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作者：趙虎律師 北京市東易律師事務(wù)所合伙人 IPRdaily特約撰稿人
原標(biāo)題：創(chuàng)作須分清侵權(quán)與借鑒
前段時(shí)間，電視劇《錦繡未央》在各大電視臺(tái)及網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)熱播，同時(shí)，有關(guān)這部電視劇的原著小說(shuō)涉嫌抄襲他人209部作品的新聞也被爆出。據(jù)媒體消息，最近有11名作家起訴這部電視劇的原著小說(shuō)侵權(quán)，案件已經(jīng)在北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院立案。
作為一名律師，筆者經(jīng)常接觸和辦理涉嫌抄襲他人作品的案件。不過(guò)，一部電視劇的原著涉嫌抄襲他人200多部作品還是第一次聽(tīng)聞。一部?jī)?yōu)秀的作品總是少不了借鑒前人的作品，比如王安石《桂枝香·金陵懷古》中的“至今商女，時(shí)時(shí)猶唱后庭遺曲”，就借鑒了杜牧《泊秦淮》中的“商女不知亡國(guó)恨，隔江猶唱后庭花”；金庸也說(shuō)曾經(jīng)借鑒還珠樓主的作品。
那么，什么情況屬于侵權(quán)，什么情況屬于借鑒呢？
著作權(quán)法上有一個(gè)判斷是否侵權(quán)的原則，叫做“思想、表達(dá)二分法”，即一個(gè)作品的思想和情感是不受法律保護(hù)的，法律只保護(hù)表達(dá)。不保護(hù)思想是為了思想的傳播，保護(hù)表達(dá)是為了保護(hù)作者的創(chuàng)造性勞動(dòng)。比如諜戰(zhàn)電視劇《潛伏》拍攝得很成功，但是它不能阻止別人再次拍攝以“諜戰(zhàn)”為主題的電視劇，因?yàn)檫@個(gè)主題是思想；但是新的電視劇不能用《潛伏》中的特定、詳細(xì)故事情節(jié)和對(duì)白等，否則會(huì)構(gòu)成侵權(quán)，因?yàn)檫@些屬于表達(dá)。赤裸裸的“復(fù)制+粘貼”肯定構(gòu)成侵權(quán)。不過(guò)，現(xiàn)在赤裸裸抄襲的作品越來(lái)越少，改頭換面式的抄襲越來(lái)越多，比如使用他人作品中已有的故事，但用不同的文字表達(dá)。
隨著文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，創(chuàng)作方式也在發(fā)生著變化。很多作品的創(chuàng)作已經(jīng)從以前《紅樓夢(mèng)》式的“十年磨一劍”，變成了團(tuán)隊(duì)化、流程化的寫(xiě)作產(chǎn)業(yè)，多人參與、分工合作、一人署名。作為法律工作者，筆者不評(píng)價(jià)哪種寫(xiě)作方式更好，只是認(rèn)為這種“現(xiàn)代化”的寫(xiě)作方式會(huì)帶來(lái)更多侵權(quán)的可能性，署名者（法律上的“作者”）需要對(duì)此承擔(dān)責(zé)任。人越多，發(fā)生抄襲的可能性越大，防控越難。本人曾經(jīng)代理幾起高校老師涉嫌侵權(quán)的案件，在這些案件中，作品其實(shí)是學(xué)生寫(xiě)的，但是老師署名為“作者”，所以老師需要承擔(dān)法律責(zé)任。
從目前案件披露的情況來(lái)看，《錦繡未央》原著中大量段落存在著與其他作品之間文字和表達(dá)方式的“雷同”。因?yàn)樯婕暗淖髌诽?，每個(gè)作品被侵權(quán)的部分存在量上的區(qū)別。
這種情況不影響案件的定性，不會(huì)因?yàn)榍謾?quán)的內(nèi)容少而否認(rèn)侵權(quán)的存在，只是存在侵權(quán)輕重和承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任大小的差別。
《錦繡未央》原著被訴侵權(quán)案，讓我們?cè)僖淮螌徱暷壳暗奈幕袌?chǎng)以及作品創(chuàng)作方式。文化產(chǎn)業(yè)在發(fā)展，可能會(huì)出現(xiàn)這樣或者那樣的問(wèn)題，但是法律是底線，是不能突破的。
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作者：趙虎律師 北京市東易律師事務(wù)所合伙人 IPRdaily特約撰稿人
編輯：IPRdaily.cn LoCo
校對(duì)：IPRdaily.cn 縱橫君
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