“非誠(chéng)勿擾”商標(biāo)侵權(quán)案焦點(diǎn)問(wèn)題分析

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作者：衣慶云  東北財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院

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金阿歡（以下稱原告）訴江蘇廣播電視總臺(tái)、深圳市珍愛(ài)網(wǎng)信息技術(shù)有限公司（以下稱被告）商標(biāo)侵權(quán)一案，已由深圳市中級(jí)人民法院作出終審判決。法院認(rèn)定被告構(gòu)成侵權(quán)，責(zé)令其自判決生效后停止使用“非誠(chéng)勿擾”電視欄目名稱。本案因江蘇電視臺(tái)的“非誠(chéng)勿擾”電視節(jié)目的知名度而引起公眾關(guān)注，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)界關(guān)注的則是商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成這樣一個(gè)核心問(wèn)題。

依據(jù)我國(guó)《商標(biāo)法》第57條的規(guī)定，在相同商品上使用了相同的商標(biāo)，或者在相同商品上使用了近似商標(biāo)以及在類似商品上使用了相同或近似的商標(biāo)且可能導(dǎo)致混淆的，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。依據(jù)二審判決書(shū)的表述，被告對(duì)“非誠(chéng)勿擾”文字的使用系商標(biāo)性使用且被告使用的商標(biāo)文字與原告注冊(cè)商標(biāo)的文字相同，這一點(diǎn)，雙方當(dāng)事人均無(wú)異議。如此，本案的焦點(diǎn)問(wèn)題就集中在服務(wù)是否相同或類似以及是否可能導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆兩個(gè)問(wèn)題上了。

關(guān)于服務(wù)是否相同或類似，一審法院認(rèn)為，從服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對(duì)象等方面綜合考察，被告江蘇電視臺(tái)的“非誠(chéng)勿擾”電視節(jié)目雖然與婚戀交友有關(guān)，但終究是電視節(jié)目，相關(guān)公眾一般認(rèn)為兩者不存在特定聯(lián)系，不容易造成公眾混淆，兩者屬于不同類商品（服務(wù)）。二審法院在這一問(wèn)題上的觀點(diǎn)則有點(diǎn)針?shù)h相對(duì)的意味，二審判決認(rèn)為，江蘇電視臺(tái)的“非誠(chéng)勿擾”節(jié)目，從服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對(duì)象等判定，其均是提供征婚、相親、交友的服務(wù)，與上訴人第7199523號(hào)“非誠(chéng)勿擾”商標(biāo)注冊(cè)證上核定的服務(wù)項(xiàng)目“交友、婚姻介紹”相同。

為什么兩級(jí)法院在本案的這樣一個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題上會(huì)得出截然不同的結(jié)論呢？筆者認(rèn)為，根源在于江蘇電視臺(tái)“非誠(chéng)勿擾”節(jié)目的特殊性。該節(jié)目的性質(zhì)可以概括為:以實(shí)際婚姻介紹為基礎(chǔ)素材的娛樂(lè)性電視節(jié)目。即，娛樂(lè)性的電視節(jié)目是其本質(zhì)不屬性，而其素材或手段是實(shí)際婚姻介紹。一審法院關(guān)注的是該節(jié)目的本質(zhì)性、目的性的一面，認(rèn)為其“雖然與婚戀交友有關(guān)，但終究是電視節(jié)目”，作為一檔娛樂(lè)性電視節(jié)目，自然與原告商標(biāo)的服務(wù)范圍不相同也不類似。

二審法院關(guān)注的是該節(jié)目的手段性、基礎(chǔ)性的一面，認(rèn)為其實(shí)際上從事了婚姻介紹服務(wù)一一盡管是作為手段或素材使用，這就與原告商標(biāo)核定的服務(wù)相同。有人質(zhì)疑二審法院的判決思路，認(rèn)為其沒(méi)有認(rèn)識(shí)到“非誠(chéng)勿擾”節(jié)目的實(shí)質(zhì)，如果以素材為根據(jù)判定服務(wù)類別會(huì)引起很大的混亂，比如電視臺(tái)的美食類節(jié)目，能說(shuō)該節(jié)目與食品或餐飲類服務(wù)相同嗎？或者法制類節(jié)目，能說(shuō)與法律服務(wù)相同嗎？筆者以為這種類比并不恰當(dāng)。以美食類節(jié)目為例，其既不實(shí)際提供美食又不實(shí)際提供餐飲服務(wù)，不可能與食品或餐飲服務(wù)構(gòu)成相同服務(wù)，這與“非誠(chéng)勿擾”節(jié)目實(shí)際提供婚戀交友服務(wù)的特征有本質(zhì)不同。因此，在這一焦點(diǎn)問(wèn)題的爭(zhēng)議上，筆者比較傾向于二審法院的觀點(diǎn)。無(wú)論是作為手段、素材，還是作為實(shí)際經(jīng)營(yíng)目的，只要是實(shí)際從事了婚戀交友服務(wù)，就應(yīng)認(rèn)定其與原告注冊(cè)商標(biāo)核定的“交友、婚姻介紹”的服務(wù)相同。

