無正當(dāng)理由拒不提供被訴侵害商業(yè)秘密的游戲源代碼，二審法院判賠500萬

訴訟

阿耐4年前

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原標(biāo)題：無正當(dāng)理由拒不提供被訴侵害商業(yè)秘密的游戲源代碼，二審法院判賠500萬

廣東省高級(jí)人民法院

民事判決書

（2019）粵知民終457號(hào)

上訴人（原審原告）：珠海仟游科技有限公司

法定代表人：王振剛，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：金長青，廣東非凡律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審原告）：珠海鵬游網(wǎng)絡(luò)科技有限公司

法定代表人：朱成兵，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：金長青，廣東非凡律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：徐昊

委托訴訟代理人：黃志鵬，上海市匯業(yè)（深圳）律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：危斌，廣東富群律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：肖鑫

委托訴訟代理人：黃志鵬，上海市匯業(yè)（深圳）律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：危斌，廣東富群律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：深圳策略一二三網(wǎng)絡(luò)有限公司

法定代表人：羅晶，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：黃志鵬，上海市匯業(yè)（深圳）律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：危斌，廣東富群律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：上海南湃網(wǎng)絡(luò)科技有限公司

法定代表人：陳戈

上訴人珠海仟游科技有限公司（以下簡稱仟游公司）、珠海鵬游網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡稱鵬游公司）因與被上訴人徐昊、肖鑫、深圳策略一二三網(wǎng)絡(luò)有限公司（以下簡稱策略公司）、上海南湃網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡稱南湃公司）侵害技術(shù)秘密糾紛一案，不服廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2016）粵73民初1693號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年5月30日立案后，依法組成合議庭，進(jìn)行了審理。上訴人仟游公司、鵬游公司的共同委托訴訟代理人金長青、王振剛，被上訴人徐昊、肖鑫、策略公司的共同委托訴訟代理人黃志鵬、危斌到庭參加訴訟，被上訴人南湃公司經(jīng)本院合法傳喚，無正當(dāng)理由未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

仟游公司、鵬游公司不服一審判決，向本院提起上訴稱：1.一審法院在證據(jù)保全中沒有保全到相關(guān)證據(jù)，也沒有應(yīng)仟游公司、鵬游公司申請向國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局調(diào)取被訴游戲備案的源代碼，程序上存在問題。2.一審法院對(duì)舉證責(zé)任分配錯(cuò)誤，仟游公司和鵬游公司已完成舉證責(zé)任，理由如下：第一，仟游公司、鵬游公司申請法院向國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局調(diào)查備案的“三國頁游V1.0”、“三國逐鹿V1.0”的源代碼及文檔，若法院同意該申請并進(jìn)行調(diào)查，可以將調(diào)取回來的內(nèi)容與鵬游公司提交的游戲軟件源代碼相比對(duì)，判斷二者是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)相同。法院調(diào)取回來該內(nèi)容后，鵬游公司對(duì)前述比對(duì)問題申請鑒定并愿意預(yù)付鑒定費(fèi)用。第二，仟游公司、鵬游公司已提交被訴游戲與“帝王霸業(yè)”游戲的界面比對(duì)打印件，可推定兩者實(shí)質(zhì)相同，還提交了反編譯出來被訴游戲客戶端的源代碼與“帝王霸業(yè)”游戲軟件客戶端源代碼的比對(duì)打印件，通過兩者客戶端源代碼實(shí)質(zhì)相同這一比較結(jié)果，可以推定前述兩個(gè)游戲的服務(wù)器源代碼構(gòu)成實(shí)質(zhì)相同。仟游公司、鵬游公司已在一審?fù)徶忻鞔_在本案中請求保護(hù)的商業(yè)秘密是“帝王霸業(yè)”游戲軟件服務(wù)器上的源代碼。第三，南湃公司提交的源代碼是不完整、不能運(yùn)行的，且修改時(shí)間在2018年8月29日即被訴游戲停止運(yùn)營之后，不是在網(wǎng)絡(luò)上運(yùn)行的被訴游戲的源代碼，而是為了本案訴訟制作的虛假文件。因此，仟游公司、鵬游公司不同意將南湃公司提交的源代碼與“帝王霸業(yè)”游戲軟件源代碼進(jìn)行比對(duì)，也不同意將二者委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行相同性的鑒定。第四，一審中，法院根據(jù)仟游公司、鵬游公司申請作出證據(jù)保全的裁定書，在法院工作人員前往其辦公地點(diǎn)進(jìn)行證據(jù)保全時(shí)，徐昊、肖鑫、策略公司卻沒有按照該裁定書的內(nèi)容提供策略公司代碼服務(wù)器內(nèi)的所有文件及徐昊、肖鑫電腦上所有文件，造成無法保全到被訴游戲的源代碼。因此，應(yīng)當(dāng)由徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司承擔(dān)不利的訴訟后果。仟游公司、鵬游公司已經(jīng)申請前述證據(jù)保全，故仟游公司、鵬游公司對(duì)于證明被訴游戲軟件源代碼與“帝王霸業(yè)”游戲軟件源代碼是否相同不再負(fù)有舉證責(zé)任。綜上，請求判令：1.徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司停止侵權(quán)；2.徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司連帶賠償仟游公司、鵬游公司經(jīng)濟(jì)損失2550萬元；3.本案訴訟費(fèi)由徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司承擔(dān)。

徐昊、肖鑫、策略公司共同答辯稱：徐昊、肖鑫、策略公司認(rèn)可一審判決結(jié)果，但不認(rèn)可鵬游公司“帝王霸業(yè)”游戲軟件源代碼程序及相關(guān)文檔屬于其商業(yè)秘密，理由如下：1.根據(jù)仟游公司、鵬游公司一審提交的著作權(quán)證書以及仟游公司、鵬游公司一審?fù)徸哉J(rèn)的內(nèi)容，可以明確涉案游戲代碼由鵬游公司獨(dú)立完成開發(fā)，沒有證據(jù)證明仟游公司為涉案游戲技術(shù)秘密的權(quán)利人，因此，仟游公司并非本案的適格原告和適格上訴人。2.鵬游公司沒有針對(duì)前述信息制訂保密制度，鵬游公司與徐昊、肖鑫之間沒有簽訂保密協(xié)議。上述事實(shí)說明鵬游公司自始沒有表明明確的保密意愿，而且相關(guān)義務(wù)人從未知悉鵬游公司的保密范圍和保密對(duì)象是哪些信息，因此，涉案游戲代碼的源代碼并不構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的商業(yè)秘密或者技術(shù)秘密。3.本糾紛的一審用時(shí)三年多，仟游公司、鵬游公司未向法院申請過游戲運(yùn)營平臺(tái)上游戲目標(biāo)代碼的證據(jù)保全，導(dǎo)致南湃公司的游戲軟件源代碼與涉嫌侵權(quán)游戲是否一致對(duì)應(yīng)的事實(shí)無法確認(rèn)。一審法院要求仟游公司、鵬游公司與南湃公司在庭后三日內(nèi)提供源代碼作為鑒定比對(duì)依據(jù)，但直到一審第五次開庭，仟游公司才向一審法院提交已編輯過的目標(biāo)代碼，以此目標(biāo)代碼作為源代碼進(jìn)行比對(duì)，導(dǎo)致比對(duì)程序無法進(jìn)行。徐昊、肖鑫、策略公司認(rèn)為應(yīng)該由仟游公司、鵬游公司承擔(dān)舉證不利后果。4.另外，通過仟游公司、鵬游公司在一審過程中的種種程序操作可知，仟游公司、鵬游公司并非以確認(rèn)侵權(quán)獲得勝訴作為目的，而是想通過巨額訴訟打擊被上訴人的合法經(jīng)營。綜上，請求二審法院駁回仟游公司、鵬游公司的上訴請求，維持原判。

南湃公司未到庭亦未提交書面答辯意見。

仟游公司、鵬游公司向一審法院起訴，請求判令：１.徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司停止侵權(quán)；2.徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司連帶賠償仟游公司、鵬游公司經(jīng)濟(jì)損失2550萬元；3.本案訴訟費(fèi)由徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司承擔(dān)。

一審法院認(rèn)定事實(shí):仟游公司為自然人投資或控股的有限責(zé)任公司，成立于2011年3月14日；經(jīng)營地址：廣東省珠海市（廠房的批發(fā)、零售（不含許可經(jīng)營項(xiàng)目）；投資者：洪長春、申偉東、馬俊冬、王振剛、深圳市迅雷網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司；法定為代表人為馬俊冬。

鵬游公司為自然人投資或控股的有限責(zé)任公司，成立于2012年2月20日；經(jīng)營地址：廣東省珠海市（廠房成兵、李文；法定代表人為朱成兵；經(jīng)營范圍：計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)、銷售。

