注冊商標(biāo)被宣告無效后，能否追究有效期間的侵權(quán)責(zé)任？

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：劉東海北京市長安律師事務(wù)所律師合伙人

原標(biāo)題：注冊商標(biāo)被宣告無效/撤銷之后的效力及侵權(quán)問題初探

注冊商標(biāo)因與在先的注冊商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo)或者構(gòu)成對在先馳名注冊商標(biāo)的復(fù)制、模仿、翻譯而在無效宣告/撤銷案件中被宣告無效/撤銷之后，該商標(biāo)在被宣告無效/撤銷之前的效力狀態(tài)如何進(jìn)行法律評價(jià)，使用行為是否具有可責(zé)性，在當(dāng)前的商標(biāo)理論研究以及侵權(quán)審判實(shí)務(wù)中，較少涉及。本文試對此類問題進(jìn)行初步探討，拋磚引玉，并期望獲得同行的斧正及探討。

一、《商標(biāo)法》相關(guān)規(guī)定的立法變化

2014年《商標(biāo)法》的“注冊商標(biāo)無效宣告”程序即為2001年《商標(biāo)法》“注冊商標(biāo)爭議”程序，2014年《商標(biāo)法》的商標(biāo)“宣告無效”即為2001年《商標(biāo)法》的商標(biāo)“撤銷”?？紤]到這一立法變化，本文在行文時(shí)同時(shí)使用“宣告無效”和“撤銷”。

1.注冊商標(biāo)無效宣告之后的法律后果，規(guī)定于2014年《商標(biāo)法》第四十七條：

“依照本法第四十四條、第四十五條的規(guī)定宣告的注冊商標(biāo)，由商標(biāo)局予以公告，該注冊商標(biāo)專用權(quán)視為自始即不存在。

宣告注冊商標(biāo)無效的決定或者裁定，對宣告無效前人民法院做出并已執(zhí)行的商標(biāo)侵權(quán)案件的判決、裁定、調(diào)解書和工商行政管理部門做出并已執(zhí)行的商標(biāo)侵權(quán)案件的處理決定以及已經(jīng)履行的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓或者使用許可合同不具有追溯力。但是，因商標(biāo)注冊人的惡意給他人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償。

依照前款規(guī)定不返還商標(biāo)侵權(quán)賠償金、商標(biāo)轉(zhuǎn)讓費(fèi)、商標(biāo)使用費(fèi)，明顯違反公平原則的，應(yīng)當(dāng)全部或者部分返還?！?br/>

2.2001《商標(biāo)法》并未規(guī)定商標(biāo)被撤銷之后的法律后果。2002年頒布并施行的《商標(biāo)法實(shí)施條例》第三十六條對此問題進(jìn)行了規(guī)定：“依照商標(biāo)法第四十一條的規(guī)定撤銷的注冊商標(biāo)，其商標(biāo)專用權(quán)視為自始即不存在。有關(guān)撤銷注冊商標(biāo)的決定或者裁定，對在撤銷前人民法院作出并已執(zhí)行的商標(biāo)侵權(quán)案件的判決、裁定，工商行政管理部門作出并已執(zhí)行的商標(biāo)侵權(quán)案件的處理決定，以及已經(jīng)履行的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓或者使用許可合同，不具有追溯力；但是，因商標(biāo)注冊人惡意給他人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償?！?br/>

二、商標(biāo)無效宣告/撤銷結(jié)果的溯及力及例外規(guī)定

1.法律的溯及力，即法律溯及既往的效力，是指法律頒布以后對它生效以前的行為是否適用的問題。如果適用，法律就有溯及力，如果不適用，法律就沒有溯及力?；诜傻闹敢δ埽澜绺鲊毡槌姓J(rèn)法不溯及既往原則。我國《立法法》第九十三條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外。”

