權(quán)利用盡原則在數(shù)字作品轉(zhuǎn)售中的適用

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：丁建春

原標題：權(quán)利用盡原則在數(shù)字作品網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)售中的適用

—2019年歐盟法院NUV & GAU V. Tom Kabinet 案

—2018年美國聯(lián)邦上訴法院Capitol Records, LLC v. ReDigi, Inc.案

數(shù)字時代的來臨改變了眾多消費者的消費模式。我們減少購買傳統(tǒng)的紙質(zhì)書籍和實體CD，而是通過各種電子裝置閱讀電子書、下載音樂作品。傳統(tǒng)購買CD和書籍，聽完看完后，所有權(quán)人可以主張權(quán)利用盡原則（或第一次銷售原則），再轉(zhuǎn)售給他人。但是，數(shù)字音樂作品、電子書，聽完看完后，能否主張權(quán)利用盡原則，將該數(shù)字音樂作品、電子書轉(zhuǎn)售給他人？如果主張轉(zhuǎn)售的同時刪除了自己保存的作品副本，是否真的與實體銷售無區(qū)別？作者梳理了歐盟法院及美國聯(lián)邦上訴法院針對這個問題的最新判例，分享不同法域的不同觀點及操作。

信息傳播行為，還是發(fā)行行為？— 2019年歐盟法院NUV & GAU V. Tom Kabinet案

2019年12月19日，歐洲聯(lián)盟法院（Court of Justice of the European Union，以下簡稱“歐盟法院”）對期待已久的Tom Kabinet案（C-263/18）作出判決【1】，該案從爭議開始歷時五年之久。該案的判決有重大影響，因為歐盟法院將對未經(jīng)著作權(quán)人事先授權(quán)而在二級市場上出售電子書是否侵權(quán)的問題做出裁決，這個裁決不僅影響圖書，更囊括了游戲、音樂、數(shù)字電影（計算機軟件除外）的傳播。根據(jù)歐盟法院的裁決，通過在線下載提供電子書（數(shù)字音樂作品、有聲讀物等數(shù)字作品）的行為屬于“向公眾傳播”（right of communication to the public），而非屬于轉(zhuǎn)移作品所有權(quán)的“發(fā)行”行為(distribution)，因此不適用權(quán)利用盡制度。

該案的被告Tom Kabinet Internet是一家荷蘭公司，在網(wǎng)上經(jīng)營電子書二手市場。這些書由被告從個人或官方發(fā)行商處購買，然后以較低的價格通過向其網(wǎng)站會員提供二手書鏈接的方式轉(zhuǎn)售給客戶，客戶可以永久性獲得涉案電子書。原告是兩家代表荷蘭出版商的協(xié)會，其向荷蘭地方法院提出了禁止原告提供電子書的禁令，主張原告在網(wǎng)絡(luò)平臺上提供電子書的行為侵犯了作者根據(jù)2001/29 / EC指令【2】第3(1) 【3】條享有的“向公眾傳播權(quán)”。被告辯稱其活動屬于2001/29/EC指令第4(1)【4】規(guī)制的“發(fā)行行為”。由于涉案電子書是被告支付合理價格合法購買而得，根據(jù)該指令第4(2)【5】，原權(quán)利人的發(fā)行權(quán)已經(jīng)用盡。

為統(tǒng)一解決在歐盟法律下權(quán)利用盡原則能否適用于數(shù)字作品（計算機軟件除外）的問題，該案的主審法院荷蘭地方法院向歐盟法院請求回答其提出的四個問題，其中最關(guān)鍵的問題【6】就是：通過在線下載的方式向公眾提供電子書供永久使用的行為是否屬于2001/29/EC指令第4（1）條規(guī)制的“通過銷售或其他方式向公眾發(fā)行作品原件或其復(fù)制件”？根據(jù)歐盟地區(qū)的司法實踐，如果落入該條款，則權(quán)利用盡原則可以適用，合法購買的電子書可以在未經(jīng)權(quán)利持有人同意的情況下在二手市場上合法出售。否則，權(quán)利用盡原則不適用，被告將侵犯原告的著作權(quán)。