策略公司為有限責(zé)任公司，成立于2015年6月24日；經(jīng)營地址：深圳；經(jīng)營地址：深圳市南山；經(jīng)營地址：深圳市南山區(qū)；法定代表人變更為肖鑫。

南湃公司為有限責(zé)任公司，成立于2014年10月17日；經(jīng)營地址：上海；經(jīng)營地址：上海市嘉定；經(jīng)營地址：上海市嘉定區(qū)科技開發(fā)、技術(shù)咨詢、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)服務(wù)等；自然人股東：陳戈、彭銀魁；法定代表人為陳戈。

我國國家版權(quán)局于2014年9月20日頒發(fā)的《計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書》記載：軟件名稱：帝王霸業(yè)游戲軟件[簡稱：帝王霸業(yè)]V1.0；著作權(quán)人：珠海市鵬游網(wǎng)絡(luò)科技有限公司；開發(fā)完成時(shí)間：2013年6月1日；首次發(fā)表日期：未發(fā)表；權(quán)利范圍：全部權(quán)利；權(quán)利取得方式：原始取得；登記號(hào)：2014SR141769。

我國國家版權(quán)局頒發(fā)的《計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書》記載：軟件名稱：頁游三國游戲軟件[簡稱：頁游三國]V1.0；著作權(quán)人：上海南湃網(wǎng)絡(luò)科技有限公司；開發(fā)完成時(shí)間：2015年5月8日；首次發(fā)表日期：未發(fā)表；登記號(hào)：2015SR077969。

我國國家版權(quán)局頒發(fā)的《計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書》記載：軟件名稱：三國逐鹿游戲軟件[簡稱：三國逐鹿]V1.0；著作權(quán)人：上海南湃網(wǎng)絡(luò)科技有限公司；開發(fā)完成時(shí)間：2015年5月21日；首次發(fā)表日期：2015年7月29日；登記號(hào)：2015SR162238。

在本案一審?fù)徶?，仟游公司、鵬游公司明確主張徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司侵犯其商業(yè)秘密即“帝王霸業(yè)”游戲軟件源程序及相關(guān)文檔，具體是指軟件名稱為“帝王霸業(yè)”游戲軟件計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證上的商業(yè)秘密所代表的源程序和文檔。

2011年6月11日，仟游公司與徐昊簽訂《勞動(dòng)合同書》，雙方約定：雙方勞動(dòng)合同期限從2011年6月1日至2016年6月1日止；徐昊的工作崗位為研發(fā)，工作任務(wù)或職責(zé)是運(yùn)營總監(jiān)等。該勞動(dòng)合同附件包括《勞動(dòng)合同補(bǔ)充協(xié)議》、《競業(yè)限制協(xié)議》和《保密協(xié)議》?！秳趧?dòng)合同補(bǔ)充協(xié)議》對(duì)勞動(dòng)合同的未盡事項(xiàng)進(jìn)行了補(bǔ)充約定?！陡倶I(yè)限制協(xié)議》約定：1.保密的內(nèi)容與范圍：本協(xié)議所稱的競業(yè)限制是指徐昊承諾離開仟游公司后一定期限內(nèi)不得在生產(chǎn)與仟游公司同類產(chǎn)品或者經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有著競爭關(guān)系的單位任職，或者自己不得從事與仟游公司生產(chǎn)、經(jīng)營有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或者業(yè)務(wù)；雙方確認(rèn)仟游公司生產(chǎn)產(chǎn)品的范圍是網(wǎng)絡(luò)電子游戲軟件、網(wǎng)頁游戲、移動(dòng)產(chǎn)品游戲軟件、網(wǎng)絡(luò)娛樂、其他網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和其他軟件產(chǎn)品等；雙方確認(rèn)與仟游公司同類產(chǎn)品或者經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的單位范圍是互聯(lián)網(wǎng)游戲開發(fā)企業(yè)、互聯(lián)網(wǎng)游戲運(yùn)營企業(yè)、互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)開發(fā)商、游戲工作室等同類型行業(yè)企業(yè)。2.競業(yè)限制的期限為二年，自徐昊離開仟游公司之日起二年內(nèi)承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)等。《保密協(xié)議》約定：1.保密的內(nèi)容與范圍：本協(xié)議所指的商業(yè)秘密是指仟游公司研究開發(fā)或者其他合法方式掌握的、未被公開的、能給仟游公司帶來經(jīng)濟(jì)利益或者競爭優(yōu)勢，具有實(shí)用性且經(jīng)仟游公司采取了保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，包括但不限于設(shè)計(jì)圖紙、配方、工藝流程、樣品、計(jì)算機(jī)程序、二進(jìn)項(xiàng)、公司對(duì)外活動(dòng)（包括外事活動(dòng)）中的秘密事項(xiàng)以及對(duì)外承擔(dān)保密義務(wù)的事項(xiàng)、公司重要會(huì)議決議等。徐昊應(yīng)對(duì)其負(fù)保密義務(wù)。2.保密期限為徐昊與仟游公司勞動(dòng)合同期間及解除勞動(dòng)關(guān)系后。

2015年3月3日，仟游公司與徐昊簽訂《解除勞動(dòng)關(guān)系協(xié)議書》，雙方約定勞動(dòng)關(guān)系于2015年2月28日終止。在該協(xié)議書中，徐昊承諾在2016年7月1日前，決不與仟游公司及其關(guān)聯(lián)公司（如鵬游公司）關(guān)聯(lián)工作人員進(jìn)行聯(lián)營、合作、內(nèi)外勾結(jié)、利潤分成等，也決不唆使或利誘仟游公司員工離職或違背職務(wù)（簡稱挖人）等。

2011年6月11日，仟游公司與肖鑫簽訂《勞動(dòng)合同書》，雙方約定：雙方勞動(dòng)合同期限從2011年6月1日至2016年6月1日止；肖鑫的工作崗位為策劃，工作任務(wù)或職責(zé)是策劃總監(jiān)等。該勞動(dòng)合同附件包括《勞動(dòng)合同補(bǔ)充協(xié)議》、《競業(yè)限制協(xié)議》和《保密協(xié)議》?！秳趧?dòng)合同補(bǔ)充協(xié)議》對(duì)勞動(dòng)合同的未盡事項(xiàng)進(jìn)行了補(bǔ)充約定?！陡倶I(yè)限制協(xié)議》約定：1.保密的內(nèi)容與范圍：本協(xié)議所稱的競業(yè)限制是指肖鑫承諾離開仟游公司后一定期限內(nèi)不得在生產(chǎn)與仟游公司同類產(chǎn)品或者經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有著競爭關(guān)系的單位任職，或者自己不得從事與仟游公司生產(chǎn)、經(jīng)營有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或者業(yè)務(wù)；雙方確認(rèn)仟游公司生產(chǎn)產(chǎn)品的范圍是網(wǎng)絡(luò)電子游戲軟件、網(wǎng)頁游戲、移動(dòng)產(chǎn)品游戲軟件、網(wǎng)絡(luò)娛樂、其他網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和其他軟件產(chǎn)品等；雙方確認(rèn)與仟游公司同類產(chǎn)品或者經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的單位范圍是互聯(lián)網(wǎng)游戲開發(fā)企業(yè)、互聯(lián)網(wǎng)游戲運(yùn)營企業(yè)、互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)開發(fā)商、游戲工作室等同類型行業(yè)企業(yè)。2.競業(yè)限制的期限為二年，自肖鑫離開仟游公司之日起二年內(nèi)承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)等?！?a href='http://www.globalwellnesspartner.com/search_baomixieyi.html' target='_blank'>保密協(xié)議》約定：1.保密的內(nèi)容與范圍：本協(xié)議所指的商業(yè)秘密是指仟游公司研究開發(fā)或者其他合法方式掌握的、未被公開的、能給仟游公司帶來經(jīng)濟(jì)利益或者競爭優(yōu)勢，具有實(shí)用性且經(jīng)仟游公司采取了保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，包括但不限于設(shè)計(jì)圖紙、配方、工藝流程、樣品、計(jì)算機(jī)程序、二進(jìn)項(xiàng)、公司對(duì)外活動(dòng)（包括外事活動(dòng)）中的秘密事項(xiàng)以及對(duì)外承擔(dān)保密義務(wù)的事項(xiàng)、公司重要會(huì)議決議等。肖鑫應(yīng)對(duì)其負(fù)保密義務(wù)。2.保密期限為肖鑫與仟游公司勞動(dòng)合同期間及解除勞動(dòng)關(guān)系后。

2015年3月3日，仟游公司與肖鑫簽訂《解除勞動(dòng)關(guān)系協(xié)議書》，雙方約定勞動(dòng)關(guān)系于2015年2月28日終止。在該協(xié)議書中，徐昊承諾在2016年7月1日前，決不與仟游公司及其關(guān)聯(lián)公司（如鵬游公司）關(guān)聯(lián)工作人員進(jìn)行聯(lián)營、合作、內(nèi)外勾結(jié)、利潤分成等，也決不唆使或利誘仟游公司員工離職或違背職務(wù)（簡稱挖人）等。