2.商標(biāo)被宣告無效/撤銷后，對四類民事法律行為不具有溯及力。一是人民法院做出并已執(zhí)行的商標(biāo)侵權(quán)案件的判決、裁定、調(diào)解書；二是工商行政管理部門做出并已執(zhí)行的商標(biāo)侵權(quán)案件的處理決定；三是已經(jīng)履行的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同；四是已經(jīng)履行的商標(biāo)使用許可合同。這四類行為，涵蓋司法行為、行政行為以及民事主體之間的法律行為。

商標(biāo)無效宣告/撤銷結(jié)果的溯及力，嚴(yán)格來說并不屬于法律溯及力的問題，但為了保持民事法律關(guān)系的穩(wěn)定性、行政和司法行為的確定性，以及商標(biāo)無效宣告/撤銷結(jié)果的法律屬性類似于新法頒布，因此，商標(biāo)無效宣告/撤銷的結(jié)果溯及力問題應(yīng)遵循法律溯及力的一般原則。

3.對比2014年《商標(biāo)法》與2002年《商標(biāo)法實(shí)施條例》，對溯及力的問題，2014年《商標(biāo)法》增加了“依照前款規(guī)定不返還商標(biāo)侵權(quán)賠償金、商標(biāo)轉(zhuǎn)讓費(fèi)、商標(biāo)使用費(fèi)，明顯違反公平原則的，應(yīng)當(dāng)全部或者部分返還。”這實(shí)際上是在遵循溯及力一般原則基礎(chǔ)之上的例外規(guī)定。之所以做出例外規(guī)定，是因?yàn)榱⒎ㄕ哒J(rèn)為與溯及力一般原則相比，公平原則在特定情況下的價(jià)值高于溯及力一般原則。當(dāng)出現(xiàn)明顯違反公平原則的情況時(shí)，應(yīng)突破溯及力一般原則的適用。

三、注冊商標(biāo)無效宣告/撤銷之前的商標(biāo)效力狀態(tài)

1. 2014年《商標(biāo)法》和2002年《商標(biāo)法實(shí)施條例》都規(guī)定了“注冊商標(biāo)專用權(quán)視為自始即不存在”。根據(jù)法律的文意解釋原則，宣告注冊商標(biāo)無效/撤銷，就是認(rèn)為注冊商標(biāo)從注冊時(shí)起就不存在，即在法律上不承認(rèn)該注冊商標(biāo)專用權(quán)的存在或者曾經(jīng)存在。注冊商標(biāo)無效宣告/撤銷之前的效力狀態(tài)，目前理論界探討較少，可供研究的案例也較少。

2.在福建省高級人民法院審理的上訴人江蘇蘇美達(dá)集團(tuán)有限公司、江蘇蘇美達(dá)機(jī)電有限公司與被上訴人福安市森威機(jī)電有限公司、福建藝林廣告有限公司商標(biāo)權(quán)侵權(quán)糾紛一案中[（2016）閩民終809號]，福建省高級人民法院認(rèn)為：雖然涉案注冊號為10307248的“ECFIRMAN”及注冊號為10307234的“SUM”的商標(biāo)于2014年12月31日被國家商標(biāo)評審委員會(huì)裁定宣告無效，但北京市高級人民法院于2015年11月20方作出上述商標(biāo)被宣告無效的生效行政判決。在生效判決作出前，上述商標(biāo)仍屬于有效狀態(tài)。

在江蘇省高級人民法院審理的再審申請人拉法基股份有限公司與被申請人上海拉法基石膏建材有限公司、南京美世達(dá)建材有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛再審一案[（2014）蘇知民再終字第0001號]，江蘇省高級人民法院認(rèn)為：盡管在當(dāng)時(shí)趙強(qiáng)勝取得“拉法基”注冊商標(biāo)不符合商標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定，但無論在外觀表現(xiàn)上還是基于對公眾認(rèn)知的合理判斷上，趙強(qiáng)勝持有的“拉法基”注冊商標(biāo)證在特定時(shí)間段是一個(gè)合法有效的權(quán)利證明書。

