「互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式」專利申請保護的現(xiàn)狀和難題

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近日科院法學所發(fā)布的《法治藍皮書》（2016）、《互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式專利保護制度的現(xiàn)狀與完善建議》（以下簡稱報告）披露，自2010年起，國內(nèi)商業(yè)模式的專利申請量呈直線上升趨勢。截至目前，國內(nèi)商業(yè)模式專利申請總量已達到3.5959萬件，是國外在華專利申請總量（2.5324萬件）的1.4倍。然而由于缺少法律的明確定位，我國仍然沒能有效解決“互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式能否申請專利，以及如何申請專利”等重要問題。法律規(guī)范的缺失制約著互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)的進一步發(fā)展。

大量互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新型企業(yè)，對傳統(tǒng)商業(yè)模式進行了全面顛覆，諸多傳統(tǒng)領域也由此形成了“互聯(lián)網(wǎng)＋”業(yè)態(tài)。然而，好的商業(yè)模式一經(jīng)推出又會面臨被大量模仿的局面，于是，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)又會千方百計地保護自己的商業(yè)模式，一旦遇有模仿現(xiàn)象，還可能訴諸法律保護。

商業(yè)模式保護缺少專門規(guī)范

報告負責人——社科院法學所副研究員楊延超介紹，參考現(xiàn)有商業(yè)模式司法保護的判決，法院大都試圖通過反不正當競爭法、商標法或者版權法等法律來保護商業(yè)模式，然而上述法律在保護互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式時卻又受到諸多限制。版權法保護作品的表達，側(cè)重于對互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式源代碼的保護，如果使用者更換

源代碼重新編寫商業(yè)模式（互聯(lián)網(wǎng)程序），在版權法看來，這樣的使用將很難認定為侵權。商標法或反不正當競爭法同樣難以對互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式發(fā)揮強有力的保護作用，商標法或反不正當競爭法側(cè)重于對品牌的保護，如果使用者更換其他品牌卻使用相同商業(yè)模式，利用商標法或反不正當競爭法同樣難以發(fā)揮徹底保護作用。

相比較而言，在保護互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式方面，專利保護則可以達到更好的效果，因為專利法側(cè)重于保護創(chuàng)新的思想。然而我國現(xiàn)行《專利法》（2008年12月27日修正）并沒有對商業(yè)模式專利保護給予專門規(guī)定，國家知識產(chǎn)權局2010年修訂《專利審查指南》時也沒有明確規(guī)定商業(yè)模式的專利地位。

因為缺少有關商業(yè)模式專利申請的專門規(guī)范，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在申請商業(yè)模式專利時參考的還主要是一般發(fā)明專利的相關規(guī)定。然而，

普通發(fā)明與商業(yè)模式專利之間又存在重大區(qū)別，這也使得發(fā)明者在申請商業(yè)模式專利時有些無所適從。

審查方法缺乏科學性

報告調(diào)查發(fā)現(xiàn)，與其他類型的專利相比，商業(yè)模式專利極容易落入我國《專利法》第25條的禁止情形，即《專利法》第25條將智力規(guī)則和方法排除在專利保護范圍之外。如果商業(yè)模式?jīng)]有體現(xiàn)出某一領域或某一方面的技術方案，僅僅屬于智力規(guī)則的范疇，審查員一般會根據(jù)《專利法》第25條認定其不屬于《專利法》保護的客體，并據(jù)此駁回其專利申請。

報告調(diào)查發(fā)現(xiàn)，經(jīng)過對計算機商業(yè)模式專利508個駁回案件的分析后發(fā)現(xiàn)，針對商業(yè)模式專利審查方式提出的審查思路是，根據(jù)專利說明書所描述的背景技術或公知常識來判斷是否屬于專利保護客體。因此在與計算機程

序相關的商業(yè)模式專利駁回理由中，使用對比文件和未使用對比文件的分別占7.5%和92.5%。這也說明，在大多數(shù)商業(yè)模式專利申請被駁回的案例中，審查員并沒有引用證據(jù)進行評價。由于缺少檢索數(shù)據(jù)作為有力說明，駁回決定的科學性和說服力不足，為此也備受詬病。

“新穎性”“創(chuàng)造性”缺乏標準

報告調(diào)查發(fā)現(xiàn)，按照《專利法》規(guī)定，技術公開的方式有很多，包括出版物公開或者使用公開等多種形式。至于公開的標準，又有本國公開標準、世界公開標準等不同標準；世界各國普遍采用的世界公開標準，即在申請日之前在世界范圍內(nèi)被公開了，該項專利即失去新穎性?；ヂ?lián)網(wǎng)商業(yè)模式專利的新穎性是較難查詢的，因為它不會像其他類型的專利一樣，記載于申請日之前的文獻（論文或出版物）中，所以如何準確確定互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式的新穎性是

審查過程中的一個難題

此外，有關互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式“創(chuàng)造性”的審查，同樣是決定其能否獲得專利授權的關鍵問題。一般而言，判斷一項發(fā)明是否具有創(chuàng)造性，首先是確定最相近的已有技術；然后從最相近的技術出發(fā)，判斷該發(fā)明對同一領域的一般技術人員而言是否是顯而易見的。這里的技術人員是一種假設的人，是指所屬技術領域內(nèi)一般的、中等水平的技術人員，對于不同的技術領域這里假設人的標準也會有所區(qū)別，但無論如何，這里的假設人總是有“現(xiàn)實人”作為參考的。然而，在涉及互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式專利時，問題會變得比較復雜。它所涉及的領域既包括“商業(yè)領域”，又包括了“計算機領域”，實質(zhì)上同時熟練掌握這兩個領域技術的人員在現(xiàn)實中十分少見，一個商業(yè)模式往往是一個團隊共同完成的，所以如何確立這樣的“假設人”的標準，還值得認真研究。

明確“新穎性”“創(chuàng)造性”法定標準

為此，藍皮書報告建議，應當就互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式專利申請作出專門規(guī)定，有必要出臺單獨文件或者在其后修訂的《專利審查指南》中將“互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式專利申請問題”單獨規(guī)范，并結(jié)合當前已經(jīng)受理、授權或者駁回的具體案例，就互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式專利申請的相關問題展開詳細說明，重點解決什么樣的商業(yè)模式能夠申請專利以及如何申請專利等關鍵問題，從而為發(fā)明者做好專利保護指明方向。

互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式能否最終獲得授權還取決于對“新穎性”和“創(chuàng)造性”的判斷。就“新穎性”而言，這取決于申請專利與現(xiàn)有技術的比較，因此我國有必要建立互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式數(shù)據(jù)庫，并與美國、歐洲、日本等相關數(shù)據(jù)庫建立合作關系，以實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式專利新穎性的準確查詢，提升相關專利授權質(zhì)量。同時，我國還有必要建立互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式“創(chuàng)造性”的法定標準。如果互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式和計算機技術兩方面均具有創(chuàng)造性，那么可視為其整體具有創(chuàng)造性；如果商業(yè)模式和計算機技術均沒有創(chuàng)造性，但組合在一起具有創(chuàng)造性，也可以視為具有創(chuàng)造性；如果商業(yè)模式和計算機技術都是現(xiàn)有技術，只是簡單組合在一起，那么該專利將被視為缺少創(chuàng)造性。（原標題：商業(yè)模式專利申請亟需法律規(guī)范社科院發(fā)布《法治藍皮書》《互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式專利保護制度的現(xiàn)狀與完善建議》）

來源：中國技術市場報

作者：萬靜

編輯：IPRdaily 王夢婷