在庭審前，仟游公司、鵬游公司提交了《珠海仟游科技有限公司章程》（復(fù)印件）作為證據(jù)?！吨楹Ｇ慰萍加邢薰菊鲁獭罚◤?fù)印件）顯示該公司章程于2014年5月20日訂立；仟游公司共有6名股東：馬俊東、徐昊、洪長春、肖鑫、王振剛和深圳市迅雷網(wǎng)絡(luò)科技有限公司；但該公司章程僅有股東“馬俊東”的簽名。在庭審中，仟游公司、鵬游公司提交的《珠海仟游科技有限公司章程》原件為該公司2016年的公司章程。徐昊、肖鑫和策略公司質(zhì)證稱，仟游公司、鵬游公司提交的該證據(jù)《珠海仟游科技有限公司章程》原件與復(fù)印件經(jīng)核對(duì)不一致，《珠海仟游科技有限公司章程》原件是2016年的公司章程，且有三個(gè)人簽名，而徐昊、肖鑫收到的《珠海仟游科技有限公司章程》復(fù)印件是2014年仟游公司的公司章程，且該公司章程只有一個(gè)人簽名。仟游公司、鵬游公司對(duì)此解釋稱：先提交的證據(jù)《珠海仟游科技有限公司章程》復(fù)印件是2014年仟游公司的公司章程，當(dāng)時(shí)肖鑫、徐昊在該公司擔(dān)任股東，當(dāng)庭提交的《珠海仟游科技有限公司章程》原件是變更后的仟游公司的公司章程。一審法院要求仟游公司、鵬游公司庭后補(bǔ)充提交證據(jù)，但仟游公司、鵬游公司于庭后并未提交2014年《珠海仟游科技有限公司章程》的原件，也未提交2016年《珠海仟游科技有限公司章程》的復(fù)印件。

《珠海市仟游科技有限公司管理規(guī)章制度》第四章為保密制度，主要規(guī)定：公司商業(yè)秘密是指公司研究開發(fā)或者以其他合法方式掌握的、未被公開的、能給公司帶來經(jīng)濟(jì)利益或者競爭優(yōu)勢，具有實(shí)用性且經(jīng)采取了保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，在一定時(shí)間內(nèi)只限一定范圍內(nèi)人員知悉的事項(xiàng)；公司成立保密小組；所有公司員工都有義務(wù)和責(zé)任保守公司秘密，對(duì)公司秘密的知曉范圍執(zhí)行壓縮控制的原則；公司商業(yè)秘密的范圍是指任何專有、秘密或非公開性，包括但不限于技術(shù)方案及優(yōu)化方案、設(shè)計(jì)圖紙、工藝流程、配方、技術(shù)指標(biāo)、計(jì)算機(jī)軟件、數(shù)據(jù)庫等以及公司秘密資料的呈現(xiàn)形式和劃分等級(jí)等；具體的保密措施以及員工保密守則等內(nèi)容。《職工代表討論規(guī)章制度會(huì)議決議》顯示開會(huì)討論時(shí)間為2011年12月22日，管理者代表有馬俊冬、徐昊、肖鑫、洪長春和職工代表參加，形成如下決議：與會(huì)代表在會(huì)議前已經(jīng)充分理解規(guī)章制度內(nèi)容，并已經(jīng)將制度內(nèi)容與所代表的員工充分進(jìn)行討論和協(xié)商，一致同意對(duì)規(guī)章制度的修改。

在一審?fù)徶?，仟游公司、鵬游公司提交了徐昊（scott）和肖鑫（miles）的SVN操作記錄（電腦打印件），證明徐昊和肖鑫訪問涉案游戲軟件源代碼庫操作記錄。仟游公司、鵬游公司主張?jiān)摴久總€(gè)員工入職時(shí)均有一個(gè)對(duì)應(yīng)的英文名，徐昊的英文名為“scott”，肖鑫的英文名為“miles”，該截圖上的操作記錄是一個(gè)修改記錄，首先把源代碼獲取到自己的電腦上，修改后提交到服務(wù)器上才產(chǎn)生修改記錄。訪問全部源代碼庫的權(quán)限僅限定在幾個(gè)人，徐昊（英文名scott）作為仟游公司副總經(jīng)理、肖鑫（英文名miles）作為該游戲的策劃總監(jiān)，具有訪問“帝王霸業(yè)”游戲軟件源代碼庫的全部權(quán)限，可以對(duì)源代碼進(jìn)行編輯或修改；電腦保存肖鑫在2012年8月至2013年2月、徐昊2014年1月的修改記錄，因此，徐昊、肖鑫有獲得鵬游公司“帝王霸業(yè)”游戲軟件源代碼的權(quán)限和機(jī)會(huì)。徐昊、肖鑫、策略公司經(jīng)質(zhì)證對(duì)仟游公司、鵬游公司上述證據(jù)的真實(shí)性不予確認(rèn)。一審法院詢問徐昊和肖鑫是否確認(rèn)“scott”和“miles”分別為其入職后使用的英文名稱，但徐昊和肖鑫未予以回復(fù)。

在一審?fù)徶?，仟游公司、鵬游公司提交了南湃公司的游戲《頁游三國》與涉案游戲《帝王霸業(yè)》的游戲界面與游戲源代碼進(jìn)行比對(duì)的打印件作為證據(jù)，證明兩者的游戲軟件源代碼、游戲配置、游戲資源完全相同。該證據(jù)為仟游公司、鵬游公司自行打印。徐昊、肖鑫、策略公司與南湃公司對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性均不認(rèn)可。

在訴訟中，一審法院責(zé)令南湃公司提交《頁游三國》和《三國逐鹿》游戲運(yùn)營的截圖。仟游公司、鵬游公司主張南湃公司兩款涉案游戲《頁游三國》和《三國逐鹿》都已經(jīng)停止運(yùn)營。南湃公司確認(rèn)該兩款游戲已經(jīng)停止運(yùn)營；因此，該公司不能向一審法院提交這兩款游戲運(yùn)營的截圖。

在訴訟中，一審法院責(zé)令鵬游公司提交其《帝王霸業(yè)》游戲軟件的源代碼，同時(shí)責(zé)令南湃公司提交《頁游三國》和《三國逐鹿》游戲軟件的源代碼。鵬游公司以U盤保存方式向一審法院提交了《帝王霸業(yè)》游戲軟件的源代碼，并主張?jiān)揢盤包括客戶端和服務(wù)器的源代碼；客戶端的源代碼是文件名為“帝王霸業(yè)客戶端代碼+資源”的文件；服務(wù)器的源代碼是文件名為“帝王霸業(yè)服務(wù)器代碼”的文件。南湃公司以光盤保存形式向一審法院提交了《頁游三國》和《三國逐鹿》游戲軟件的源代碼。一審法院當(dāng)庭播放了上述U盤和光盤。

徐昊、肖鑫、策略公司對(duì)鵬游公司提交的《帝王霸業(yè)》游戲軟件的源代碼發(fā)表質(zhì)證意見稱：1.仟游公司、鵬游公司在訴訟中主張涉案游戲的源代碼是由鵬游公司獨(dú)立開發(fā)的，但本案游戲源代碼是由仟游公司提供的，因此，不確認(rèn)游戲代碼與本案的關(guān)聯(lián)性和真實(shí)性。2.該文件中有編譯器生成的代碼，這些編譯器生成的代碼并非本案指定的源代碼，因此，本文件不屬于與本案相關(guān)的源代碼文件。3.“帝王霸業(yè)服務(wù)器代碼”文件夾中的全部文件夾修改時(shí)間顯示為2017年9月19日11時(shí)41分到42分。另外，文件夾中的大部分文件經(jīng)目測接近85%以上，統(tǒng)一修改時(shí)間為2014年3月31日16時(shí)30分。在一個(gè)服務(wù)器上千個(gè)文件中，不可能存在絕大部分文件修改時(shí)間為統(tǒng)一在2014年3月31日16時(shí)30分的情形。由于文件夾修改時(shí)間以及文件修改時(shí)間有篡改之嫌，如果沒有第三方對(duì)文件生成時(shí)間的鑒定，無法確認(rèn)上述文件是否在對(duì)應(yīng)的時(shí)間生成的，還是為了本案而篡改的。4.“帝王霸業(yè)客戶端代碼+資源”這個(gè)文件夾中有兩個(gè)文件夾，其中一個(gè)文件夾名稱為“RESOURCE”。此文件夾修改時(shí)間顯示為2014年10月17日16時(shí)23分，其對(duì)應(yīng)的所有目錄下的文件夾，顯示的修改時(shí)間為2014年9月9日至2014年10月16日。在一組游戲開發(fā)過程中，客戶端資源內(nèi)的文件不可能在一個(gè)月里面創(chuàng)造這么多的文件及游戲元素，因此，懷疑本文件的生成時(shí)間及文件經(jīng)過篡改，不認(rèn)可其真實(shí)性。另外一個(gè)文件夾名稱為“CLIENT”，此文件夾中顯示的文件只有兩個(gè)修改時(shí)間，其中一個(gè)是2014年9月10日，另一個(gè)是2017年9月18日。全部文件以及文件夾只有這兩個(gè)修改時(shí)間，因此，懷疑本文件的生成時(shí)間及文件經(jīng)過篡改，無法確認(rèn)上述文件真實(shí)性。5.對(duì)于仟游公司、鵬游公司提交的證據(jù)，不能確定其技術(shù)秘密范圍以及對(duì)應(yīng)的文件和文件夾。另外，本案案由為技術(shù)秘密侵權(quán)，仟游公司、鵬游公司起訴主張徐昊、肖鑫竊取其游戲軟件源代碼，但徐昊和肖鑫從仟游公司于2015年3月4日離職，在這時(shí)間之后所有生成的代碼均與本案無關(guān)。6.由于仟游公司、鵬游公司在之前的庭審中自認(rèn)過涉案游戲仍在運(yùn)營，但其本次提交的證據(jù)并不能證明與運(yùn)營游戲?qū)?yīng)的目標(biāo)代碼一致對(duì)應(yīng)。因此，對(duì)于仟游公司、鵬游公司提出的該證據(jù)，無法確認(rèn)其真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性，無法獲知涉案技術(shù)秘密源代碼的范圍，仟游公司、鵬游公司應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。