3.從上訴兩份判決書對于注冊商標(biāo)被宣告無效/撤銷之前的法律狀態(tài)所進(jìn)行的價(jià)值來看，福建省高級人民法院和江蘇省高級人民都承認(rèn)注冊商標(biāo)被無效宣告/撤銷之前屬于有效狀態(tài)。筆者認(rèn)可這種價(jià)值判斷。筆者認(rèn)為，“注冊商標(biāo)專用權(quán)視為自始即不存在”，是對注冊商標(biāo)權(quán)利狀態(tài)的一種事后評價(jià)，是法律對既往事實(shí)進(jìn)行追認(rèn)的一個(gè)結(jié)果。而注冊商標(biāo)被宣告無效/撤銷之前的有效期間，是特定時(shí)間段的一種客觀事實(shí)狀態(tài)。宣告無效/撤銷之前的有效狀態(tài)作為一種曾經(jīng)的客觀事實(shí)獨(dú)立存在，與之后的宣告無效/撤銷結(jié)果并不矛盾。

四、《商標(biāo)法》并未對注冊商標(biāo)有效期間的使用是否侵權(quán)作出規(guī)定

注冊商標(biāo)因與在先的注冊商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo)或者構(gòu)成對馳名商標(biāo)的復(fù)制、模仿、翻譯而被宣告無效/撤銷之后，該商標(biāo)在有效期間的使用是否侵害相關(guān)聯(lián)商標(biāo)行政案件中在先引證商標(biāo)專用權(quán)，《商標(biāo)法》未給出明確規(guī)定。

2014年《商標(biāo)法》第四十七條和2002年《商標(biāo)法實(shí)施條例》第三十六條都有“但是，因商標(biāo)注冊人的惡意給他人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償?！钡囊?guī)定。從語法、立法技術(shù)、以及法律條文的邏輯性來看，“但是，因商標(biāo)注冊人的惡意給他人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償?！卑才旁跓o效宣告/撤銷結(jié)果不具有溯及力的四類行為之后，應(yīng)當(dāng)屬于不具有溯及力的四類行為的但書部分，即此規(guī)定中受損失的主體應(yīng)限定為：司法判決、裁定、調(diào)解書的侵權(quán)方；工商行政處理的行政相對人；商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同的受讓人；商標(biāo)使用許可合同的被許可使用人。

2014年《商標(biāo)法》第四十七條和2002年《商標(biāo)法實(shí)施條例》第三十六條圍繞上述四類主體進(jìn)行立法規(guī)制，無效宣告/撤銷行政案件中在先引證商標(biāo)注冊人不在規(guī)制的范圍之內(nèi)，即“但是，因商標(biāo)注冊人的惡意給他人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償?！睏l文中“他人”的范圍不包括無效宣告/撤銷行政案件中引證商標(biāo)注冊人。

五、對“他人”進(jìn)行擴(kuò)張解釋下應(yīng)考量的六個(gè)因素

雖然單純從《商標(biāo)法》立法來看，并未對被無效宣告/撤銷結(jié)果之前的商標(biāo)使用行為是否侵權(quán)作出規(guī)定，但這并不妨礙無效宣告/撤銷行政案件中引證商標(biāo)所有人提起商標(biāo)侵權(quán)訴訟。對于此類訴訟，筆者認(rèn)為，在對受損失主體范圍進(jìn)行擴(kuò)張認(rèn)定的情況下，應(yīng)結(jié)合與《商標(biāo)法》有關(guān)的相關(guān)法律規(guī)定，考量以下六個(gè)因素。

1.商標(biāo)授權(quán)行政信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)因素

商標(biāo)注冊需要經(jīng)過商標(biāo)局的行政審查，商標(biāo)局初步審定并進(jìn)行公告的行政行為，是商標(biāo)授權(quán)行政機(jī)關(guān)對商標(biāo)是否具有可注冊性進(jìn)行的合法性判斷，即商標(biāo)局認(rèn)為該商標(biāo)的注冊合法。如果在三個(gè)月的異議期之內(nèi)，沒有人對該商標(biāo)提出異議申請，則商標(biāo)局頒發(fā)商標(biāo)注冊證書。

