關于商標代理人代理訴訟業(yè)務的合法性分析

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? 文 / 密涅瓦的貓頭鷹

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編者按：近日，在《行政訴訟法》的司法解釋出臺前后，IPRdaily接連推出了《一位資深商標代理人發(fā)自內(nèi)心的吶喊：假如我們消失了？NO！》和《空碗期的等待！一篇關于商標代理人的理性訴求與感性思考…… 》兩篇文章，隨即引起業(yè)界內(nèi)外熱議。上述兩篇文章的作者都偏向于商標代理人能保留在商標行政訴訟中的地位，并基于各自的視角闡明原因。今天，IPRdaily又推出這篇稿件，作者從現(xiàn)行法律結(jié)構(gòu)，商標代理人制度的歷史沿革、律師隊伍的現(xiàn)狀等角度進行分析，以期得出符合實際的結(jié)論。

請各位讀者看完這幾篇文章后能繼續(xù)發(fā)表各自的觀點和看法，并告知IPRdaily。IPRdaily將會把大家的觀點、立場客觀敏銳的呈現(xiàn)給大家，我們一起攜手推動行業(yè)的環(huán)境和發(fā)展。投稿郵箱iprdaily@163.com。

【小D導讀】

商標代理人有其確定的從業(yè)范圍，其此前以公民代理的方式代理訴訟業(yè)務，有特殊的歷史背景。在目前《立法法》及三大訴訟法日趨統(tǒng)一的法治新局面下，已不存在商標代理人進行公民代理的合法性基礎。為維護法律制度的統(tǒng)一性和嚴肅性，商標代理人不宜繼續(xù)以公民身份代理訴訟業(yè)務。

近期，隨著新行政訴訟法的實施，關于商標代理人能否代理商標訴訟活動的問題，各方討論比較激烈。筆者認為，國務院在2003年通過《國務院關于取消第二批行政審批項目和改變一批行政審批項目管理方式的決定》（國發(fā)[2003]5號）取消了商標代理組織的審批和商標代理人資格核準，因而，目前所討論的“商標代理人”，是指《商標代理管理辦法》（2010）所規(guī)定的商標代理組織中工作人員。關于商標代理人能否代理訴訟業(yè)務的問題，應進行合理合法的分析，不應囿于行業(yè)利益而辯。本文結(jié)合現(xiàn)行法律結(jié)構(gòu)，商標代理人制度的歷史沿革、律師隊伍的現(xiàn)狀等角度進行分析，以期得出符合實際的結(jié)論。

一、訴訟代理制度只能由法律制定，三大訴訟法中目前沒有規(guī)定商標代理人可以代理訴訟業(yè)務

我國《立法法》第八條第十項規(guī)定“下列事項，只能制定法律……（十）訴訟和仲裁制度”。訴訟代理制度屬于訴訟制度中的重要組成部分。然而，我國三大訴訟法均未規(guī)定商標代理人可以非律師身份代理訴訟業(yè)務。

1、民事訴訟法沒有規(guī)定商標代理人可以代理民事訴訟業(yè)務

《民事訴訟法》（2012年修訂）第五十八條第二款規(guī)定“下列人員可以被委托為訴訟代理人：（一）律師、基層法律服務工作者；（二）當事人的近親屬或者工作人員；（三）當事人所在社區(qū)、單位以及有關社會團體推薦的公民”，從表面上，可能與商標代理人代理訴訟業(yè)務有關的規(guī)定是第三項；但是，最高人民法院2015年2月4日發(fā)布的《民訴法解釋》第第八十七條第一款規(guī)定“根據(jù)民事訴訟法第五十八條第二款第三項規(guī)定，有關社會團體推薦公民擔任訴訟代理人的，應當符合下列條件：(一)社會團體屬于依法登記設立或者依法免予登記設立的非營利性法人組織;(二)被代理人屬于該社會團體的成員，或者當事人一方住所地位于該社會團體的活動地域;(三)代理事務屬于該社會團體章程載明的業(yè)務范圍;(四)被推薦的公民是該社會團體的負責人或者與該社會團體有合法勞動人事關系的工作人員”。一般情況下，商標代理人屬于商標代理公司的工作人員，并不是中華商標協(xié)會的負責人或工作人員，因而，商標代理人不能援引《民事訴訟法》第五十八條第二款第三項的規(guī)定參加訴訟。中華商標協(xié)會也無權(quán)推薦除該協(xié)會負責人或其工作人員之外的公民代理訴訟。值得指出的是，中華商標協(xié)會在《民訴法解釋》出臺前發(fā)布的《中華商標協(xié)會推薦訴訟代理人辦法》（2015年1月1日實施），因與《民訴法解釋》直接沖突，其違規(guī)做出的推薦，不具有法律效力。

