淺論將對賭機制引入知識產(chǎn)權(quán)交易

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來源：IPRdaily

作者：陜西海普睿誠律師事務(wù)所知識產(chǎn)權(quán)部主任高全、實習律師郭楚璇   西安交通大學法學院  齊玉嬌

原標題：淺論將對賭機制引入知識產(chǎn)權(quán)交易

對賭機制又稱為價值調(diào)整機制（Valuation Adjustment Mechanism，VAM），是在投融資、并購領(lǐng)域普遍采用的一種機制，能有效解決對公司難以準確估值的問題。公司估值有多重方法，但均難以解決結(jié)論公允、客觀問題，而知識產(chǎn)權(quán)也存在估值難題，并且估值難題已經(jīng)成為制約知識產(chǎn)權(quán)交易的關(guān)鍵問題。公司估值和知識產(chǎn)權(quán)估值的目的和意義均在于其對未來實現(xiàn)交易目的[①]能力的判斷，在這一點上，二者存在高度的相似性。因此，本文嘗試性提出，將對賭機制引入知識產(chǎn)權(quán)交易，以此促進知識產(chǎn)權(quán)價值的充分實現(xiàn)。

乙公司是一家以研發(fā)為主的企業(yè)，經(jīng)過前期論證，提出一項新產(chǎn)品的研發(fā)，但無研發(fā)資金；甲方擁有資金且看好乙方研發(fā)成果的市場潛力；乙方也對新產(chǎn)品市場充滿信心，因此不接受委托技術(shù)開發(fā)或者合作技術(shù)開發(fā)的合作方式。經(jīng)初步協(xié)商，確定甲公司提供200萬元支持乙公司進行該新產(chǎn)品技術(shù)開發(fā)，技術(shù)成果相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)由乙方享有，但乙方應與甲方進行產(chǎn)業(yè)化的進一步合作；技術(shù)開發(fā)完成后，甲乙雙方共同設(shè)立公司，甲方以貨幣出資（出資金額以本次開發(fā)技術(shù)成果產(chǎn)業(yè)化并實現(xiàn)年1000臺生產(chǎn)能力所需資金為限，預計2800萬元），乙方以本次技術(shù)開發(fā)所產(chǎn)生的專利權(quán)和專利申請權(quán)出資。

在談判時，乙方提出要求持有新設(shè)公司30%的股權(quán)。如此，新設(shè)公司的注冊資本為4000萬元，乙方知識產(chǎn)權(quán)作價1200萬元。而甲方提出乙方對知識產(chǎn)權(quán)估值過高，應當以成本法估值，亦即200萬元，因此，新設(shè)公司注冊資本應為3000萬元，乙方持股比例最多為7%。[②]至此，雙方因發(fā)生分歧，談判中止。

在這個案例中，雙方的分歧顯然難以解決，關(guān)鍵就是知識產(chǎn)權(quán)估值問題。盡管可以委托資產(chǎn)評估機構(gòu)進行評估，但評估所要考慮的因素均具有不確定性[③]，未來不確定因素的判斷結(jié)果必然會因判斷主體的不同而產(chǎn)生差異。在這種情況下，知識產(chǎn)權(quán)交易雙方均有不認可評估結(jié)論的可能性，此時雙方仍無法對交易條件達成一致。目前，行業(yè)人員已普遍認識到，知識產(chǎn)權(quán)交易的迫切需求與知識產(chǎn)權(quán)估值難題，已成為阻礙知識產(chǎn)權(quán)交易發(fā)展的重要因素之一。

在另一個同樣被認識到“精確的估值是一個偽命題”[④]的領(lǐng)域，卻一直以來未因估值問題影響交易的達成。在公司以股權(quán)為工具或者目標進行投融資、并購時，公司的估值同樣存在非常復雜的不確定性。眾所周知，投融資、并購，特別是風險投資，是非?；钴S的。其原因在于，一方面交易雙方對對方的資源存在普遍需求；另一方面，在任何一方或雙方對不確定性存在“擔心”時，對賭機制在一定程度上把未來不確定的風險提前確定了。有效的對賭通過確定雙方都能接受的“賭注”，從而促進交易的達成，筆者認為，知識產(chǎn)權(quán)交易中引入對賭機制，也可以促進知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)化、轉(zhuǎn)移。

“對賭”目前幾乎已經(jīng)成為約定俗成的對“價值調(diào)整機制”的統(tǒng)一稱謂?！百€”確實形象而貼切地反映出這一機制的最本質(zhì)特點——安排不確定性。但同時，對賭一詞“一下就讓人聯(lián)想到賭博、孤注一擲等負面的語境。賭博是標準的零和游戲，贏者的錢來自輸家的口袋，賭博的全部參與者并不創(chuàng)造財富，而只是在進行財富的轉(zhuǎn)移；而VAM則是在參與創(chuàng)造財富的過程，是正和博弈。”[⑤]

