀取原告文件格式的行為是否構成故意避開或者破壞著作權人為保護其軟件著作權而采取的措施。法院的觀點:上述行為不屬于著作權人為保護其軟件著作權而采取的措施。

 

案例2 :?2004年12月20日,深圳市中級人民法院依法受理了英特爾公司訴深圳市東進通訊公司著作權糾紛一案?!”桓嫔钲谑袞|進通訊技術股份 有限公司未經原告許可,復制、發(fā)行以及通過信息網絡傳播原告的SR5.1.1軟件中頭文件,請求法院認定被告東進的NADK軟件侵犯了原告對SR5.1.1中的Header Files 即頭文件構成了對其著作權的侵權。

 

本案件中從東進公司購買NADK軟件的用戶,一般都是已經從intel處購買并使用過SR5.1.1軟件開發(fā)工具包的用戶,所以東進公司的產品若想與其競爭,就必須從技術上解決東進公司語音卡與用戶原來基于Intel開發(fā)工具包SR5.1.1所開發(fā)的用戶應用程序之間的兼容使用問題,也就是要利用與“Intel頭文件”內容相同的函數、參數、變量描述來開發(fā)東進公司語音卡中的開發(fā)工具包。這樣就可以與原告的SR5.1.1開發(fā)工具包中的應用程序接口API完全兼容的動態(tài)鏈接庫文件及驅動程序。

 

在該案中認為被告并未直接復制頭文件,僅僅是調用兼容。而頭文件中的這些函數、參數、變量等等是屬于數學或計算機領域中的概念、定義,因此是屬于利用公共領域的知識。

 

總結:從案例1和案例2中可以看出著作權保護的內容是不保護數據格式,同時引發(fā)出一些問題:頭文件是否是屬于源代碼代碼文件?從計算機軟件角度看當然是;兼容是否侵犯著作權?從上述案例來看不侵犯。

 

案例3:石洪林訴泰州華人電子資訊有限公司侵害著作權糾紛一案,被告拒絕提供侵權軟件的源程序和目的程序,其程序是在其機器產品中,要在機器產品芯片中讀取出目標程序是不可能的,因此法院依據原被告在軟件設計缺陷方面基本相同,而被告又無正當理由拒絕其源程序和目標程序的比對,考慮到原告的證明難度,而由被告承擔侵權責任。這個案件給計算機軟件權利人提供了很好的幫助。

 

案例4:最高人民法院在1999年回復廣東省高院關于“深圳市帝慧科技有限公司與連樟文的軟件著作權糾紛”的函復中明確,該案鑒定專家組,沒有對原被告的源程序和目標程序進行比較,而只是通過比較程序運行的參數、界面、數據機構就直接得出兩軟件實質性相似是不正確的。

 

總結:從案例3和案例4來看兩者的判斷思路是不同的,但從計算機軟件發(fā)展及維權角度看,案例3保護的力度更大了,有利于權利人維權。

 

二、商業(yè)秘密的鑒定

 

(一)法律規(guī)定

 

1、《反不正當競爭法》;

 

2、《最高人民法院關于審理不正當競爭民事糾紛案件若干問題的解釋》;

 

3、《國家工商總局關于侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》;

 

4、《刑法》;

 

6、2004年《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條

 

7、2007年《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》二

 

8、2001年4月《最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件立案標準的規(guī)定》第65條

 

9、2010年5月7號修改為最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準(二)》第73條

 

(二)商業(yè)秘密案件存在的難點

 

商業(yè)秘密案件的難打,在于權利人對計算機軟件商業(yè)秘密的認識不到位、界定不到位、保護措施不到位、訴訟證據不到位、鑒定證據存在重大瑕疵等原因,導致訴訟的多,勝訴的少的被動局面。

 

1、對密點界定的原則和標準不清晰

 

商業(yè)秘密的密點如何進行主張界定并不是很清晰。權利人就是有密點應如何清楚主張的情況,因此密點的主張成為企業(yè)舉報的第一門檻:還要考慮如何保證不二次泄密問題

 

1)、比如:在軟件開發(fā)過程中使用自然語言或者形式化語言編寫文檔(需求說明書、分析報告、設計說明書、流程圖等)可構成技術秘密,面向對象開發(fā)活動尤為重要;

 

▲在軟件開發(fā)過程中專門設定的技術參數、變量、數據結構、邏輯結構和物理結構以及有關的技術資料等可構成技術秘密;

 

▲軟件開發(fā)形成的階段或者初步的科研成果也可構成技術秘密,以及在生產銷售過程中涉及到的客戶名單信息,價格/招投標信息;

 

在有些案件中在軟件產品沒有公開銷售情況下其目標代碼也可以作為商業(yè)秘密進行主張;

 

現有的軟件的代碼體量很大動則百萬或千萬行的代碼,如果全部都進行主張不實際,因為其中會有大量的開源代碼、第三方代碼,且量大也會增加時間成本,因此需要對主張的密點進行適當的評估。

 

2)、比如:在化工領域,密點的主張可以是產品配方、制作工藝方法、PID圖紙、小試或中試的數據資料。密點如何進行撰寫可以讓密點保護的范圍大呢?又如何讓密點清晰明確?)

