建議從7個(gè)方面完善草案中“專利許可開放”所涉及的條款

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作者：茍紅東  寶雞市知識產(chǎn)權(quán)局副局長

原標(biāo)題：發(fā)揮好專利開放許可制度作用   促進(jìn)專利運(yùn)用實(shí)施

從國際上的實(shí)踐來看，專利開放許可制度在促進(jìn)專利技術(shù)成果轉(zhuǎn)化實(shí)施中有著重要作用，顯現(xiàn)出了積極的效果。在我國邁向創(chuàng)新型國家的關(guān)鍵階段，同時(shí)存在大量專利無法得到實(shí)施的大背景下，盡早引入專利許可開放制度將發(fā)揮積極作用。但是，好的制度設(shè)計(jì)才能發(fā)揮好的作用，就目前草案中專利許可開放所涉及的條款，筆者認(rèn)為還需要進(jìn)行以下7個(gè)方面的完善。

筆者由專利代理人轉(zhuǎn)行進(jìn)入知識產(chǎn)權(quán)管理部門后，各級領(lǐng)導(dǎo)問得最多的還是專利實(shí)施情況。不僅領(lǐng)導(dǎo)關(guān)注，社會(huì)各界也非常關(guān)注大量專利沒有得到實(shí)施的現(xiàn)實(shí)情況，媒體經(jīng)常報(bào)道非職務(wù)發(fā)明人專利無法實(shí)施帶來的困境，普遍認(rèn)為是專利交易渠道不暢或信息傳播不靈造成。但是，以班子和早期進(jìn)行專利技術(shù)交易中介時(shí)多次遇到的被專利權(quán)人“放鴿子”的經(jīng)歷，在交易中缺乏對專利權(quán)人的約束也是原主要因之一。比如，本來在中介合同中也對專利費(fèi)用有底價(jià)約定，但在談判過程中專利權(quán)人發(fā)現(xiàn)買家有實(shí)力或購買心切，往往會(huì)坐地起價(jià)或改變主意，不愿意按照中介合同中約定簽署許可合同，導(dǎo)致專利運(yùn)營失敗。還有就是因?qū)灰讞l件沒有公開約定，在談判過程中雙方對專利價(jià)值的認(rèn)識和交易條件要求差異過大也是導(dǎo)致大量專利技術(shù)交易無法達(dá)成的主要原因。

日前，第十三屆全國人大常委會(huì)第二十次會(huì)議對《中華人民共和國專利法修正案（草案二次審議稿）》進(jìn)行了審議，草案中引入了專利開放許可制度，即專利權(quán)人以書面方式向國務(wù)院專利行政部門聲明愿意許可任何單位或者個(gè)人實(shí)施其專利，并明確許可使用費(fèi)支付方式、標(biāo)準(zhǔn)的，由國務(wù)院專利行政部門予以公告，實(shí)行開放許可。任何單位或者個(gè)人有意愿實(shí)施開放許可的專利的，以書面方式通知專利權(quán)人，并依照公告的許可使用費(fèi)支付方式、標(biāo)準(zhǔn)支付許可使用費(fèi)后，即獲得專利實(shí)施許可。

這樣，愿意實(shí)施專利的公眾只需要按照公告的支付方式支付價(jià)款即可獲得實(shí)施權(quán)，不僅免去了復(fù)雜的談判過程，交易價(jià)格和條件在開放聲明中明明白白，應(yīng)該在一定程度上可以解決專利運(yùn)營中估值難問題，也能夠杜絕專利權(quán)人隨意改變交易條件的問題，確實(shí)有助于促進(jìn)專利實(shí)施和運(yùn)用。

雖然專利開放許可是舶來品，我國專利法中該制度還在審議中，但近幾年關(guān)于我國企業(yè)開放許可專利的報(bào)道還是有一些的。比如今年3月11日，圣泉集團(tuán)發(fā)布聲明稱，將免費(fèi)開放許可首批15項(xiàng)涉及口罩的專利（申請）技術(shù)，以協(xié)同推進(jìn)衛(wèi)生防護(hù)用品技術(shù)創(chuàng)新，助力衛(wèi)生防護(hù)用品產(chǎn)業(yè)高質(zhì)量發(fā)展和防疫工作。較早一些的比如2019年3月1日，海爾空調(diào)宣布即日起對空調(diào)清潔6大核心專利進(jìn)行書面免費(fèi)許可，以推動(dòng)我國健康空調(diào)的快速普及?？磥?，專利開放許可在我國其實(shí)也已經(jīng)有了實(shí)踐。