對賭機制實際上就是交易雙方面臨著未來的不確定性問題，單方又難以承受相關(guān)不確定性之風險時，在綜合考慮相關(guān)因素及可能的風險后，通過協(xié)議的方式，提前確定一定條件，當條件成就時，調(diào)整交易雙方的相關(guān)利益配置。對賭機制實際上是法律上的附條件合同，也可以說是一種期權(quán)協(xié)議。對賭在實踐中的形式靈活多樣，設(shè)定“賭”的條件包括諸如銷售額、利潤、能否如期IPO、管理層或者核心技術(shù)團隊的穩(wěn)定性等，既可以就某單一指標設(shè)定條件，也可以對多項指標設(shè)定條件。同樣，利益調(diào)整的方式在實踐中也是多種多樣，浮動股權(quán)是比較常見的一種形式。

但不論如何“賭”，交易雙方愿意接受“對賭”均源于交易標的估值無法準確。公司（股權(quán)）的估值方法復雜多樣，根據(jù)不同的企業(yè)類型、不同的估值方向、不同的階段均存在不同的估值方法。在對企業(yè)（股權(quán)）進行估值時，按照是否涉及預測，分為涉及預測的方法和不涉及預測的方法。涉及預測的方法又分為紅利折現(xiàn)法、現(xiàn)金流折現(xiàn)法、殘值分析法、收益增長分析法等；不涉及預測的方法分為比較法、乘數(shù)篩選法、資產(chǎn)估值法等，具體到風險投資領(lǐng)域，還有著特殊的評估方法。這些方法有的簡單易用但未盡全面，有的太過復雜又難以駕馭，各種方法或指標各有利弊，均未盡完美，采取不同的估值方法得出的結(jié)果也不盡相同。

公司估值和知識產(chǎn)權(quán)的評估存在共性，投融資、并購領(lǐng)域所普遍采用的對賭機制可成為有效解決知識產(chǎn)權(quán)估值的途徑。企業(yè)在投融資并購時對對賭機制的運用，為知識產(chǎn)權(quán)交易引入對賭機制提供了可供參考之處。

近年來，我國知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)蓬勃發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)量逐步提升，并且創(chuàng)新驅(qū)動已經(jīng)上升到國家戰(zhàn)略層面，知識產(chǎn)權(quán)在市場競爭中的意義已被越來越多的企業(yè)所認可；同時，投資界也越來越關(guān)注高技術(shù)產(chǎn)業(yè)的投資市場。在這種環(huán)境下，知識產(chǎn)權(quán)交易的政策和市場土壤已經(jīng)逐漸培育了起來，并日漸完善。

然而，評估難題是知識產(chǎn)權(quán)交易中的重大障礙，是制約知識產(chǎn)權(quán)交易市場蓬勃發(fā)展的絆腳石?！爸R資產(chǎn)的評估并非一門精密科學且難以解釋”[⑥]，知識產(chǎn)權(quán)本身的獨特性決定了單純以評估技術(shù)和規(guī)范解決評估問題是不可行的。在知識產(chǎn)權(quán)交易中，知識產(chǎn)權(quán)的供方對評估結(jié)論不信任源于其單純對技術(shù)的了解以及追求較高對價的一般心理，知識產(chǎn)權(quán)需求方對評估結(jié)論的不信任源于其與供方在技術(shù)上的信息不對稱以及其無法準確把握該知識產(chǎn)權(quán)實現(xiàn)價值所依賴的市場和管理因素。第三方的評估機構(gòu)更難以排除雙方均存在的信息不對稱因素，無法作出精準的評估報告。

有鑒于此，既然無法通過評估本身解決評估的問題，那么就需要通過商業(yè)的手段解決商業(yè)的障礙。公司估值同樣也是難以準確把握的，而影響公司估值的信息不對稱難題與知識產(chǎn)權(quán)估值是基本相同的，甚至某些因素存在同一性。因此，有必要嘗試將對賭機制引入到知識產(chǎn)權(quán)交易中。

3.2.1  股權(quán)和專利權(quán)價值均具有不確定性

公司（股權(quán)）價值并非一成不變，它受企業(yè)經(jīng)營狀況、市場變化、相關(guān)政策、估值方法及企業(yè)未來盈利能力等諸多因素影響而呈現(xiàn)出不同的市場價值。同樣的，專利價值受專利估值方法、交易雙方信息不對稱、專利運營狀況、專利本身技術(shù)價值等眾多因素的影響呈現(xiàn)出不同的價值，即不同的主體對專利的價值有不同的認識，不同時期專利自身的價值也會發(fā)生變化。股權(quán)價值的不確定性是股權(quán)投資領(lǐng)域?qū)€協(xié)議出現(xiàn)的前提，而專利價值的不確定性同樣也為對賭機制引入知識產(chǎn)權(quán)交易之中提供了可能。