 

上述情況的出現主要在于,舉報人不能清楚的認識到嫌疑方到底拿走了多少技術秘密并進行了生產活動。

 

2、舉證艱難

 

“證據”是打好一件訴訟案件的基石,在民事訴訟中侵權人是不可能配合的,尤其對于化工領域,對此舉報人將維權的手段求助于公安機關。當然這樣的訴訟成本必然增加,即包括時間成本也包括人力成本。

 

3、辦案人員理解技術難

 

報案后的公安機關的具體辦案人員對技術的理解存在困難,案件怎么進行推動。這涉及到案件的啟動和現場取證的問題。案件移交到檢察院后,檢察院的檢察官也有同樣的問題。

 

4、鑒定方法標準

 

對計算機軟件非公知鑒定和同一性的鑒定方法在法律上沒有詳細的具體指導規(guī)定。

 

5、侵權損失數額如何認定問題

 

根據原告實際損失要求賠償;實際損失難以計算時,可以按照被告的違法所得要求賠償。 賠償數額還應當包括原告為制止侵權行為所支付的合理開支。原告的實際損失或者被告的違法所得不能確定的,由人民法院根據侵權行為的情節(jié),判決給予五十萬元以下的賠償。

 

因此,個人認為重視每個環(huán)節(jié):1、提高自身保存證據能力 發(fā)現線索固定證據 及時報案 補充完善證據是很重要的環(huán)節(jié),2、合理的評估企業(yè)的技術秘密點;3、企業(yè)技術人員配合公安機關的執(zhí)行過程中對于技術的理解。

 

(三)商業(yè)秘密侵權糾紛中的鑒定內容

 

商業(yè)秘密糾紛通常有兩種情況,自訴案件和公訴案件,我們基于公訴案件來討論以下內容把握商業(yè)秘密糾紛案件:

 

1、技術信息非公知鑒定

 

基本上都是圍繞著《最高人民法院關于審理不正當競爭民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的6條判斷依據。首先需要明確技術信息的非公知鑒定中把握時間節(jié)點(訴日或起訴書中所指明的侵權日期)

 

1) 什么是所屬技術或者經濟領域的人的一般常識或者行業(yè)慣例?

 

①、字典、詞典、手冊等工具書、相關標準、相關教科書、相關期刊、相關專利文獻、相關產品說明書;

 

②、屬于一般常識的技術信息或行業(yè)管理信息是否需要鑒定人列舉公知常識信息;

 

2)如何理解“該信息僅涉及產品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內容,進入市場后相關公眾通過觀察產品即可直接獲得”?

 

①、“已經進入”市場是失去構成商業(yè)秘密的必要條件,在沒有進入市場前還可以作為商業(yè)秘密保護。

 

②、“直接獲得”是不需借助特殊復雜設備工具只是靠肉眼和簡單、通用的工具通過觀察就可獲得相關數據和結果。

 

3) 如何理解該信息已經在公開出版物或者其他媒體上公開披露?

 

①、一般公眾可以看到的出版物,特別是相關公眾可以看到的出版物,如同行業(yè)贈送、出售、散發(fā)的內部出版物。

 

②、出版物不受地理位置、語言或獲得方式、獲得年代、發(fā)行量多少、是否有人閱讀,只要存在被非特定人看到的可能,就可以作為公開出版物

 

③、可被采信的公開出版物是指在起訴日或起訴書中所指明的侵權日期

 

如何用公開出版物具體判斷:a. 組合的難易程度; b. 是相同的、類似的、相近的、還是較遠的技術領域,解決的技術問題; c. 需要組合的數量; d. 若原告所主張的技術信息與公知技術的不同僅在于某一技術特征,還要考慮這種不同是否是等同替換。

 

4)如何理解其他公開渠道獲得?

 

其他公開渠道可以參考專利申請中的新穎性其他公開(國內外公開使用)的判斷方式來判定。如口頭交談、報告、討論會發(fā)言、廣播、電視、電影等能夠使公眾得知技術內容的方式。

 

5)如何理解“該信息無需付出一定的代價而容易獲得”?

 

“一定的代價”是相對于“信息”的價值而言,不是絕對。

 

2、技術信息同一性鑒定

 

基于非公知鑒定的結果進行比對

 

3、實用性的鑒定

 

實用性是指該信息具有確定的可應用性。實用性要求商業(yè)秘密合乎使用,是能夠實際操作的信息,能夠用于解決軟件開發(fā)、生產和經營中的實際問題。沒有實用性的技術信息或經營信息不能成為商業(yè)秘密,它可以體現為程序、方法、技術、設計等。

 

四、經營信息

 

《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第13條

 

商業(yè)秘密中的客戶名單,一般是指客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易的習慣、意向、內容等構成的區(qū)別于相關公知信息的特殊客戶信息,包括匯集眾多客戶的客戶名冊,以及保持長期穩(wěn)定交易關系的特定客戶。 客戶基于對職工個人的信賴而與職工所在單位進行市場交易,該職工離職后,能夠證明客戶自愿選擇與自己或者其新單位進行市場交易的,應當認定沒有采用不正當手段,但職工與原單位另有約定的除外。

 

個人認為,在維權過程中需要明確什么樣的經營信息可以進行主張,需要提供哪些證據來證明,都要基于解釋13條。

 

特別鳴謝錄音整理人:宋秀娟(北京君泰律師事務所律師) ? 附:

 

第三期講座主題:影視作品授權和維權律師實務大全(主講人:孫茂成)

 

第二期講座主題:企業(yè)運營常見商標問題解析(主講人:喬萬里老師)

 

第一期講座主題:知識產權服務業(yè)若干問題探討(主講人:趙艷紅老師)

 

 

來源:IPRdaily 編輯:IPRdaily 趙珍 -------------

 

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