“權(quán)利用盡”原則在著作權(quán)領(lǐng)域最突出的體現(xiàn)是發(fā)行權(quán)的一次用盡。當作品原件或者復(fù)制件經(jīng)著作權(quán)人許可，首次向公眾銷售后，著作權(quán)人無權(quán)控制該特定原件或者復(fù)制件的再次銷售。因為消費者購買了書籍以后，就享有了對該書的物權(quán)，無需獲得授權(quán)就可以在二級市場上發(fā)行。毫無爭議的是，這個原則可以適用于以有形載體形式存在的作品。但是，如果是數(shù)字音樂、電子書等在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的傳播，是屬于“發(fā)行”行為還是“網(wǎng)絡(luò)傳播”行為？權(quán)利用盡原則是否涵蓋這些沒有有形載體的數(shù)字版權(quán)作品？這是律師和學(xué)者存在較大爭議的問題。

歐盟法院在2019年Tom Kabinet案的裁決中統(tǒng)一回答，在線下載提供電子書的行為不屬于2001/29/EC指令第4（1）條的發(fā)行行為，不受權(quán)利用盡制度的規(guī)制。首先，根據(jù)2001/29/EC指令前言的第28條【7】，發(fā)行權(quán)僅適用于以有形載體形式承載的作品。其次，歐盟法院認為，作為2001/29 / EC指令基礎(chǔ)的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）版權(quán)條約》也明確表明，權(quán)利用盡原則僅適用于物理/有形副本的發(fā)行（distribution）。因此，當知識產(chǎn)權(quán)未以有形的物理載體呈現(xiàn)，應(yīng)排除權(quán)利用盡原則的適用。簡言之，作者擁有控制其電子書的每次轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，電子書的每一“后手”必須尋求作者的授權(quán)才能轉(zhuǎn)讓其合法購買或其他合法途徑獲取的電子書。

歐盟法院進一步指出，在線下載電子書應(yīng)歸屬于同一指令第3（1）條的“向公眾傳播”的行為，因為被告通過特定的技術(shù)方式滿足注冊會員以交互的方式選擇在其適合的時間或地點獲取作品。歐盟法院認為“向公眾傳播”應(yīng)從廣義的方式理解，應(yīng)至少符合下列兩個標準：

首先，必須存在“向公眾提供（making available to the public）”的行為。提供行為的關(guān)鍵在于使作品處于可“獲得”的狀態(tài)，并不關(guān)注受眾是否實際獲取到作品。本案中，被告通過其銷售網(wǎng)站使涉案電子書處于對會員處于“可下載”的狀態(tài)，很明顯存在向公眾提供的行為。而且，本案中被告的會員較多，且屬于不特定范圍的多數(shù)人，符合“公眾”的范疇。

其次，“向公眾提供”應(yīng)滿足特定的技術(shù)傳播方式，即，這個提供行為的技術(shù)方式應(yīng)與第一次提供電子作品的方式（即被告首次從作者購買電子書的方式）不同。本案中，被告的會員可以通過網(wǎng)絡(luò)以交互式按自己選擇的地方或時間獲得電子書，電子書的提供方式于作者首次向公眾提供的方式不同。

總而言之，從Tom Kabinet案的裁決可以明顯看出，歐盟法院認為，不存在“數(shù)字權(quán)利用盡”的問題，通過有線或無線方式向公眾傳播二手數(shù)字作品均構(gòu)成侵權(quán)行為，除非事先獲得版權(quán)所有者的授權(quán)。

此時，關(guān)注歐盟法院案例的朋友也許會想到歐盟法院2012年審理的甲骨文公司訴用軟公司(UsedSoft v. Oracle，C-128/11)案【8】，該案均涉及網(wǎng)絡(luò)數(shù)字作品，但判決結(jié)果卻完全不同。甲骨文案的爭議焦點在于在線下載計算機程序的行為是否適用權(quán)利用盡，與上述的Tom Kabinet案很相似，除了作品是二手的計算機軟件程序以外。在甲骨文案，歐盟法院裁定，只要認定計算機軟件的作者以銷售（或名為許可實則銷售）的方式轉(zhuǎn)讓計算機軟件（真正的許可除外），后續(xù)的二手計算機軟件可以自由許可或銷售，不構(gòu)成侵權(quán)行為。同為通過在線下載的方式提供作品，同為不依賴有形載體的數(shù)字作品，為何在線下載銷售二手計算機軟件則耗盡發(fā)行權(quán)，而二手電子書則不然？