《行政許可法》第八條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護(hù)”。對于已經(jīng)頒發(fā)的商標(biāo)注冊證書，商標(biāo)注冊人有理由相信該商標(biāo)的注冊經(jīng)過了商標(biāo)局的認(rèn)可，具有合法性。行政相對人對于商標(biāo)行政機(jī)關(guān)的行政授權(quán)信賴?yán)妫響?yīng)獲得法律的認(rèn)可和保護(hù)。

2.無效宣告/撤銷行政案件中引證商標(biāo)注冊人的過錯(cuò)因素

商標(biāo)初步審定并公告之后，有三個(gè)月的異議期間，他人如果認(rèn)為該商標(biāo)侵害到自己的合法權(quán)益，包括與在先的注冊商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo)或者構(gòu)成對在先馳名注冊商標(biāo)的復(fù)制、模仿、翻譯，可以提出商標(biāo)異議申請，阻止該商標(biāo)的注冊。如果在初審公告期間沒有提出異議申請，而是等到商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊之后提出無效宣告，則申請人本身就存在一定的過錯(cuò)。申請人的這種過錯(cuò)，實(shí)際上已經(jīng)破壞了商標(biāo)的穩(wěn)定性，因此，理應(yīng)由申請人對其過錯(cuò)承擔(dān)一定的責(zé)任。

3.司法信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)因素

在商標(biāo)行政訴訟案件中，評審、一審、二審、再審四個(gè)階段，對于相同的事實(shí)，作出不同的價(jià)值判斷的現(xiàn)象非常正常。在高志石與綾致時(shí)裝（天津）有限公司關(guān)于第3566908號“VERO MODA”商標(biāo)行政爭議案件中，商標(biāo)評審委員會(huì)認(rèn)定爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)商品不類似，北京市第一中級人民法院認(rèn)為商品類似，北京市高級人民法院終審判決[（2015）高行（知）終字第4215號]認(rèn)定商品不類似，注冊商標(biāo)予以維持，而最高人民法院再審判決[（2016）最高法行再99號]認(rèn)為商品類似，撤銷了北京市高級人民法院的終審判決。

“VERO MODA”商標(biāo)終審判決被維持，再審判決被撤銷，那么，針對“VERO MODA”商標(biāo)有效期間的使用行為，綾致時(shí)裝（天津）有限公司是否有權(quán)利主張賠償呢？對此，筆者認(rèn)為：我國的司法審判制度是兩審終審制，而并非三審終審制。再審并非必經(jīng)程序。當(dāng)一件商標(biāo)經(jīng)過司法終審判決得以維持的情況下，商標(biāo)注冊人有理由對司法終審判決產(chǎn)生信賴，基于此而進(jìn)行的使用，不具有可責(zé)性。如果因終審判決被撤銷而可以事后追究商標(biāo)注冊人的責(zé)任，則無疑會(huì)對終審司法判決的權(quán)威性帶來挑戰(zhàn)，讓民事主體無所適從。因此，筆者認(rèn)為，基于終審司法判決的公信力以及民事主體對終審司法判決的信賴?yán)妫?dāng)一件商標(biāo)經(jīng)過終審判決有效的情況下，尤其不能針對終審判決之后的使用行為主張構(gòu)成侵權(quán)。

4.與連續(xù)三年停止使用撤銷制度相協(xié)調(diào)因素

《商標(biāo)法》鼓勵(lì)商標(biāo)注冊，尤其鼓勵(lì)注冊商標(biāo)的使用。如果商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊后連續(xù)三年停止使用，則會(huì)因違反2014年《商標(biāo)法》第四十九條的規(guī)定而面臨著被撤銷的可能。因此，注冊商標(biāo)的使用既是《商標(biāo)法》賦予的權(quán)利，也是商標(biāo)注冊人所需要履行的義務(wù)。既然使用注冊商標(biāo)是《商標(biāo)法》所賦予的權(quán)利以及必須履行的義務(wù)，則該使用行為就不應(yīng)該具有可責(zé)性。