從國際上的實(shí)踐來看，專利開放許可制度在促進(jìn)專利技術(shù)成果轉(zhuǎn)化實(shí)施中有著重要作用，顯現(xiàn)出了積極的效果。以英國為例，2012年共批準(zhǔn)專利開放許可2097項(xiàng)，占當(dāng)年專利許可授權(quán)總數(shù)的30%；2013年共批準(zhǔn)專利開放許可2130項(xiàng)，達(dá)到當(dāng)年專利許可授權(quán)總數(shù)的40%。除了英國、德國、法國等發(fā)達(dá)國家設(shè)置了專利開放許可制度之外，不少發(fā)展中國家，如泰國、巴西、印度、波蘭、馬來西亞、南非、俄羅斯等也都設(shè)有專利開放許可制度。

在我國邁向創(chuàng)新型國家的關(guān)鍵階段，同時(shí)存在大量專利無法得到實(shí)施的大背景下，盡早引入專利許可開放制度將發(fā)揮積極作用。但是，好的制度設(shè)計(jì)才能發(fā)揮好的作用，就目前草案中專利許可開放所涉及的條款，個(gè)人認(rèn)為還需要進(jìn)行以下完善：

1、鼓勵(lì)申請人盡早開放專利，并給予官費(fèi)大幅度優(yōu)惠。現(xiàn)有草案規(guī)定專利權(quán)人才可以聲明開放專利，應(yīng)該增加申請人在申請階段也可以進(jìn)行聲明，有助于更多專利被盡早開放，讓公眾第一時(shí)間開始實(shí)施工作。為鼓勵(lì)更多申請人和專利權(quán)人進(jìn)行專利開放許可，應(yīng)該給予開放的專利申請和專利申請費(fèi)較大幅度減免，費(fèi)用優(yōu)惠幅度應(yīng)該明顯高于未開放專利；還可以考慮對在申請階段開放的實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利申請由專利局主動(dòng)出具專利權(quán)評價(jià)報(bào)告，對授權(quán)后開放許可的，評價(jià)報(bào)告費(fèi)用也應(yīng)該給予優(yōu)惠或免費(fèi)，否則將導(dǎo)致大量專利權(quán)人因高昂的評價(jià)報(bào)告費(fèi)用不愿意進(jìn)行許可開放；或者直接刪除要求做評價(jià)報(bào)告的要求。

2、增加規(guī)定專利申請時(shí)開放許可聲明而未獲得授權(quán)的，已經(jīng)支付的費(fèi)用申請人不予返還，尚未支付的費(fèi)用不再支付，雙方另有約定的除外。根據(jù)第1條建議，作為在申請階段進(jìn)行了開放許可聲明而最終未獲得專利權(quán)的情況的補(bǔ)救措施，為保持經(jīng)濟(jì)秩序穩(wěn)定，對于已經(jīng)支付的費(fèi)用不再返還，也具有公平性，畢竟實(shí)施人也獲得了一項(xiàng)普通技術(shù)的實(shí)施權(quán)；由于不再受專利保護(hù)，因此，后續(xù)費(fèi)用可以不再支付。這一規(guī)定與專利被無效后的處理方式完全相同，保持了法律對同類情況的同等對待。

3、對撤回開放專利許可應(yīng)該給予限制。現(xiàn)有草案對撤回開放許可未規(guī)定任何限制性條件，有可能對已經(jīng)著手進(jìn)行某項(xiàng)專利實(shí)施工作的公眾造成損失。建議增加開放專利實(shí)施預(yù)登記制度，欲實(shí)施開放專利的公眾在國家知識產(chǎn)權(quán)局進(jìn)行備案登記，權(quán)利人撤回聲明需要備案登記人同意，只有在登記備案人在一定期限（比如3個(gè)月）內(nèi)未簽署許可合同或放棄主張，國家知識產(chǎn)權(quán)局才對撤回聲明予以公告。這樣避免前期已經(jīng)對開放專利進(jìn)行實(shí)施研究者因某種原因尚未簽署許可合同而造成社會(huì)資源浪費(fèi)。同時(shí)，作為限制措施，可以要求撤回開放專利者補(bǔ)足減免的申請費(fèi)和年費(fèi)，補(bǔ)交專利權(quán)評價(jià)報(bào)告費(fèi)用。