根據(jù)歐盟法院的分析，計算機軟件應(yīng)適用歐盟2009/24/EC指令，該指令是針對著作權(quán)和鄰接權(quán)的特殊規(guī)定，應(yīng)優(yōu)先于2001/29/EC適用。該特殊指令的第1(2)【9】規(guī)定:指令適用于任何形式的計算機程序，而且該指令的第4(2)【10】更有關(guān)于計算機程序發(fā)行權(quán)用盡的進一步說明。其他數(shù)字作品應(yīng)適用2001/29/ EC指令的規(guī)制，其前言部分第29條【11】規(guī)定，發(fā)行權(quán)的權(quán)利用盡只適用于有形載體，不適用通過網(wǎng)絡(luò)下載的無形載體。

除了適用的指令不同，歐盟法院還指出，電子書、數(shù)字音樂與計算機程序本身存在一定區(qū)別。首先，計算機程序須在加載到計算機等物理媒介后才能使用，這使得該程序的來源變得不重要，即不管是在物理介質(zhì)（例如CD-ROM）上發(fā)行還是通過下載獲取，不管原先是否固定，都必須將其副本加載到計算機的物質(zhì)媒介上，它不能按原樣使用。電子書、數(shù)字音樂作品等其他類別的作品顯然不同，它們不需要借助物理媒介來運行，而是以原樣的方式被用戶感知。通過有形載體還是通過無形的下載方式來感知書籍或音樂，用戶的感受存在一定的區(qū)別。

其次，就文學(xué)、音樂或電影作品而言，在單次閱讀、聆聽或觀看熟悉作品之后，對作品的所有權(quán)人而言價值通常就被耗光，會傾向于處置作品副本。計算機程序則不然。計算機程序通常會長期使用或保存，與其他類別的產(chǎn)品相比，計算機程序在二手市場上迅速投放市場的可能性要小得多。而且，計算機程序面臨技術(shù)隨時更新?lián)Q代的問題，容易失去轉(zhuǎn)讓價值。因此，與二手計算機程序市場相比，二手文學(xué)和其他作品的非有形復(fù)制品市場可能對權(quán)利人的利益產(chǎn)生更大的負面沖擊，因此應(yīng)適用更多的限制來保護權(quán)利人的利益。

 
2018年美國聯(lián)邦巡回第二上訴法院Capitol Records, LLC v. ReDigi, Inc.案

提到權(quán)利用盡原則，美國是另一我們須要關(guān)注的法域。根據(jù)美國著作權(quán)法第106條（3）的規(guī)定，“發(fā)行”是透過出售或所有權(quán)轉(zhuǎn)讓等其他方式，或者透過出租或出借，向公眾流通著作復(fù)制物或錄音制品的行為。發(fā)行權(quán)覆蓋的范圍非常廣泛。而且，美國沒有單獨規(guī)定類似歐盟的“向公眾傳播權(quán)”或者我國的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，作品在網(wǎng)絡(luò)上的傳播也被歸類為著作權(quán)人的發(fā)行行為中，適用傳統(tǒng)的權(quán)利用盡原則（美國稱為“第一次銷售原則”）。

但有趣的是，美國的法院傾向于對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的“發(fā)行”行為做文章，通常認定發(fā)行行為伴隨著復(fù)制行為，從而同樣排除第一次銷售原則的適用。雖與歐盟法院適用的法律機制不同，但同樣傾向于保護著作權(quán)人的利益。最新的相關(guān)案例當屬2018年美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院關(guān)于Capitol Records, LLC v. ReDigi, Inc.案（以下簡稱ReDigi案）【12】。該案中，兩級美國法院針對涉案的發(fā)行及復(fù)制行為的分析不可謂不精彩。