2、行政訴訟法沒有規(guī)定商標代理人可以代理行政訴訟業(yè)務

新《行政訴訟法》（2014年修訂）第三十一條第二款規(guī)定“下列人員可以被委托為訴訟代理人：（一）律師、基層法律服務工作者；（二）當事人的近親屬或者工作人員；（三）當事人所在社區(qū)、單位以及有關社會團體推薦的公民”，該條款與《民事訴訟法》（2012年修訂）第五十八條第二款規(guī)定完全相同。雖然目前最高人民法院就此條的適用尚未做出進一步解釋，但是筆者認為，從法律體系解釋一致性的角度考慮，行政訴訟法對此條的適用，應當與民事訴訟法保持一致。

3、刑事訴訟法沒有規(guī)定商標代理人可以代理刑事訴訟業(yè)務

《刑事訴訟法》（2012年修訂）第三十二條第一款規(guī)定“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辯護權(quán)以外，還可以委托一至二人作為辯護人。下列的人可以被委托為辯護人：（一）律師；（二）人民團體或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人；（三）犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護人、親友”，第四十五條規(guī)定“委托訴訟代理人，參照本法第三十二條的規(guī)定執(zhí)行”。新《刑訴法解釋》（2012年通過）沒有對第二項中的“人民團體”推薦事宜進行其他解釋。我們認為，刑事訴訟法關于人民團體推薦公民辯護或公民代理人的內(nèi)涵，應與民事訴訟法的相關規(guī)定一致。

綜上，我們認為，訴訟制度屬于公法范疇，應當貫徹法無授權(quán)即禁止的原則。目前三大訴訟法均沒有規(guī)定商標代理人可以代理訴訟業(yè)務，商標代理人以公民身份代理訴訟業(yè)務沒有法律依據(jù)。

二、《律師法》對律師執(zhí)業(yè)規(guī)定了嚴格的準入和監(jiān)管規(guī)則，而商標代理人的行業(yè)準入和監(jiān)管十分薄弱

《律師法》第五條第一款規(guī)定“申請律師執(zhí)業(yè)，應當具備下列條件：（一）擁護中華人民共和國憲法；（二）通過國家統(tǒng)一司法考試；（三）在律師事務所實習滿一年；（四）品行良好”，第七條還規(guī)定“申請人有下列情形之一的，不予頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證書：（一）無民事行為能力或者限制民事行為能力的；（二）受過刑事處罰的，但過失犯罪的除外；（三）被開除公職或者被吊銷律師執(zhí)業(yè)證書的”?！堵蓭煼ā返诙藯l規(guī)定了律師的從業(yè)范圍，其中訴訟業(yè)務是律師的傳統(tǒng)業(yè)務。律師執(zhí)業(yè)除受《律師法》、各訴訟法、司法部《律師執(zhí)業(yè)管理辦法》等各項規(guī)定約束外，還需要遵守全國律協(xié)《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》及各地律師協(xié)會的執(zhí)業(yè)規(guī)范及律師事務所的管理，參加年檢；律師只能在一個律師事務所執(zhí)業(yè)，而且專職律師在從業(yè)期間應當專職執(zhí)業(yè)。律師協(xié)會均設有紀律懲戒部門，負責處理律師的違規(guī)行為，司法行政部門根據(jù)《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》等規(guī)定對違規(guī)律師進行懲戒和處罰，嚴重違規(guī)者可能被吊銷律師執(zhí)照，終身不得再申請律師執(zhí)業(yè)。律師需要參加律師協(xié)會和司法部門的培訓，而且為提高執(zhí)業(yè)能力，律師需要不斷自主學習最新的法律知識和職業(yè)技能。

但是，商標代理人的從業(yè)條件和監(jiān)管機制相當薄弱?！渡虡舜砉芾磙k法》第九條規(guī)定“商標代理人應當符合以下條件：（一）具有完全的民事行為能力；（二）熟悉商標法和相關法律、法規(guī)，具備商標代理專業(yè)知識；（三）在商標代理組織中執(zhí)業(yè)”，其中沒有通過司法考試的要求，基本上沒有實質(zhì)性的硬性門檻。另外，目前也沒有有效的商標代理人行為管理和懲戒機制。說到司法考試，不得不指出，司法考試是法官、檢察官和律師行業(yè)的準入門檻，也是構(gòu)建法律共同體的重要渠道，使得各職業(yè)群體可以在一個知識背景平臺上對話。不可否認，也有個別優(yōu)秀的商標代理人通過了司法考試，但是通常來說，由于不在律師事務所執(zhí)業(yè)，他們所受到的專業(yè)訓練有一定的缺憾。而且，訴訟是一個復雜的法律適用過程，不僅需要商標的相關法律知識，更需要綜合的法律體系知識和豐富的訴訟實踐經(jīng)驗。