南湃公司同意徐昊、肖鑫和策略公司的質(zhì)證意見，并認(rèn)為仟游公司、鵬游公司現(xiàn)提交的證據(jù)無法證明其內(nèi)容作為比對(duì)的游戲軟件源代碼，且生成時(shí)間有很大一個(gè)跨度，仟游公司、鵬游公司的證據(jù)存在篡改的情形，是為了本案訴訟而提供。

仟游公司、鵬游公司對(duì)南湃公司提交的《頁游三國》和《三國逐鹿》游戲軟件的源代碼發(fā)表質(zhì)證意見稱：1.南湃公司提交的游戲軟件源代碼是不能運(yùn)行的游戲，是有缺失的，因此，對(duì)該游戲軟件源代碼的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性均不認(rèn)可。該游戲軟件源代碼本身就不是仟游公司、鵬游公司在本案所指原來在網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行的被訴游戲所對(duì)應(yīng)的源代碼。2.從南湃公司提交源代碼的程序來看，該源代碼顯示文件的制作時(shí)間是2018年8月29日，說明其是為了本案訴訟而制作的虛假證據(jù)。

徐昊、肖鑫和策略公司對(duì)南湃公司提交的《頁游三國》和《三國逐鹿》游戲軟件的源代碼發(fā)表質(zhì)證意見稱：無法確認(rèn)南湃公司提交的源代碼的真實(shí)性；與代碼無關(guān)的文件與本案沒有關(guān)聯(lián)性。

仟游公司、鵬游公司于2016年2月2日向廣東省珠海市香洲區(qū)人民法院起訴。后向該院申請證據(jù)保全。該院于2016年3月21日作出（2016）粵0402民初字1518號(hào)民事裁定書，裁定采取復(fù)制、拍照方法保全以下證據(jù)：策略公司代碼服務(wù)器（游戲代碼庫）內(nèi)的所有文件（包括但不限于客戶端代碼庫及修改日志、服務(wù)器代碼庫及修改日志、策劃案庫及修改日志、美術(shù)素材及修改日志）、徐昊電腦上所有文件、肖鑫電腦上所有文件、策略公司經(jīng)營場所的租賃合同、保存的與南湃公司簽訂的產(chǎn)品代理協(xié)議或游戲發(fā)布協(xié)議、自2015年6月24日至今的銀行流水記錄及統(tǒng)計(jì)后臺(tái)的流水記錄。但該法院工作人員于2016年4月21日向策略公司進(jìn)行上述民事裁定的證據(jù)保全時(shí)，經(jīng)工作人員釋明，策略公司仍拒絕提供上述民事裁定書所列的證據(jù)事項(xiàng)。

一審法院受理本案后，仟游公司、鵬游公司向一審法院提出申請，請求一審法院調(diào)取徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司關(guān)于“頁游三國”和“三國逐鹿”兩款游戲在深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司的騰訊網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上自運(yùn)行日起至今的運(yùn)營收入流水記錄和北京世界星輝科技有限責(zé)任公司的360網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上自運(yùn)行日起至今的運(yùn)營收入流水記錄。一審法院依法分別向上述兩公司調(diào)查取證。深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司對(duì)一審法院的調(diào)查取證作出《回函》。該《回函》主要內(nèi)容是：游戲“頁游三國”和“三國逐鹿”的開發(fā)商分別為策略公司和南湃公司；并羅列了該游戲在ＱＱ空間（××）平臺(tái)的運(yùn)營收入流水，該公司ＴＧＰ平臺(tái)并未有介入上述兩款游戲，因此無收入流水可查。北京世界星輝科技有限責(zé)任公司針對(duì)一審法院的調(diào)查函作出《情況說明》，主要內(nèi)容是：“頁游三國”“三國逐鹿”為同一款游戲，上線名稱為“三國逐鹿”，并用光盤羅列了“三國逐鹿”自上線開始截止2017年2月15日充值的逐條數(shù)據(jù)。

仟游公司、鵬游公司對(duì)一審法院調(diào)查取得的上述證據(jù)質(zhì)證稱：1.對(duì)騰訊公司的回函及“三國逐鹿”流水充值記錄的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性予以認(rèn)可。從《回函》內(nèi)容看,可以確認(rèn)“頁游三國”和“三國逐鹿”分別為策略公司和南湃公司，因此，策略公司和南湃公司屬于共同侵權(quán)人。從“頁游三國”流水充值記錄可以看出，從2015年7月1日至2016年11月2日，總收入是1165988元，月平均收入是72853.9元；“三國逐鹿”游戲從2015年10月1日至2016年10月31日，總收入是622389元，月平均收入是47876元。因本案被告在本案起訴以后沒有停止侵權(quán)，所以這部分?jǐn)?shù)據(jù)還不包括2017年1月至今的收入。2、對(duì)360平臺(tái)的回函以及光盤的真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性予以認(rèn)可。從該證據(jù)內(nèi)容看，明確“頁游三國”和“三國逐鹿”為同一款游戲，自2015年9月23日至2017年2月15日總收入12870475元，月平均收入757087元，這些數(shù)據(jù)恰恰證明了權(quán)益人的損失。

徐昊、肖鑫與策略公司對(duì)一審法院調(diào)取的上述證據(jù)發(fā)表質(zhì)證意見稱：1.對(duì)證據(jù)的三性均不予認(rèn)可。有關(guān)單位向法院出具的證明除了加蓋公司公章外，還應(yīng)當(dāng)有法定代表人的簽名，以及經(jīng)辦人的簽名。而本案中這些公司出具的證明沒有法定代表人和經(jīng)辦人簽名，其證據(jù)形式不符合法律的規(guī)定。2.騰訊公司出具的證明與顯示情況相矛盾，因騰訊公司稱“頁游三國”和“三國逐鹿”的開發(fā)商是策略公司和南湃公司，這與仟游公司、鵬游公司向法庭提交的關(guān)于“頁游三國”和“三國逐鹿”的著作權(quán)人僅為南湃公司相矛盾。網(wǎng)絡(luò)游戲上線運(yùn)營，研發(fā)完成游戲以后就做著作權(quán)登記，然后根據(jù)著作權(quán)證書申請以下資質(zhì)：網(wǎng)絡(luò)游戲版號(hào)、IPC、游戲運(yùn)營備案，申請的主體即為游戲軟件著作權(quán)版權(quán)登記人，因此，騰訊公司出具的回函，指“頁游三國”的開發(fā)商為策略公司與事實(shí)不符。3.360平臺(tái)的情況說明書中第一點(diǎn)“頁游三國”“三國逐鹿”為同一款游戲，上線名稱為“三國逐鹿”，即360平臺(tái)認(rèn)為兩款游戲?yàn)橥豢钣螒?，而騰訊平臺(tái)指“頁游三國”的開發(fā)商為策略公司、“三國逐鹿”的開發(fā)商為南湃公司，騰訊平臺(tái)的回函與360平臺(tái)的情況說明內(nèi)容相互矛盾，也可說明需要根據(jù)游戲版號(hào)的主體、游戲著作權(quán)登記的主體來確認(rèn)網(wǎng)絡(luò)游戲的開發(fā)商。