原告是以Capitol Records 為首的幾家唱片公司，擁有涉案流行音樂的著作權(quán)。原告銷售音樂的方式之一，是將數(shù)字音樂作品在蘋果公司的iTunes平臺上進行銷售。購買者從Apple iTunes下載音樂作品后，可以儲存于自己的計算機或其他設(shè)備中。被告ReDigi公司是一個線上二手音樂交易平臺。使用者在平臺注冊后，可以下載一個稱為“Music Manager”的軟件到自己的個人電腦，該軟件會分析計算機或設(shè)備中的數(shù)字音樂，確認這些作品是否合法購買自iTunes，并標示為可轉(zhuǎn)售的適格文件（Eligible File）。通過確認后，使用者接著將這些適格文件，轉(zhuǎn)存到ReDigi的云端服務(wù)器上售賣。但是，在復(fù)制文件到云端服務(wù)器的同時，使用者須刪除本地計算機中的音樂作品。ReDigi稱該步驟為“數(shù)據(jù)遷移”。在音樂作品賣出前，用戶自己還是可以從ReDigi云端聽取該音樂。如果用戶嘗試從云端將作品下載回自己的計算機中，ReDigi則會刪除云端的作品，不再繼續(xù)售賣。一旦售出，ReDigi會讓新的購買者從ReDigi服務(wù)器下載到自己的計算機或設(shè)備中，同時刪除服務(wù)器中的文件。ReDigi的運作避免使用者在上傳并銷售音樂作品后，自己還保留該音樂的復(fù)制件。所以，Music Manager軟件會持續(xù)監(jiān)督搜尋用戶的計算機和其他有安裝該軟件的設(shè)備，以確保將其他復(fù)制件都刪除干凈。當用戶想要上傳適格作品到ReDigi云端之前，ReDigi會提醒使用者，先刪除其他Music Manager監(jiān)測到的復(fù)制件。如果使用者沒有刪除其他復(fù)制件，ReDigi不允許用戶上傳適格作品。

2012年，原告向美國紐約南區(qū)地方法院起訴ReDigi公司侵害其著作權(quán)，并向法院申請禁制令。ReDigi的整個商業(yè)模式，就是想要模仿實體世界中音樂作品可以再轉(zhuǎn)售。因此ReDigi提出的第一個抗辯，就是援引美國著作權(quán)法第109條(a)的第一次銷售原則抗辯。ReDigi公司聲稱，交易完成后平臺會移除賣方（注冊用戶）的數(shù)字音樂作品，相當于轉(zhuǎn)讓了作品的所有權(quán)，適用發(fā)行權(quán)用盡；正由于賣方銷售后不保留復(fù)制件，作品副本的數(shù)量沒有增加，被告不存在復(fù)制行為。2013年3月30日，地方法院以簡易判決（summary judgment）認定ReDigi侵害原告的復(fù)制權(quán)及發(fā)行權(quán)。被告不服判決，上訴至聯(lián)邦第二巡回法院，該法院于2018年12月12日作出判決，維持原判。

被告ReDigi主張，首先，買方獲取的音樂副本正是被告注冊用戶從iTunes處購買的副本，屬于合法獲取的副本，不存在復(fù)制行為。其次，當買方通過其軟件獲得二手音樂作品后，用戶保存的副本即被同時刪除，作品的內(nèi)容完全一樣，與實體的CD交易沒有區(qū)別，作品的副本沒有增加，不存在非法復(fù)制的行為。

法院不同意ReDigi的辯解，認為，ReDigi的用戶在將數(shù)字音樂上傳至平臺轉(zhuǎn)售時會在平臺的服務(wù)器上保存一段時間，當購買成功后，又將從平臺轉(zhuǎn)移至買家的電腦，在這兩處轉(zhuǎn)移過程中，音樂賴以依托的物理載體已經(jīng)發(fā)生變化，產(chǎn)生了“新”的復(fù)制行為。所以，在平臺上轉(zhuǎn)售的副本并非用戶在原本個人電腦下載的副本，并未通過著作權(quán)人授權(quán)合法獲得。上訴法院特別指出，復(fù)制是指在另一個新的載體上重復(fù)再現(xiàn)作品。這個過程并未經(jīng)過原告同意，侵犯原告的復(fù)制權(quán)。至于產(chǎn)生新的復(fù)制物的同時，原來的副本是否刪除，作品的數(shù)量是否增加，與是否構(gòu)成復(fù)制行為無關(guān)。

