由“微信”案引發(fā)的“再思考” 兼與前文作者商榷

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文 / 趙文俠陸穗峰 本文系作者向IPRdaily投稿，并經(jīng)IPRdaily編輯，轉載須征得作者同意，并注明文章來源（微信：IPRdaily）

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【小D導讀】

針對董曉萌老師關于“微信”案的部分評論文章，趙文俠、陸穗峰老師有不同的意見，特撰文與之商榷。IPRdaily作為一個第三方的媒體平臺，無意冒犯任何作者、讀者。IPRdaily鼓勵各位讀者及時發(fā)聲，說出自己的真知灼見。歡迎大家投稿至iprdaily@163.com。

董曉萌老師在IPRdaily發(fā)表《由“微信”案引發(fā)的對<商標法>十條一款八項的思考》（以下簡稱《思考》）、《分析“微信”異議案件的法律適用具有合理性》（以下簡稱《具有合理性》）等文章，通過對《商標法》十條一款（簡稱“十條一款”）的解讀，認為“《商標法》第十條第一款第（八）項并不明確是否指任何主體不得將標志作為商標使用，《商標法》第十條第一款其他項的規(guī)定那樣，要根據(jù)具體的案情來決定其限定使用標志的主體”（見《思考》）；此種觀點，筆者不敢茍同，特撰此文與之商榷。 ? 一、“十條一款”及其但書

“下列標志不得作為商標使用”，該條款傳達出來的信息很清晰：

A、下面列出的各個“標志”，不得作為商標使用；

B、下面列出的各個標志，不得作為“商標”使用；

“十條一款”沒有任何限定條件，意為任何人都不得將這些“標志”作為“商標使用”；例外情況《商標法》則給出了“但書”：

比如“十條一款”中的第二項：同外國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗等相同或者近似的，但經(jīng)該國政府同意的除外；

在上世紀末，美國一家公司在避孕套上使用美國星條旗作商標，被專利商標局駁回。當事人向美國審判上訴委員會申請復審，其理由是：該產(chǎn)品有利于美國國民身體素質的提高，避免艾滋病等疾病的傳染、利國利民。美國審判上訴委員會核準了這家公司的注冊申請。“美標”(America ?Standard)也屬于美國同意使用的①。

十條一款只有二、三、四項有這樣的“但書”。“微信”這一標志已作為商標被大量使用，顯然不是“十條一款”所說的“標志”。

二、董曉萌老師的觀點

1、《思考》中的觀點

由于《商標法》第十條第一款第（八）項從屬于《商標法》第十條第一款，法律后果應該和《商標法》第十條第一款其他項保持一致，由其他項的規(guī)定是否能得出該問題的結論呢？回答仍然是否定的，理由為：《商標法》第十條第一款第（五）項包含“同‘紅十字’的名稱、標志相同或者近似的”標志不得作為商標使用，是指除了“紅十字”組織以外的主體不得將“紅十字”作為商標使用；《商標法》第十條第一款第（六）項規(guī)定“帶有民族歧視性的” 標志不得作為商標使用，指所有主體均不得將這樣的標志作為商標使用?？梢?，《商標法》第十條第一款第（八）項并不明確是否指任何主體不得將標志作為商標使用，《商標法》第十條第一款其他項的規(guī)定那樣，要根據(jù)具體的案情來決定其限定使用標志的主體。；

2、《具有合理性》沿用了《思考》的觀點：

“由‘微信’案引發(fā)的對《商標法》十條一款八項的思考”已經(jīng)分析，《商標法》第十條第一款第（八）項并不明確是否指任何主體不得將標志作為商標使用，而應根據(jù)具體的案情來決定其限定使用標志的主體。

由此可知：董曉萌認為“紅十字”標志可以作為“商標使用”，只是除了“紅十字”組織以外的主體不得將“紅十字”作為商標使用；

三、董曉萌老師的上述觀點缺乏依據(jù)

“紅十字”組織即“紅十字會”，它是否可將“紅十字”作為商標使用？

1、《中國紅十字會章程》

第二條中國紅十字會是中華人民共和國統(tǒng)一的紅十字組織，是從事人道主義工作的社會救助團體，是國際紅十字運動的成員。

第三條中國紅十字會以發(fā)揚人道、博愛、奉獻精神，保護人的生命和健康，促進人類和平進步事業(yè)為宗旨。

由此可知：紅十字會不是《商標中》的“自然人、法人或其它組織”，不可能將“紅十字”作為商標使用。事實上，在商標局數(shù)據(jù)庫中沒有查到“紅十字”商標的注冊情況。

2、《中華人民共和國紅十字標志使用辦法》

上世紀末，我國國務院和中央軍事委員會以第194號令的形式頒布并實施《中華人民共和國紅十字標志使用辦法》，第四章第十八條規(guī)定紅十字標志不得用于：

（一）商標或者商業(yè)性廣告；（二）非紅十字會或者非武裝力量的醫(yī)療機構；（三）藥店、獸醫(yī)站；（四）商品的包裝；（五）公司的標志；（六）工程設計、產(chǎn)品設計；（七）本辦法規(guī)定可以使用紅十字標志以外的其他情形。

四、小結

A、“紅十字”組織（紅十字會）自己可將“紅十字”作為商標使用，是董曉萌老師的主要觀點；

B、由此推出：“十條一款”并不明確是否指任何主體不得將標志作為商標使用；

C、進而推得：十條一款八項同十條一款一樣“并不明確是否指任何主體不得將標志作為商標使用”。為“微信”商標案的判決找到了“法律依據(jù)”

本著“誰主張、誰舉證”的原則，董曉萌老師應當拿出“紅十字會”將“紅十字”標志當作商標使用的證據(jù)，遺憾的是我們沒有看到這樣的證據(jù)。相反，將“紅十字”作為商標使用，既有悖于紅十字會章程，也違反了紅十字標志使用辦法。

個人認為，思辨、臆想和猜測決不能代替客觀事實。沒有證據(jù)支撐，《思考》中的“主要觀點”便失去了依據(jù)；離開這個“主要觀點”，后面《具有合理性》等推論便訇然倒下……

注釋：①：《商標法律詳解》（2001年實施）董葆霖著 說明：法律條款一般鮮有用阿拉伯數(shù)字的，因此對董曉萌原文中的數(shù)字作了修改。

來源：IPRdaily 作者：趙文俠陸穗峰編輯：IPRdaily 趙珍 -------------

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