南湃公司對(duì)一審法院調(diào)取的上述證據(jù)提交書面質(zhì)證意見稱：1.《回函》中“營運(yùn)收入流水”的構(gòu)成如下：1元1個(gè)Q幣，Q幣充值須扣除渠道費(fèi)用；剩余Q幣余額的25%為騰訊公司收取的游戲服務(wù)費(fèi)，剩余Q幣余額的75%才是真實(shí)的營運(yùn)收入流水。2.根據(jù)上文計(jì)算獲得的“剩余Q幣余額的75%”每月總額，騰訊公司將計(jì)算分成，分成才是實(shí)際收到騰訊公司支付的款項(xiàng)。因此，《回函》的營運(yùn)收入流水總額并非游戲營運(yùn)收入，應(yīng)結(jié)合計(jì)算方法及分成計(jì)算真實(shí)的游戲運(yùn)營收入。3.由于上述計(jì)算方法及分成方法為騰訊公司游戲平臺(tái)訂立的一般規(guī)則，如果仟游公司、鵬游公司不確認(rèn)其真實(shí)性，可以由法院向騰訊公司發(fā)函確認(rèn)。

一審法院認(rèn)為：仟游公司、鵬游公司起訴主張徐昊和肖鑫竊取其“帝王霸業(yè)”游戲軟件源代碼在內(nèi)的商業(yè)秘密，并利用其竊取的商業(yè)秘密成立策略公司開發(fā)游戲“頁游三國”和“三國逐鹿”，并與南湃公司共同運(yùn)營涉案游戲“頁游三國”和“三國逐鹿”，徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司共同侵犯其商業(yè)秘密。因此，本案爭議焦點(diǎn)是徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司是否共同侵犯仟游公司、鵬游公司的商業(yè)秘密。依照《民事訴訟法》第六十四條以及《最高人民法院關(guān)于適用

綜合雙方當(dāng)事人的訴辯意見，一審法院對(duì)本案爭議焦點(diǎn)作如下分析和認(rèn)定：

一、仟游公司、鵬游公司主張的商業(yè)秘密屬于哪一個(gè)權(quán)利主體

在本案中，仟游公司、鵬游公司主張被徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司共同侵犯其“帝王霸業(yè)”游戲軟件計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證上的商業(yè)秘密所代表的游戲軟件源程序和文檔。根據(jù)我國國家版權(quán)局頒發(fā)的《計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書》，帝王霸業(yè)游戲軟件[簡稱：帝王霸業(yè)]V1.0于2013年6月1日開發(fā)完成，著作權(quán)人為鵬游公司。盡管仟游公司、鵬游公司主張仟游公司與鵬游公司是關(guān)聯(lián)公司，故徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司侵犯二者的商業(yè)秘密，但是，仟游公司、鵬游公司沒有舉證證實(shí)仟游公司是“帝王霸業(yè)”游戲軟件的著作權(quán)人；其提交的證據(jù)亦不足以證實(shí)仟游公司參與“帝王霸業(yè)”游戲軟件的開發(fā)；且在一審?fù)徶校喂?、鵬游公司亦確認(rèn)其主張的商業(yè)秘密是屬于鵬游公司的。因此，“帝王霸業(yè)”游戲軟件的著作權(quán)人僅為鵬游公司，相應(yīng)地該游戲軟件所蘊(yùn)含的本案商業(yè)秘密的權(quán)利人也應(yīng)當(dāng)是鵬游公司。徐昊、肖鑫、策略公司主張仟游公司不具有《帝王霸業(yè)》軟件的著作權(quán)，因而該公司并非本案適格原告及上訴人的抗辯理由，符合事實(shí)和法律規(guī)定，一審法院予以采納；仟游公司的訴訟請求一審法院不予支持。

二、“帝王霸業(yè)”游戲軟件源程序及相關(guān)文檔是否屬于商業(yè)秘密

根據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第九條第三款的規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。鵬游公司主張其“帝王霸業(yè)”游戲軟件源程序及相關(guān)文檔屬于商業(yè)秘密，應(yīng)當(dāng)對(duì)“帝王霸業(yè)”游戲軟件源代碼程序及相關(guān)文檔符合法律規(guī)定的商業(yè)秘密的構(gòu)成要件進(jìn)行舉證。

首先，鵬游公司應(yīng)舉證證明該游戲軟件源程序及相關(guān)文檔不為公眾所知悉。鵬游公司主張其組織人員開發(fā)涉案“帝王霸業(yè)”游戲軟件，并將該游戲軟件的源代碼程序保存在該公司服務(wù)器內(nèi)。根據(jù)鵬游公司提交的《計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書》，該帝王霸業(yè)游戲軟件的開發(fā)完成時(shí)間為2013年6月1日，首次發(fā)表日期為未發(fā)表，權(quán)利取得方式為原始取得。徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司并未否定該游戲軟件的源代碼處于不為公眾知悉狀態(tài)，也沒有提交否定證據(jù)，因此，一審法院認(rèn)定鵬游公司涉案“帝王霸業(yè)”游戲軟件的源代碼程序及相關(guān)文檔處于不公開狀態(tài)。

其次，涉案游戲軟件源程序及相關(guān)文檔是否具有商業(yè)價(jià)值。鵬游公司作為一家計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)、銷售企業(yè)，其開發(fā)的“帝王霸業(yè)”游戲軟件應(yīng)當(dāng)具有可應(yīng)用性，能夠上線運(yùn)營，并產(chǎn)生積極效果，因此，該游戲軟件源代碼程序及相關(guān)文檔具有商業(yè)價(jià)值。

最后，鵬游公司對(duì)涉案商業(yè)秘密是否采取了保密措施?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定：權(quán)利人為防止信息泄漏所采取的與其商業(yè)價(jià)值等具體情況相適應(yīng)的合理保護(hù)措施，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第十條第三款規(guī)定的“保密措施”。人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)所涉信息載體的特性、權(quán)利人保密的意愿、保密措施的可識(shí)別程度、他人通過正當(dāng)方式獲得的難易程度等因素，認(rèn)定權(quán)利人是否采取了保密措施。在本案中，第一，根據(jù)鵬游公司提交的《珠海仟游科技有限公司企業(yè)信用信息公示報(bào)告》和《珠海鵬游網(wǎng)絡(luò)科技有限公司企業(yè)信用信息公示報(bào)告》等證據(jù)，仟游公司與鵬游公司經(jīng)營范圍相似，有股東相同，經(jīng)營場所相鄰；，經(jīng)營場所相鄰與仟游公司簽訂的《解除勞動(dòng)關(guān)系協(xié)議書》中，均認(rèn)可仟游公司與鵬游公司是關(guān)聯(lián)公司，因此，可以認(rèn)定仟游公司與鵬游公司為關(guān)聯(lián)公司。第二，仟游公司與徐昊、肖鑫簽訂的《勞動(dòng)合同書》（包括《勞動(dòng)合同補(bǔ)充協(xié)議》、《競業(yè)限制協(xié)議》和《保密協(xié)議》）和《勞動(dòng)合同補(bǔ)充協(xié)議》約定了保密的內(nèi)容與范圍。在徐昊和肖鑫參與討論決定的《珠海市仟游科技有限公司管理規(guī)章制度》第四章“保密制度”中，明確規(guī)定了該公司商業(yè)秘密的定義、范圍以及具體的保密措施和員工保密守則等內(nèi)容。第三，在仟游公司與徐昊、肖鑫簽訂的《解除勞動(dòng)關(guān)系協(xié)議書》中，徐昊、肖鑫承諾不與仟游公司及其關(guān)聯(lián)公司（如鵬游公司）關(guān)聯(lián)工作人員進(jìn)行聯(lián)營、合作、內(nèi)外勾結(jié)、利潤分成等。因此，上述證據(jù)可以證實(shí)鵬游公司對(duì)“帝王霸業(yè)”游戲軟件源代碼程序及相關(guān)文檔采取了合理的保密措施。

綜上，鵬游公司的“帝王霸業(yè)”游戲軟件源代碼程序及相關(guān)文檔應(yīng)當(dāng)屬于其商業(yè)秘密。

三、徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司是否實(shí)施侵犯鵬游公司涉案商業(yè)秘密的行為

侵犯商業(yè)秘密，是指行為人未經(jīng)權(quán)利人的許可，以非法手段獲取商業(yè)秘密并加以利用的行為?！吨腥A人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第九條規(guī)定，經(jīng)營者以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的行為屬于侵犯他人商業(yè)秘密；第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。