4、允許涉嫌侵權(quán)人按照開放許可專利條件免除侵權(quán)責(zé)任。對于非故意侵權(quán)人，應(yīng)該規(guī)定在訴訟或行政處理過程中，允許被告或被請求人可以單方面按照開放許可條件轉(zhuǎn)換為合法實(shí)施人，這樣不僅有助于快速解決糾紛，也能促進(jìn)專利實(shí)施，同時(shí)專利權(quán)人利益也得到了保護(hù)。

5、給專利開放許可人設(shè)定有協(xié)助完成專利實(shí)施的義務(wù)并能滿足技術(shù)效果。一方面，很多專利并不能僅僅根據(jù)專利文件就可以得到實(shí)施，還需要發(fā)明人給予協(xié)助或指導(dǎo)；另一方面，有些專利申請人為獲得授權(quán)，在申請文件中對技術(shù)效果進(jìn)行了不適當(dāng)?shù)目浯?，使得?shí)際很難達(dá)到說明書所能達(dá)到的效果。因此，從公平角度來說，被許可方依據(jù)聲明條件支付了許可費(fèi)，專利權(quán)人自然有義務(wù)確保專利得到實(shí)施并達(dá)到聲明的效果，這不僅有助于減少糾紛，也有助于提高專利申請的質(zhì)量，讓專利申請人在申請階段更加慎重。

6、采用糾紛行政裁決制度，提高糾紛解決效率。草案中規(guī)定糾紛由國家知識產(chǎn)權(quán)局調(diào)解，不利于快速解決糾紛，建議改為行政裁決，對裁決結(jié)果不服再進(jìn)入司法程序，也與同為特別許可的強(qiáng)制許可費(fèi)用裁決程序保持一致。

7、發(fā)揮國家知識產(chǎn)權(quán)局專利公告平臺(tái)作用，確保雙方交易實(shí)現(xiàn)。草案規(guī)定，愿意實(shí)施專利者只需要書面通知專利權(quán)人，并依照公告的許可使用費(fèi)支付方式、標(biāo)準(zhǔn)支付許可使用費(fèi)后，即獲得專利實(shí)施許可。為防止專利權(quán)人在未撤回許可聲明條件下以不接受費(fèi)用方式拒絕許可的情況出現(xiàn)（比如專利市場看好，準(zhǔn)備提高許可價(jià)格），盡管也可以通過提存公證方式支付，但畢竟需要花費(fèi)公證費(fèi)和辦理公證花費(fèi)精力時(shí)間。所以可以由國家知識產(chǎn)權(quán)局建立類似“支付寶”的支付平臺(tái)，只要實(shí)施者將費(fèi)用打入平臺(tái)就視為完成許可手續(xù)，不僅可以防止權(quán)利人反悔或不合作，也有助于提高專利許可實(shí)施的效率。

可以設(shè)想，解決以上這些問題后，專利開放許可制度實(shí)施后，專利公告就像一個(gè)網(wǎng)上專利超市，愿意開放許可的專利權(quán)人就像網(wǎng)店一樣，對自己的專利明碼標(biāo)價(jià)，有意愿實(shí)施專利者就像網(wǎng)購一樣，相中自己中意的專利后，只需要通知專利權(quán)人，并依照公告的許可使用費(fèi)支付方式、標(biāo)準(zhǔn)支付許可使用費(fèi)后，即獲得專利實(shí)施許可，使得取得專利實(shí)施就像網(wǎng)購一樣簡單高效。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：茍紅東  寶雞市知識產(chǎn)權(quán)局副局長

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：建議從7個(gè)方面完善草案中“專利許可開放”所涉及的條款（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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