按照美國上訴法院的邏輯，上述歐盟法院的兩個案例均存在復(fù)制行為，因為一旦達成購買的合意，買方須到被告的官網(wǎng)下載作品副本，這個從被告電腦服務(wù)器到買方個人電腦的過程屬于新的復(fù)制行為。但是，歐盟法院在甲骨文案中指出，雖然買方下載的副本與原先授權(quán)的副本不同，但該復(fù)制行為不侵權(quán)，屬于為合理使用授權(quán)軟件的必要步驟。ReDigi同樣進行了合理使用的抗辯，最終仍未被上訴法院接納。由于篇幅問題，本文不再介紹該案的合理使用的問題。

小結(jié)

 
從上述歐盟法院和美國法院的判決可見，歐盟法院認為，發(fā)行權(quán)僅適用于有形載體承載的作品，不適用于電子書、數(shù)字音樂等數(shù)字作品的網(wǎng)絡(luò)傳播。對于這些數(shù)字作品的傳播，歐盟單獨規(guī)定了“向公眾傳播權(quán)”，而傳播權(quán)不存在權(quán)利用盡的問題。但是，如果是銷售計算機軟件（或以類似銷售的方式進行一次性永久許可），則計算機軟件發(fā)行權(quán)權(quán)利用盡，得以自由進入二手市場。美國著作權(quán)法未單獨規(guī)定網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，而認為發(fā)行權(quán)不僅僅包括有形載體的作品傳播，還包括數(shù)字作品在網(wǎng)絡(luò)上的流通，允許網(wǎng)絡(luò)發(fā)行權(quán)利用盡。但是，值得注意的是，美國法院對發(fā)行行為的認定較為嚴格，只要是在新載體上產(chǎn)生重現(xiàn)即屬復(fù)制，排除權(quán)利用盡的適用。

盡管我國《著作權(quán)法》并沒有明確規(guī)定權(quán)利用盡原則或第一次銷售原則，但是理論界和司法實務(wù)界對有形載體的作品發(fā)行權(quán)權(quán)利用盡的適用持肯定態(tài)度。隨著數(shù)字時代的到來,越來越多的作品以數(shù)字形式在網(wǎng)絡(luò)上進行交易和傳播。如果權(quán)利用盡原則完全不適用信息的網(wǎng)絡(luò)傳播，某種程度上說阻礙了信息傳播的步伐。希望不久的將來會有有效的技術(shù)保護措施、成熟的商業(yè)模式和完備的法律，能夠平衡作者著作權(quán)和數(shù)字作品所有權(quán)人之間的權(quán)益。

注：

【1】http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text&docid=217552&pageIndex=0&doclang=EN&mode=req&dir&occ=first&part=1&cid=12945790

【2】 DIRECTIVE 2001/29/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 22 May 2001 on the harmonization of certain aspects of copyright and related rights in the information society

【3】 Article 3 Right of communication to the public of works and right of making available to the public other subject-matter

【4】 Article 4 Distribution right 1. Member States shall provide for authors, in respect of the original of their works or of copies thereof, the exclusive right to authorise or prohibit any form of distribution to the public by sale or otherwise

【5】 2. The distribution right shall not be exhausted within the Community in respect of the original or copies of the work, except where the first sale or other transfer of ownership in the Community of that object is made by the right holder or with his consent.

【6】 Is Article 4(1) of [Directive 2001/29] to be interpreted as meaning that “any form of distribution to the public by sale or otherwise of the original of their works or copies thereof” as referred to therein includes the making available remotely by downloading, for use for an unlimited period, of e-books (being digital copies of books protected by copyright) at a price by means of which the copyright holder receives remuneration equivalent to the economic value of the work belonging to him?

【7】 Copyright protection under this Directive includes the exclusive right to control distribution of the work incorporated in a tangible article. The first sale in the Community of the original of a work or copies thereof by the right holder or with his consent exhausts the right to control resale of that object in the Community.

【8】 http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=124564&doclang=EN

【9】 2. Protection in accordance with this Directive shall apply to the expression in any form of a computer program.

【10】 2. The first sale in the Community of a copy of a program by the right holder or with his consent shall exhaust the distribution right within the Community of that copy, with the exception of the right to control further rental of the program or a copy thereof

【11】 （29) The question of exhaustion does not arise in the case of services and on-line services in particular.

【12】 https://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/ca2/16-2321/16-2321-2018-12-12.html

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：丁建春

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

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