在本案中，鵬游公司主張徐昊和肖鑫竊取其“帝王霸業(yè)”游戲軟件源代碼在內(nèi)的商業(yè)秘密，利用該竊取的商業(yè)秘密成立策略公司開發(fā)游戲“頁游三國”和“三國逐鹿”，并與南湃公司共同運(yùn)營游戲“頁游三國”和“三國逐鹿”，徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司共同侵犯其商業(yè)秘密。鵬游公司應(yīng)當(dāng)對(duì)被訴侵權(quán)人使用的信息與自己的商業(yè)秘密相同或者實(shí)質(zhì)相同進(jìn)行舉證。首先，鵬游公司為證明徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司侵犯其商業(yè)秘密,提交了“頁游三國”與“帝王霸業(yè)”游戲的界面與源代碼的對(duì)比打印件等證據(jù)，該對(duì)比文件打印件為其單方制作，徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司對(duì)其真實(shí)性不予確認(rèn)，因此，該證據(jù)不能證明其主張。其次，雙方當(dāng)事人均確認(rèn)，在訴訟中，南湃公司的“頁游三國”和“三國逐鹿”游戲均已經(jīng)停止運(yùn)營，該兩款游戲運(yùn)營的游戲截圖等相關(guān)信息不能取得。最后，在訴訟中，一審法院責(zé)令鵬游公司和南湃公司分別提交“帝王霸業(yè)”和“頁游三國”“三國逐鹿”游戲軟件的源代碼程序。盡管鵬游公司與南湃公司提交了各自游戲的源代碼程序，但是，雙方當(dāng)事人對(duì)對(duì)方提交的涉案游戲軟件源代碼程序的真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性均不予確認(rèn)，并主張涉案游戲軟件源程序經(jīng)過篡改，陳述了相關(guān)的理由。在雙方當(dāng)事人對(duì)對(duì)方提交的游戲軟件源代碼程序的真實(shí)性均不予確認(rèn)的情況下，一審法院不能對(duì)“帝王霸業(yè)”和“頁游三國”“三國逐鹿”游戲軟件源代碼程序進(jìn)行比對(duì)或鑒定。因此，鵬游公司提交的證據(jù)不足以證實(shí)南湃公司“頁游三國”“三國逐鹿”游戲軟件的源代碼程序與其“帝王霸業(yè)”游戲軟件的源代碼程序相同或者實(shí)質(zhì)相同；鵬游公司提交的證據(jù)也不足以證明徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司存在以非法手段獲取其商業(yè)秘密并加以利用的侵權(quán)行為。

綜上所述，一審法院依照《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第九條、《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款及《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定，判決：駁回仟游公司、鵬游公司的全部訴訟請求。一審案件受理費(fèi)166800元，由仟游公司、鵬游公司負(fù)擔(dān)。

二審中，徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司未提交新證據(jù)。仟游公司、鵬游公司提交廣東省知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究與發(fā)展中心司法鑒定所出具的穗司鑒17010462700032號(hào)《鑒定意見書》一份，擬證明其在本案中主張保護(hù)的“帝王霸業(yè)”游戲軟件服務(wù)器端源代碼屬于不為公眾所知悉的技術(shù)信息。該《鑒定意見書》記載，在涉案源代碼中，附件一所列1891個(gè)文件的源代碼屬于不為公眾知悉的信息。徐昊、肖鑫、策略公司對(duì)該證據(jù)的關(guān)聯(lián)性有異議，認(rèn)為即使該鑒定意見書的結(jié)論正確，由于現(xiàn)有證據(jù)不能證明鵬游公司已對(duì)“帝王霸業(yè)”游戲軟件服務(wù)器端源代碼采取了保密措施，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，該信息不構(gòu)成商業(yè)秘密，不應(yīng)予以保護(hù)。南湃公司未發(fā)表質(zhì)證意見。經(jīng)審查，本院對(duì)前述《鑒定意見書》的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性予以確認(rèn)。

本院經(jīng)審理查明，一審法院查明事實(shí)基本屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。

另查明：

（一）仟游公司、鵬游公司涉案商業(yè)秘密載體及游戲開發(fā)情況

仟游公司、鵬游公司為證明涉案商業(yè)秘密載體，在一審中提供了一個(gè)儲(chǔ)存有“帝王霸業(yè)”游戲軟件源代碼的U盤。經(jīng)勘查，該U盤中的文件后綴名均為“.cpp”“.h”。

仟游公司、鵬游公司在庭審中陳述，基于其涉案商業(yè)秘密所形成的涉案“帝王霸業(yè)”游戲，于2013年6月開始開發(fā)，于2014年7月完成開發(fā)。

（二）策略公司、南湃公司的關(guān)系及被訴游戲運(yùn)營情況

策略公司于2015年6月24日成立，南湃公司于2014年10月17日成立。南湃公司于2018年8月28日以書面形式確認(rèn)，南湃公司的法定代表人陳戈與策略公司的肖鑫是同學(xué)關(guān)系。

被訴游戲“頁游三國”V1.0的著作權(quán)登記證書記載該游戲于2015年5月8日完成，被訴游戲“三國逐鹿”V1.0的著作權(quán)登記證書記載該游戲于2015年7月29日完成。

深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司回復(fù)一審法院的函件顯示，“頁游三國”游戲于2015年7月1日開始運(yùn)營,“三國逐鹿”游戲2015年10月1日開始運(yùn)營。南湃公司于2018年8月28日以書面確認(rèn)，被訴游戲分別于2018年6月25日和2018年7月17日從360平臺(tái)和騰訊平臺(tái)下線停止運(yùn)營。

（三）被訴游戲源代碼及界面相關(guān)情況

一審法院于2018年8月27日責(zé)令南湃公司提供被訴游戲軟件源代碼。南湃公司依據(jù)該責(zé)令，提供了一張光盤，并指稱該光盤中的源代碼即是被訴游戲源代碼。經(jīng)勘查，該光盤中的文件后綴名均為“.cpp”“.h”等；這些文件屬性欄的內(nèi)容顯示，文件修改時(shí)間均為2018年8月29日。

仟游公司、鵬游公司在一審中提交的游戲界面比對(duì)資料顯示，涉案“帝王霸業(yè)”游戲與被訴游戲均是戰(zhàn)爭策略類游戲。而且，兩游戲界面均有武將、裝備、名冊、戰(zhàn)斗、酒館爵位、首充、過關(guān)斬將（千重塔）等內(nèi)容。

二審中，本院向深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司（以下簡稱騰訊公司）發(fā)出調(diào)查函調(diào)取被訴游戲的源代碼及目標(biāo)代碼，騰訊公司回復(fù)如下：“第一,在Wegame平臺(tái)(前身為TGP)平臺(tái)上未檢測到“頁游三國”和“三國逐鹿”的信息,Wegame平臺(tái)和已經(jīng)停止運(yùn)營的TGP，均不會(huì)獲取游戲代碼。騰訊無法提供源代碼、目標(biāo)代碼。第二，在QQ空間開放平臺(tái)未檢測到“三國逐鹿”的信息，該游戲應(yīng)未在QQ空間開發(fā)平臺(tái)上線。在QQ空間開放平臺(tái)檢測到“頁游三國”的信息，該游戲曾上線運(yùn)營，現(xiàn)已下線，而且在運(yùn)營期間QQ空間開發(fā)平臺(tái)僅通過產(chǎn)品接口接入開發(fā)商提供的托管服務(wù)器，騰訊并不掌握游戲代碼，因此無法提供源代碼、目標(biāo)代碼”。仟游公司、鵬游公司對(duì)該回函的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性均無異議。徐昊、肖鑫、策略公司對(duì)該回函亦無異議。南湃公司未對(duì)該回函發(fā)表質(zhì)證意見。

仟游公司、鵬游公司在一審?fù)徶邢蚍ㄔ荷暾堈{(diào)取“頁游三國”游戲軟件在國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局備案的源程序，在二審中向法院申請調(diào)查或簽發(fā)律師調(diào)查令調(diào)取“頁游三國”“三國逐鹿”游戲軟件在國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局備案的源程序和文檔，并在二審?fù)徶嘘愂銎湓撋暾埖哪康氖亲C明被訴游戲的源代碼與“帝王霸業(yè)”游戲軟件源代碼構(gòu)成實(shí)質(zhì)相同。因在國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局備案的“頁游三國”“三國逐鹿”游戲源程序只涉及被訴游戲源代碼中的極少部分，本院對(duì)前述申請不予準(zhǔn)許。

（四）南湃公司送達(dá)情況

一審法院曾以南湃公司工商登記住所地為郵寄地址，向該公司及其法定代表人郵寄送達(dá)起訴狀、開庭傳票等訴訟文書。投遞結(jié)果為“查無此人”，郵件被退回。一審后期，南湃公司自行到庭參加訴訟，并指定其訴訟代理人代收訴訟文書。二審期間，該訴訟代理人不再代理，而南湃公司并無指定其他送達(dá)地址。本院亦以前述住所地為郵寄地址，向該公司及其法定代表人郵寄訴訟文書。投遞結(jié)果仍然為“查無此人，電聯(lián)無果”。