3.2.2 股權(quán)和專利權(quán)價值的實現(xiàn)均賴于良好經(jīng)營

公司（股權(quán)）的價值高低與企業(yè)經(jīng)營狀況息息相關(guān)，良性的經(jīng)營管理能使企業(yè)不斷創(chuàng)造價值，從而實現(xiàn)股東的利益。好的經(jīng)營管理能使原本一文不值的企業(yè)股權(quán)飛漲，而不良的經(jīng)營管理也能使原本價值樂觀的股權(quán)價值暴跌。良好的經(jīng)營有賴于管理者自身的才干，更有賴于管理者對企業(yè)經(jīng)營的勤勉盡職。對賭協(xié)議引入股權(quán)投資領(lǐng)域除為了降低投資者風險之外，在激勵管理者勤勉盡職，為企業(yè)和股東牟取最大利益方面也起到了巨大的激勵作用。

專利價值的實現(xiàn)在本身含有技術(shù)價值的前提下，良好的經(jīng)營是實現(xiàn)其價值的重要保障。非良性的經(jīng)營不僅無法使專利在實際投入生產(chǎn)之后實現(xiàn)其市場價值，甚至還會存在專利價值的貶損，專利競爭力降低等風險。

3.2.3 股權(quán)和專利權(quán)交易雙方均難以達成一致估值

正是上述股權(quán)價值的波動性及未來的不確定性使風險投資者面臨較大的投資風險，投資者基于審慎原則往往對股權(quán)估值較低，而企業(yè)管理者基于自身經(jīng)營的信心對股權(quán)估值較高，風險投資領(lǐng)域引入對賭協(xié)議恰好彌補了上述估值差異。

同樣的，知識產(chǎn)權(quán)交易中，專利的價值受到估值方法，交易雙方信息不對稱，專利經(jīng)營情況等因素影響同樣具有不確定性，專利權(quán)人往往對自己的專利有較大信心，相應的估值也會較高，而受讓方（被許可方）估值相對較低，為促成知識產(chǎn)權(quán)交易順利進行，這種由于估值的復雜性和專利價值的不確定性所帶來的估值差異同樣可引入對賭機制進行彌合。

3.2.4 近四十年市場經(jīng)濟的發(fā)展為知識產(chǎn)權(quán)交易引入對賭機制提供了觀念和規(guī)則基礎(chǔ)

市場總是伴隨著風險，同時市場又需要規(guī)則來妥善處理風險，法律和契約為市場交易提供了規(guī)則，契約精神所要求的誠實信用則需要市場主體理性判斷和把握風險。經(jīng)過近四十年改革開放，我國市場經(jīng)濟取得了長足發(fā)展，市場主體的風險意識和規(guī)則意識逐步增強。對賭機制實質(zhì)上不過是通過協(xié)議這一種規(guī)則形式來“事先”安排未來不確定性所帶來的風險，因此，對賭機制引入知識產(chǎn)權(quán)交易能夠為交易主體所接受。

知識產(chǎn)權(quán)交易包括但不限于知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、許可、出資、融資等，只要涉及一方以知識產(chǎn)權(quán)全部或者部分權(quán)益為交易標的、另一方以資金、股權(quán)或者其他權(quán)益作為對價的交易，均可以考慮運用對賭機制。限于篇幅，筆者僅結(jié)合本文第一部分所提出的案例進行初步探討。

在上述案例中，雙方談判陷入僵局的關(guān)鍵在于雙方對乙方知識產(chǎn)權(quán)的估值存在重大分歧。如果引入對賭機制，找到雙方均能夠接受的“平衡點”，以此平衡點為基礎(chǔ)，協(xié)議約定平衡點是否達到之時雙方對應的利益分配，則可能促進雙方交易的達成。當然，由于關(guān)乎交易雙方利益，再進一步談判過程中，雙方仍有可能圍繞“平衡點”的設(shè)定和利益如何調(diào)整進行反復協(xié)商。

具體到本文的案例，在這兩大方面就需要考慮如下問題：

首先，如何設(shè)定“平衡點”，也就是賭什么的問題?！百€注”可能是公司投產(chǎn)后一定時期的銷售額、利潤、市場占有率或者其他指標的一項或者多項。在確定具體賭的指標后，雙方仍需進一步研究確定如何制定指標。這些工作需要結(jié)合對技術(shù)、市場、財務(wù)、未來經(jīng)營能力等的綜合分析，總體方向應當是結(jié)合專業(yè)分析逐步縮小雙方分歧。