5.注冊商標(biāo)有效期間不具有可訴性因素

最高人民法院2008年制定的《關(guān)于審理注冊商標(biāo)、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下稱2008年《規(guī)定》）第一條規(guī)定：“原告以他人使用在核定商品上的注冊商標(biāo)與其在先的注冊商標(biāo)相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民事訴訟法第一百一十一條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，告知原告向有關(guān)行政主管機(jī)關(guān)申請解決?！?br/>

根據(jù)上述規(guī)定，以申請?jiān)谙鹊淖陨虡?biāo)為引證商標(biāo)而對他人在后的注冊商標(biāo)提起侵權(quán)訴訟，人民法院不予受理。這種制度的設(shè)計(jì)，可能有多方面的考量，但司法權(quán)與行政權(quán)的界限問題，必然是考量因素之一。商標(biāo)由行政機(jī)關(guān)授權(quán)，對商標(biāo)權(quán)的否定，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)經(jīng)過行政裁決的先決程序，司法裁判審查行政行為的合法性，但不能代替行政機(jī)關(guān)作出行政裁定。因此，在注冊商標(biāo)有效期間，對于并存的兩件注冊商標(biāo)，司法不宜進(jìn)行干涉。

注冊商標(biāo)有效期間，在先注冊商標(biāo)權(quán)利人可謂并沒有對在后注冊商標(biāo)提起訴訟的權(quán)利，這實(shí)際上也是對在后注冊商標(biāo)有效期間合法權(quán)利的一種肯定。如果經(jīng)過行政程序之后在后的注冊商標(biāo)被宣告無效/撤銷，是否在先的注冊商標(biāo)權(quán)利人就可以當(dāng)然的恢復(fù)其在某一特定時(shí)間不具有的訴權(quán)，司法審判應(yīng)予以慎重考量。

6.注冊商標(biāo)與馳名注冊商標(biāo)沖突時(shí)禁止使用而不賠償原則因素

2009年，最高人民法院制定了《關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下稱2009年《解釋》），其中第十一條規(guī)定：“被告使用的注冊商標(biāo)違反商標(biāo)法第十三條的規(guī)定，復(fù)制、摹仿或者翻譯原告馳名商標(biāo)，構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)原告的請求，依法判決禁止被告使用該商標(biāo)。”

根據(jù)2008年《規(guī)定》，注冊商標(biāo)之間的沖突問題，司法不能直接接入，但2009年《解釋》對此規(guī)定又有所突破。對于在先注冊商標(biāo)構(gòu)成馳名商標(biāo)的情況下，針對已經(jīng)注冊的商標(biāo)可以提起民事侵權(quán)訴訟。雖然可以提起民事侵權(quán)訴訟，但對于裁判結(jié)果，似乎也有一定的限制。條文的內(nèi)容只是規(guī)定“禁止使用”，而沒有涉及到賠償問題。

之所以作出這種折中的規(guī)定，筆者認(rèn)為可能的考慮是：注冊商標(biāo)本身經(jīng)過了行政授權(quán)，商標(biāo)權(quán)人基于對商標(biāo)行政授權(quán)行為的信賴使用訴爭商標(biāo)，本身是合法行為。但為了保護(hù)馳名商標(biāo)，司法解釋作出了價(jià)值取舍，以犧牲訴爭商標(biāo)權(quán)利人對注冊商標(biāo)的使用權(quán)為代價(jià)來換取對馳名注冊商標(biāo)的保護(hù)。在此情況下，法律本來已經(jīng)偏向了馳名商標(biāo)注冊人，因此需要以訴爭商標(biāo)權(quán)利人不需要進(jìn)行賠償進(jìn)行再一次的利益平衡。如果訴爭商標(biāo)權(quán)利人在已經(jīng)被限制對注冊商標(biāo)使用權(quán)的情況下還需要進(jìn)行賠償，無疑是嚴(yán)重破壞了當(dāng)事人對行政授權(quán)行為的信賴?yán)?，也必然對行政授?quán)行為的穩(wěn)定性、可預(yù)期性、可信賴性帶來挑戰(zhàn)。