仟游公司、鵬游公司在一審?fù)徶兄阜Q：“南湃公司沒有辦公地址”、“我方向上海市嘉定區(qū)市場監(jiān)督管理局投訴，該局于2016年12月14日將南湃公司列入經(jīng)營異常名錄，但被訴游戲卻仍在正常運(yùn)營……”

本院認(rèn)為，本案系侵害技術(shù)秘密糾紛。根據(jù)雙方訴辯意見，二審訴訟爭議焦點(diǎn)是：1.仟游公司、鵬游公司主張保護(hù)的游戲軟件源代碼是否構(gòu)成商業(yè)秘密。2.仟游公司、鵬游公司是否為本案適格主體；3.徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司的行為是否構(gòu)成侵害涉案商業(yè)秘密；4.徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司應(yīng)承擔(dān)何種民事責(zé)任。

一、關(guān)于仟游公司、鵬游公司主張保護(hù)的游戲軟件源代碼是否構(gòu)成商業(yè)秘密的問題

2017年11月4日公布的新修訂的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》，自2018年1月1日起施行。在一審中，策略公司、南湃公司承認(rèn)被訴游戲至2018年7月方全面下線。故被訴侵害行為系持續(xù)到該法新修訂之后，本案適用2017年新修訂的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》。

根據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（2017年修訂）第九條第三款規(guī)定，“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定，“不為公眾所知悉”,是指有關(guān)信息不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得；第十條規(guī)定,“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性”，是指有關(guān)信息具有現(xiàn)實(shí)的或者潛在的商業(yè)價(jià)值,能為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢。本案中，仟游公司、鵬游公司主張保護(hù)的“帝王霸業(yè)”游戲軟件服務(wù)器源代碼能否構(gòu)成商業(yè)秘密,取決于該源代碼是否符合三個(gè)構(gòu)成要件:一是不為公眾所知悉;二是具有商業(yè)價(jià)值;三是權(quán)益人對(duì)該信息采取了合理的保密措施。關(guān)于第一個(gè)構(gòu)成要件，首先，仟游公司、鵬游公司以其提交的《鑒定意見書》證明，仟游公司、鵬游公司在本案中主張保護(hù)的源代碼存在不為公眾所知悉的技術(shù)信息。而徐昊、肖鑫和策略公司聲稱沒有證據(jù)證明該源代碼采取了保密措施，從而對(duì)該證據(jù)不予認(rèn)可。本院認(rèn)為，《鑒定意見書》鑒定內(nèi)容涉及信息是否為公眾普遍知悉、是否容易獲得以及商業(yè)價(jià)值方面的內(nèi)容，并不涉及保密措施。而是否采取保密措施與該信息是否為公眾普遍知悉，并不必然有關(guān)聯(lián)。徐昊、肖鑫和策略公司并未提交證據(jù)證明相關(guān)技術(shù)信息為公眾普遍知悉，故其反駁理由不能成立。其次，涉案游戲軟件源代碼是其開發(fā)者組織人力，投入資金，經(jīng)過長時(shí)間創(chuàng)作開發(fā)而得，不屬于容易獲得的信息。綜上，前述信息屬于“不為公眾所知悉”的信息。關(guān)于第二個(gè)要件，該游戲能夠上線運(yùn)營，并為游戲運(yùn)營者帶來經(jīng)濟(jì)收益，因此游戲的源代碼具有商業(yè)價(jià)值。關(guān)于第三個(gè)構(gòu)成要件，前述游戲軟件源代碼被放置于公司“帝王霸業(yè)”游戲的游戲庫中，只有負(fù)責(zé)有關(guān)工作的人員具有訪問該庫的權(quán)限。再者，徐昊、肖鑫與仟游公司簽訂的《保密協(xié)議》中，明確約定了該協(xié)議所指的商業(yè)秘密包括了計(jì)算機(jī)程序，徐昊、肖鑫對(duì)仟游公司的商業(yè)秘密負(fù)有保密義務(wù)。徐昊、肖鑫在與仟游公司簽訂的《解除勞動(dòng)關(guān)系協(xié)議書》第4條約定“乙方（徐昊、肖鑫）參與項(xiàng)目所涉的商業(yè)秘密和知識(shí)產(chǎn)權(quán)均屬甲方（仟游公司）所有……乙方（徐昊、肖鑫）離職后，仍須遵守甲方（仟游公司）的保密規(guī)定或《保密協(xié)議》”，第6條約定“乙方（徐昊、肖鑫）承諾在離職后，決不侵犯甲方（仟游公司）及甲方（仟游公司）關(guān)聯(lián)公司（如珠海鵬游科技有限公司）的知識(shí)產(chǎn)權(quán)和商業(yè)秘密”。以上證據(jù)和事實(shí)，能夠證明仟游公司、鵬游公司已對(duì)“帝王霸業(yè)”游戲軟件服務(wù)器源代碼采取了保密措施。而且，前述措施能夠使其相對(duì)人注意到，權(quán)益人已采取了保密措施以及明確商業(yè)秘密的范圍。該保密措施是合理、有效、具體的。退一步而言，即使雙方未簽訂保密協(xié)議，而該行業(yè)人員在面對(duì)一家游戲開發(fā)公司的源代碼之時(shí)均能知曉，源代碼是一家游戲公司的重要技術(shù)信息，游戲公司為其投入了大量人力財(cái)力，對(duì)其將來產(chǎn)生巨大經(jīng)濟(jì)利益抱有期待。在此種情況下，該行業(yè)人員包括游戲軟件源代碼接觸者，均負(fù)有遵守商業(yè)道德的義務(wù)，不去不正當(dāng)?shù)孬@取或者使用該游戲軟件源代碼商業(yè)秘密。特別是，本案中，涉案源代碼已被放置于服務(wù)器并用權(quán)限進(jìn)行管理，該公司的接觸者均應(yīng)當(dāng)知曉公司的保密意圖和保密內(nèi)容，不應(yīng)當(dāng)不正當(dāng)獲取或使用。綜上，仟游公司、鵬游公司主張保護(hù)的“帝王霸業(yè)”游戲軟件服務(wù)器源代碼符合前述法律規(guī)定的三個(gè)要件，構(gòu)成商業(yè)秘密。至于徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司主張仟游公司、鵬游公司未能明確本案商業(yè)秘密的具體內(nèi)容及范圍。對(duì)此，本院認(rèn)為，仟游公司、鵬游公司在本案一審中已明確其主張的商業(yè)秘密為“帝王霸業(yè)”游戲軟件服務(wù)器源代碼，在二審中進(jìn)一步明確了其主張的服務(wù)器源代碼的秘密點(diǎn)包含在其提供的鑒定意見書附件第1頁至第39頁記載的1891個(gè)文件當(dāng)中，故其已經(jīng)明確了本案商業(yè)秘密的具體內(nèi)容及范圍。徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司的前述主張缺乏事實(shí)依據(jù)，本院不予采納。

二、關(guān)于仟游公司、鵬游公司是否為本案適格主體的問題

本案中，國家版權(quán)局頒發(fā)的《計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書》記載，帝王霸業(yè)游戲軟件[簡稱：帝王霸業(yè)]V1.0于2013年6月1日開發(fā)完成，著作權(quán)人為鵬游公司。仟游公司和鵬游公司是關(guān)聯(lián)公司，徐昊作為仟游公司的副總經(jīng)理、股東，肖鑫作為仟游公司的策劃總監(jiān)、股東以及鵬游公司的總經(jīng)理兼法定代表人，二人均參與了涉案游戲的開發(fā)。由此可以推定，涉案游戲系仟游公司和鵬游公司共同開發(fā)。退一步而言，即使無前述事實(shí)，雖然涉案游戲的著作權(quán)登記在鵬游公司名下，但是，在法律無禁止的情況下，鵬游公司有權(quán)與其他主體共同享有涉案商業(yè)秘密的權(quán)益，況且，該行為并未侵害他人包括徐昊、肖鑫、策略公司或者南湃公司的合法利益。綜上，仟游公司、鵬游公司均享有涉案商業(yè)秘密的合法權(quán)益，具備本案原告主體資格。一審法院對(duì)該事實(shí)認(rèn)定有誤，本院予以糾正。仟游公司、鵬游公司的該上訴理由具有事實(shí)及法律依據(jù)，本院予以支持。

三、關(guān)于徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司是否侵害涉案商業(yè)秘密的問題