另外，《律師法》第五十五條規(guī)定“沒有取得律師執(zhí)業(yè)證書的人員以律師名義從事法律服務業(yè)務的，由所在地的縣級以上地方人民政府司法行政部門責令停止非法執(zhí)業(yè)，沒收違法所得，處違法所得一倍以上五倍以下的罰款”。實際上，司法部在相關規(guī)定中，歷來禁止法律咨詢機構(gòu)或其他未經(jīng)批準的個人從事訴訟代理業(yè)務。例如，現(xiàn)行有效的《司法部關于法律咨詢服務機構(gòu)不得接受委托代理訴訟的批復》（1990年3月12日）明確規(guī)定“各法律咨詢服務機構(gòu)應嚴格按照司法行政機關批準和工商登記管理機關登記的經(jīng)營范圍開展活動，并自覺接受政府主管部門的管理和監(jiān)督，不得擅自擴大經(jīng)營范圍，不得以營利為目的委派其工作人員擔任訴訟代理人參與訴訟”。如允許商標代理人可以代理訴訟業(yè)務，相當于允許商標代理人和商標代理公司可以繞過《律師法》的規(guī)定，自行開展訴訟代理業(yè)務，違背了律師法的立法目的，也與立法法相抵觸。

三、商標代理人制度的功能是處理與商標注冊有關的行政事務性工作

改革開放初期，由于歷史上的原因，商標申請等事務性工作，由各級工商行政管理局核轉(zhuǎn)，這種核轉(zhuǎn)制起到了一定的商標代理作用，但隨著形勢的發(fā)展，上個世紀八十年代末，這種做法已不能適應商標法制建設和商標事務發(fā)展的需要。工商行政管理機關是商標的行政管理部門，不能集行政管理和商標代理人雙重身份于一體。同時，由于商標事務的增多，也急需一批商標代理人來做好商標代理事務。因此，1988年修訂的《商標法實施細則》首次規(guī)定了商標代理制度，《細則》第三條第一款規(guī)定“申請商標注冊、轉(zhuǎn)讓注冊、續(xù)展注冊、變更注冊人名義或者地址、補發(fā)商標注冊證等有關事項，由申請人所在地縣級以上工商行政管理機關（以下簡稱核轉(zhuǎn)機關）核轉(zhuǎn)，或者由國家工商行政管理局指定的組織代理”，據(jù)此，國家工商行政管理局在1990年5月22日發(fā)布了《國家工商行政管理局關于試點建立商標事務所，推行商標代理制的通知》（工商［1990］132號），開始推行商標代理制，那時商標代理機構(gòu)的性質(zhì)是事業(yè)單位。那時還沒有商標行政訴訟。

2001年，為順應我國入世的客觀要求，我國在當年修訂的《商標法》中規(guī)定了對商標行政行為的司法審查制度，由此開啟了商標行政訴訟的大門，但是由于我國當時的司法環(huán)境允許公民代理，導致商標代理人可以公民身份代理訴訟業(yè)務，尤其是商標行政訴訟業(yè)務。但是，隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，社會對專業(yè)法律服務的需求也日益上漲，國家逐漸開始打擊廣受詬病的公民代理行為，我國訴訟代理制度日趨完善；因而，商標代理人代理訴訟業(yè)務的時代背景已經(jīng)不存在。