六、商標(biāo)注冊人的惡意應(yīng)指使用惡意

1.對商標(biāo)注冊人的主觀惡意進(jìn)行評價(jià)，根據(jù)階段的不同，可以劃分為注冊惡意與使用惡意。惡意評價(jià)本身屬于對民事主體主觀心態(tài)的一種評價(jià)，評價(jià)者通常會(huì)依據(jù)自己的認(rèn)知、好惡作出判斷，而并非介入被評價(jià)者的內(nèi)心，因此，評價(jià)的結(jié)果與被評價(jià)主體內(nèi)心真實(shí)的想法不同，在所難免。基于此，對惡意的評價(jià)，應(yīng)當(dāng)慎重。

2.對于注冊階段的惡意評價(jià)，不能簡單的以商標(biāo)是否近似作為判斷的依據(jù)。商標(biāo)是否近似，雖然有客觀的標(biāo)識可供比對，但標(biāo)識是否近似的判斷結(jié)果，卻屬于主觀判斷，因人而異。在每年的商標(biāo)行政訴訟中，所有被司法改判的行政裁定，平均大概會(huì)有40%屬于商標(biāo)近似理由。由此可以看出，商標(biāo)近似的判斷主觀性強(qiáng)，不能簡單的以商標(biāo)近似作為惡意判斷的標(biāo)準(zhǔn)。

3.筆者認(rèn)為，“但是，因商標(biāo)注冊人的惡意給他人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償。”中的惡意，并不指向注冊惡意，而應(yīng)指向使用惡意。

首先，商標(biāo)注冊行為本身并不具有商標(biāo)侵權(quán)訴訟的可訴性，因?yàn)樽孕袨楸旧聿⒉粫?huì)導(dǎo)致在先權(quán)利人利益的受損。

其次，標(biāo)識本身的近似并不能代表商標(biāo)注冊人的惡意。如果商標(biāo)注冊人在實(shí)際使用注冊商標(biāo)過程中，走自己的品牌路線，并沒有改變注冊商標(biāo)標(biāo)識而故意靠近在先的注冊商標(biāo)，或者通過登記與在先的注冊商標(biāo)權(quán)利人相同的企業(yè)名稱而靠近在先注冊商標(biāo)，或者宣傳與在先的注冊商標(biāo)具有某種聯(lián)系等行為，而是規(guī)范的使用自己的注冊商標(biāo)，則不能認(rèn)定商標(biāo)注冊人具有惡意。正如法國鱷魚與新加坡鱷魚，一個(gè)鱷魚頭朝左，一個(gè)鱷魚頭朝右，消費(fèi)者的混淆在所難免，但他們之所以可以共存，就在于他們都是在走自己的品牌路線，而不是在借助于對方的品牌影響力。

七、總結(jié)

在后注冊商標(biāo)因與在先注冊商標(biāo)構(gòu)成近似或者構(gòu)成對在先馳名注冊商標(biāo)的復(fù)制、模仿、翻譯而被宣告無效/撤銷之后，在后商標(biāo)被宣告無效/撤銷之前的效力狀態(tài)屬于有效。通常情況下，基于商標(biāo)注冊人對商標(biāo)行政授權(quán)行為的信賴以及法不溯及既往的一般法律原則，該商標(biāo)有效期間的使用行為合法，不具有可責(zé)性。但當(dāng)在后商標(biāo)注冊人不規(guī)范使用注冊商標(biāo)，刻意借助在先注冊商標(biāo)的聲譽(yù)、傍名牌、搭便車時(shí)，事實(shí)上就已經(jīng)突破了商標(biāo)合法、合理使用的界限，所帶來的后果就是為在先商標(biāo)注冊人對在后商標(biāo)有效期間的使用行為進(jìn)行追溯創(chuàng)造了合理理由。