其次，利益如何調(diào)整，也就是如何賭的問題。既然是對未來的預判，則任何一方均有可能存在預判出現(xiàn)偏差的可能，也就是賭的三種可能結(jié)果：甲方輸、雙方平手、乙方輸。不同情況對應不同的利益調(diào)整結(jié)果，利益調(diào)整又有可能分為股權(quán)比例調(diào)整、利潤分配比例調(diào)整，還可能需要解決是否對對賭期間的利益也做調(diào)整，等等。

具體到實際交易中，對賭機制的設(shè)計可能會更加復雜。這似乎對賭把很簡單的討價還價的問題復雜化了，但是知識產(chǎn)權(quán)作為資產(chǎn)不同于有形資產(chǎn)的特點以及其與股權(quán)價值均在于未來實現(xiàn)價值的能力之共性，決定了在很多交易中，只有通過這種設(shè)計才能促使雙方達成交易。特別是目前存在大量買方（投資方）無法把握知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)量的大環(huán)境下，對賭機制的意義尤為重要。

本文僅就知識產(chǎn)權(quán)交易引入對賭機制的必要性和可行性進行了嘗試性探討?？上驳氖?，筆者注意到，實際上在娛樂節(jié)目的版權(quán)開發(fā)與交易中，早已有這方面的嘗試[⑦]。由于不同于因公司IPO而披露對賭協(xié)議，存在較多可供研究的案例，知識產(chǎn)權(quán)交易信息往往處于保密狀態(tài)，筆者難以搜集到詳實、全面的案例素材。因此，本文難免存在諸多舛誤及不足之處。同時對賭模型的設(shè)計等諸多理論和實務(wù)問題也需要進一步研究。希望本文能起拋磚引玉之效，以促進知識產(chǎn)權(quán)交易發(fā)展。

注解：

[①]實現(xiàn)交易目的的能力亦即實現(xiàn)某一項交易所要實現(xiàn)的價值，無論是投融資還是并購，實際上其價值不外乎節(jié)約成本、收入增長以及未來增長的機會三個方面，當然，此三方面價值并某項交易中有可能是多重的。參見薩德·蘇達斯納著,芮萌譯.并購創(chuàng)造價值（第二版）[M].經(jīng)濟管理出版社,2006:388.

[②]需要說明的是，該案例所設(shè)注冊資本設(shè)定、出資方式的變通處理等法律問題從實務(wù)角度可以非常靈活處理，為便于本文研究的方便，本文暫將相關(guān)因素進行簡單處理。但是需要特別說明的是，這些因素在實務(wù)中可能將影響交易相關(guān)主體談判條件的確定，是有必要考慮的問題。本文僅就對賭機制在知識產(chǎn)權(quán)交易中的引入進行初步探討。

[③]中國資產(chǎn)評估協(xié)會《知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)評估指南》第三十八條：“資產(chǎn)評估師采用收益法評估知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)時，應當結(jié)合出資目的實現(xiàn)后評估對象合理的生產(chǎn)規(guī)模、市場份額、技術(shù)及管理水平等因素，綜合判斷未來收益預測的合理性。“根據(jù)這一規(guī)定，評估要考慮的生產(chǎn)規(guī)模、市場份額、技術(shù)及管理水平等均是動態(tài)變化的，具有極強的不確定性，而該指南要求考慮這些因素應當“合理”的標準又是極為主觀的。

[④]葉有朋.股權(quán)投資基金運作—PE價值創(chuàng)造的流程[M].復旦大學出版社,2014(2):266.

[⑤]《全面認識對賭協(xié)議（估值調(diào)整VAM）》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_a80ddad30101416o.html，訪問時間2016年11月27日。

[⑥]斯蒂芬·曼頓著,張建宇、任莉、李德升譯.知識資產(chǎn)整合管理:知識資產(chǎn)發(fā)掘和保護指南[M].知識產(chǎn)權(quán)出版社,2014:114.

[⑦]張莉：《對賭收視率，誰的“噩耗”》，中國版權(quán)交易網(wǎng)

參考文獻：

【1】薩德·蘇達斯納著,芮萌譯.并購創(chuàng)造價值（第二版）[M].經(jīng)濟管理出版社,2006:388.

【2】葉有朋.股權(quán)投資基金運作—PE價值創(chuàng)造的流程[M].復旦大學出版社,2014(2):266.

【3】斯蒂芬·曼頓著,張建宇、任莉、李德升譯.知識資產(chǎn)整合管理:知識資產(chǎn)發(fā)掘和保護指南[M].知識產(chǎn)權(quán)出版社,2014:114.

【4】張莉.對賭收視率，誰的“噩耗”[EB/OL]. 2016年11月29日.中國版權(quán)交易網(wǎng)http://www.ctvtc.cn/index.php?m=content&c=index&a=show&catid=25&id=1512.

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