本案的第二個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題是是否可能導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆。關(guān)于這一點(diǎn)，二審法院從反向混淆的角度論證了混淆可能性的存在。這一觀點(diǎn)被許多人認(rèn)為是本案的關(guān)鍵認(rèn)定和亮點(diǎn)所在。

但筆者卻以為，這一點(diǎn)其實(shí)與本案的侵權(quán)認(rèn)定無(wú)關(guān)，二審法院對(duì)反向混淆的論證和認(rèn)定乃是蛇足之筆。依據(jù)《商標(biāo)法》第57條第一款，“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)的”，即構(gòu)成侵權(quán)。即在商品相同和商標(biāo)相同的“雙相同”情形下，可直接得出侵權(quán)構(gòu)成的結(jié)論，無(wú)需考察混淆因素。有人認(rèn)為，《商標(biāo)法》的這一規(guī)定應(yīng)理解為推定混淆，因?yàn)?，混淆可能性?yīng)當(dāng)是所有侵權(quán)情形的構(gòu)成要件，《商標(biāo)法》之所以這樣規(guī)定，是因?yàn)樵凇半p相同”情形下，通?；煜赡苄允潜厝坏模瑹o(wú)需舉證證明；但在特殊情形下，如果被告能夠舉出不會(huì)導(dǎo)致混淆的、證明力充分的反證，也應(yīng)判定侵權(quán)不構(gòu)成。如此，即使是在“雙相同”的情形下，法院對(duì)于被告不構(gòu)成混淆的抗辯，仍應(yīng)予以考察并給出結(jié)論。

筆者認(rèn)為，這一理解是錯(cuò)誤的。從立法文本解釋的角度，如果是推定混淆，第57條第一款就應(yīng)當(dāng)有一個(gè)“但書(shū)”：使用人能證明不會(huì)導(dǎo)致混淆的除外；但《商標(biāo)法》實(shí)際并沒(méi)有這樣一個(gè)例外規(guī)定，足可推論所謂推定混淆僅是一種想象。從比較法的角度，中國(guó)《商標(biāo)法》的這一立法模式是借鑒了歐盟《商標(biāo)指令》和許多歐洲國(guó)家的商標(biāo)法，在“雙相同”的情況下是將商標(biāo)權(quán)作為一種絕對(duì)權(quán)利加以保護(hù)，根本不考慮有無(wú)混淆可能性的問(wèn)題。TRIPs協(xié)議雖然明確表述在“雙相同”情況下推定有混淆的可能性，但根據(jù)WIPO的解釋，這種推定是絕對(duì)推定，不允許被告以反證推翻。因此，依據(jù)《商標(biāo)法》第57條第一款，在“雙相同”情況下，混淆因素不是構(gòu)成要件，根本就無(wú)需考慮。

在“非誠(chéng)勿擾”一案中，二審法院既然已得出商標(biāo)相同、服務(wù)相同的結(jié)論，就應(yīng)徑直得出侵權(quán)構(gòu)成的結(jié)論，混淆問(wèn)題無(wú)需論證也不應(yīng)再論證。還需要指出的是，原被告使用商標(biāo)的服務(wù)之間在理論上可能有三種關(guān)系：服務(wù)相同、服務(wù)類似和服務(wù)不相同也不相類似。但就本案的具體情況而言，只能有兩種可能性：服務(wù)相同，或服務(wù)不相同也不相類似，沒(méi)有服務(wù)類似的可能性。如前所述，如認(rèn)定服務(wù)相同，無(wú)需考慮混淆因素；而如果像一審判決那樣認(rèn)定服務(wù)不相同也不相類似，在原告商標(biāo)不屬于馳名商標(biāo)的情況下，法院也應(yīng)當(dāng)直接得出侵權(quán)不構(gòu)成的結(jié)論，也無(wú)需考察混淆因素。因此，無(wú)論是哪種判定，混淆因素在本案中都沒(méi)有考慮的余地。

綜上，“非誠(chéng)勿擾”二審判決對(duì)原被告使用相同商標(biāo)的服務(wù)相同的認(rèn)定是正確的，但其對(duì)反向混淆的論證和認(rèn)定是沒(méi)有必要的，實(shí)際上也有悖于《商標(biāo)法》第57條第一款的法理（——盡管這一認(rèn)定對(duì)最終判決結(jié)果沒(méi)有影響）

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編輯；IPRdaily王夢(mèng)婷