另外，《商標代理管理辦法》（2010）第六條第一款規(guī)定“商標代理組織可以接受委托人委托，指定商標代理人辦理下列代理業(yè)務：（一）代理商標注冊申請、變更、續(xù)展、轉(zhuǎn)讓、異議、撤銷、評審、侵權(quán)投訴等有關事項；（二）提供商標法律咨詢，擔任商標法律顧問；（三）代理其他有關商標事務”，此處，并不包含訴訟業(yè)務。與此形成鮮明對比的是《律師事務所從事商標代理業(yè)務管理辦法》（2012）第五條，該條第一款規(guī)定“律師事務所可以接受當事人委托，指派律師辦理下列商標代理業(yè)務：（一）代理商標注冊申請、變更、續(xù)展、轉(zhuǎn)讓、補證、質(zhì)權(quán)登記、許可合同備案、異議、注銷、撤銷以及馬德里國際注冊等國家工商行政管理總局商標局（以下簡稱商標局）主管的有關商標事宜；（二）代理商標注冊駁回復審、異議復審、撤銷復審及注冊商標爭議案件等國家工商行政管理總局商標評審委員會（以下簡稱商評委）主管的有關商標事宜；（三）代理其他商標國際注冊有關事宜；（四）代理商標侵權(quán)證據(jù)調(diào)查、商標侵權(quán)投訴；（五）代理商標行政復議、訴訟案件；（六）代理參加商標糾紛調(diào)解、仲裁等活動；（七）擔任商標法律顧問，提供商標法律咨詢，代寫商標法律事務文書；（八）代理其他商標法律事務”，由此可見，律師可以代理的商標注冊、商標訴訟等廣泛的商標業(yè)務。

通過上述梳理，可以發(fā)現(xiàn)，商標代理人的制度定位并不是處理訴訟業(yè)務。

四、目前律師的數(shù)量和質(zhì)量完全能夠滿足商標訴訟需要

相關數(shù)據(jù)顯示，截止2014年底，全國有律師事務所2.2萬家，其中在商標局備案從事商標業(yè)務的律師事務所有8462家，占比38.5%；全國共有執(zhí)業(yè)律師27.14萬人，辦理各類訴訟案件283萬多件，其中，刑事訴訟代理66萬多件，民事訴訟代理210萬多件，行政訴訟代理6萬多件。

與之形成鮮明對比的是，2014年法院總共才受理9190件商標行政案件，即便全部分攤到在商標局備案的8462律師事務所名下，也才每家律所1.08件。由此可見，關于商標訴訟業(yè)務并不缺乏律師，而且有很多優(yōu)秀的商標訴訟律師；例如，入選2014年最高人民法院十大知識產(chǎn)權(quán)案例中的“稻香村”商標異議復審行政案，均為律師代理。律師在長期的訴訟實踐中，積累的豐富的經(jīng)驗，可以應對疑難復雜的各類商標訴訟案件。

實際上，商標代理人以公民身份代理案件，不利于提高法院的工作效率，也不利于給當事人提供高水平的訴訟服務。例如，一位資深法官在《知產(chǎn)行政案件立案環(huán)節(jié)的常見問題（三）：主體資質(zhì)、代理人、訴訟費及其他》一文中就指出：我個人是堅決支持取消公民代理的，因為有太多的商標代理人（實際上已經(jīng)不存在商標代理人了，只是來自商標代理機構(gòu)的公民代理而已）沒有珍惜他們的從業(yè)資格。比如代表第三人參加庭審只會說同意被告意見的商標代理人，比如分不清楚訴訟請求和案由的商標代理人，再比如向法院交了起訴材料之后不交納訴訟費的商標代理人。筆者認為，限制公民代理并不會限制商標代理人的職業(yè)發(fā)展，反而可以促進人才流動和訴訟分工的專業(yè)化；通過司法考試的商標代理人，如愿意從事訴訟業(yè)務，完全可以按規(guī)定申請成為執(zhí)業(yè)律師；不符合律師執(zhí)業(yè)條件的商標代理人，可以鉆研商標代理業(yè)務，為當事人提供更專業(yè)的代理服務。

綜上，筆者認為，若允許商標代理人通過中華商標協(xié)會或其他社會團體推薦的方式繼續(xù)以公民身份代理訴訟業(yè)務，將嚴重違背我國《立法法》及三大訴訟法的現(xiàn)行規(guī)定；人民法院和司法行政部門應當維護訴訟代理制度的統(tǒng)一性和嚴肅性，禁止不符合法律規(guī)定條件的公民代理訴訟業(yè)務。

參考文獻： 1、最高人民法院《中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護狀況（2014年）》（http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2015-04/21/content_96916.htm?div=-1） 2、《中國執(zhí)業(yè)律師? 人數(shù)超過27萬》（http://news.sina.com.cn/o/2015-04-09/224431699704.shtml） 3、商標局備案律師事務所名單（http://sbsq.saic.gov.cn:9080/tmoas/agentInfo_getAgentDlsws.xhtml） 4、《知產(chǎn)行政案件立案環(huán)節(jié)的常見問題（三）：主體資質(zhì)、代理人、訴訟費及其他》（http://www.zhichanli.com/article/5920）

本文僅代表作者觀點，不代表IPRdaily立場。

來源：IPRdaily 編輯：IPRdaily 趙珍 -------------

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