《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（2017年修訂）第九條第一款規(guī)定，“經(jīng)營者不得實(shí)施下列侵犯商業(yè)秘密的行為：（一）以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密”；第二款規(guī)定，“第三人明知或者應(yīng)知商業(yè)秘密權(quán)利人的員工、前員工或者其他單位、個(gè)人實(shí)施前款所列違法行為，仍獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密的，視為侵犯商業(yè)秘密”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十四條規(guī)定，“當(dāng)事人指稱他人侵犯其商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)對(duì)其擁有的商業(yè)秘密符合法定條件、對(duì)方當(dāng)事人的信息與其商業(yè)秘密相同或者實(shí)質(zhì)相同以及對(duì)方當(dāng)事人采取不正當(dāng)手段的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任”。本案中，如前所述，仟游公司、鵬游公司已證明其要求保護(hù)的商業(yè)秘密符合法定條件，其還需要舉證以下兩個(gè)方面的事實(shí)，一是被訴游戲服務(wù)器源代碼與“帝王霸業(yè)”游戲軟件服務(wù)器源代碼構(gòu)成實(shí)質(zhì)相同，二是徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司不正當(dāng)?shù)孬@取或者使用涉案商業(yè)秘密。對(duì)此，評(píng)述如下:

（一）關(guān)于第一個(gè)方面的事實(shí)

本案中，從行業(yè)經(jīng)驗(yàn)來看，此類游戲從開發(fā)至上線運(yùn)營，往往需要?dú)v時(shí)十二個(gè)月以上。本案仟游公司、鵬游公司投入一年多時(shí)間進(jìn)行涉案游戲的開發(fā)，亦能說明此點(diǎn)。而本案中，從策略公司和南湃公司的成立時(shí)間以及被訴游戲上線運(yùn)營時(shí)間可推算出被訴游戲開發(fā)歷經(jīng)時(shí)間,該歷經(jīng)時(shí)間與行業(yè)經(jīng)驗(yàn)相比，明顯較短。因此，其獨(dú)立開發(fā)的合理性存疑較大。再者，策略公司和南湃公司主張被訴游戲是由南湃公司獨(dú)立開發(fā)，但其從未提交證據(jù)證明被訴游戲的開發(fā)情況及過程。而且，從仟游公司、鵬游公司的質(zhì)疑以及法院送達(dá)訴訟文書的情況來看，南湃公司可能并無實(shí)際經(jīng)營的固定場所，而現(xiàn)實(shí)中游戲公司往往有固定經(jīng)營場所以便于進(jìn)行開發(fā)工作和管理源代碼，因此，其獨(dú)立開發(fā)的合理性存疑。還有，從仟游公司、鵬游公司提供的證據(jù)資料來看，涉案游戲和被訴游戲系同類游戲，且兩者的游戲模式有一定相似性?；谇笆鲈u(píng)述，結(jié)合仟游公司、鵬游公司已經(jīng)舉證證明其商業(yè)秘密成立，還舉證合理表明徐昊、肖鑫接觸了涉案商業(yè)秘密的事實(shí)，本院認(rèn)為，對(duì)于被訴游戲軟件源代碼系與仟游公司、鵬游公司涉案游戲軟件源代碼實(shí)質(zhì)相同這一待證事實(shí)，仟游公司、鵬游公司提供的證據(jù)雖未達(dá)到高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，但已經(jīng)能夠表明該待證事實(shí)具有一定可能性。

本案中，仟游公司、鵬游公司向本院申請調(diào)取行政機(jī)關(guān)在著作權(quán)登記程序中備案的部分被訴游戲軟件源代碼。本院認(rèn)為，仟游公司、鵬游公司主張保護(hù)的范圍包括整個(gè)游戲服務(wù)器源代碼，而該備案的源代碼只是整個(gè)被訴游戲軟件源代碼當(dāng)中比例極小的部分。而且，該備案部分是否屬于仟游公司、鵬游公司主張保護(hù)的秘密點(diǎn)范圍，亦無法確定。因此，本院不予準(zhǔn)許該項(xiàng)申請。但需要重申的是，本院不準(zhǔn)許其申請的理由，并非該證據(jù)應(yīng)當(dāng)由仟游公司、鵬游公司自行收集以體現(xiàn)“誰主張，誰舉證”的舉證原則，而是該證據(jù)與其待證事實(shí)的關(guān)聯(lián)性較弱。本案中，徐昊、肖鑫和策略公司認(rèn)為，仟游公司、鵬游公司未公證取證被訴游戲的運(yùn)行界面和被訴游戲的代碼作為證據(jù)提供給法院，屬于未盡到舉證責(zé)任。對(duì)此，本院認(rèn)為，仟游公司、鵬游公司主張保護(hù)的是服務(wù)器源代碼，并不包含客戶端代碼，故能夠被公證取證的客戶端代碼，與本案待證事實(shí)無關(guān)聯(lián)。而游戲運(yùn)營界面屬于間接證據(jù)且未必能夠證明待證事實(shí)成立。二審期間，本院向騰訊公司發(fā)函調(diào)取運(yùn)營服務(wù)器上的被訴游戲代碼，騰訊公司答復(fù)稱，騰訊公司并不掌握服務(wù)器上的被訴游戲軟件源代碼和目標(biāo)代碼，該服務(wù)器由運(yùn)營商策略公司和南湃公司掌握。由此可知，在客觀上，仟游公司、鵬游公司亦無能力收集這些證據(jù)。徐昊、肖鑫和策略公司認(rèn)為仟游公司、鵬游公司未盡舉證責(zé)任，該理由不能成立?；谇笆鍪聦?shí)，包括仟游公司、鵬游公司已經(jīng)在一審期間向法院提出保全該證據(jù)申請等事實(shí)，本院認(rèn)為，仟游公司、鵬游公司已經(jīng)窮盡其收集證據(jù)的方法，但在客觀上無能力收集到證明待證事實(shí)的直接證據(jù)或者足夠的間接證據(jù)。由前述事實(shí)還能表明，唯獨(dú)策略公司和南湃公司持有被訴游戲軟件源代碼，而該證據(jù)是證明前述待證事實(shí)能否成立的直接證據(jù)。

游戲軟件源代碼是游戲軟件開發(fā)者的創(chuàng)作成果。游戲開發(fā)者進(jìn)行游戲的上線運(yùn)營以及后續(xù)開發(fā)、升級(jí)、完善等，均以源代碼為基礎(chǔ)。在現(xiàn)實(shí)生活中，游戲軟件源代碼被視為游戲公司的重要技術(shù)信息，也可作為商業(yè)秘密的客體。從行業(yè)慣例來看，在游戲軟件源代碼開發(fā)過程中，源代碼系由多名程序員分工合作完成，并被統(tǒng)一保管于某一服務(wù)器，或由管理軟件統(tǒng)一管理，以實(shí)現(xiàn)儲(chǔ)存內(nèi)容、記錄創(chuàng)作過程包括修改時(shí)間等功能。直至游戲上線運(yùn)營，游戲公司仍會(huì)以某種方式完整地保管游戲軟件源代碼。針對(duì)本案而言，策略公司和南湃公司作為被訴游戲的開發(fā)公司，其理應(yīng)保管有開發(fā)過程中不同時(shí)期不同版本的被訴游戲軟件源代碼，包括被訴游戲上線運(yùn)營的版本。換言之，在本案中，策略公司和南湃公司在客觀上有能力提供上線運(yùn)營版本的被訴游戲軟件源代碼。再者，本案訴訟發(fā)生之后，被訴游戲仍然在線運(yùn)營。從訴訟發(fā)生時(shí)起，策略公司和南湃公司應(yīng)當(dāng)知曉，其掌握的被訴游戲軟件源代碼對(duì)于查明涉案基本事實(shí)的意義，以及其唯獨(dú)持有該證據(jù)的特殊地位。因此，策略公司和南湃公司應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)該證據(jù)不滅失、不被篡改的保管義務(wù)。在法院作出保全證據(jù)裁定或者責(zé)令提供該證據(jù)時(shí)，如若違反該義務(wù)，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)法律后果。此外，當(dāng)條件成就時(shí)，策略公司和南湃公司還應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)依法提供證據(jù)的義務(wù)。

在一審?fù)徶校ㄔ贺?zé)令南湃公司提供被訴游戲軟件源代碼，南湃公司提供了一份證據(jù)資料。查勘該證據(jù)資料即源代碼文件可知，其源代碼文件的修改日期均為一審?fù)徍?，且所有源代碼文件的修改時(shí)間均顯示相同。本院認(rèn)為，通常情況下，因各份源代碼文件創(chuàng)作時(shí)間有先有后，文件的修改時(shí)間并不會(huì)統(tǒng)一在同一個(gè)時(shí)間點(diǎn)。南湃公司提供的證據(jù)資料明顯不符合常理，而徐昊、肖鑫、策略公司和南湃公司并未對(duì)此作出合理解釋，且包括徐昊、肖鑫、策略公司在內(nèi)的各方當(dāng)事人在一審和二審?fù)徶芯淮_認(rèn)其真實(shí)性，可見，南湃公司并未如實(shí)履行證據(jù)披露義務(wù)，構(gòu)成舉證妨礙。在一審程序中，仟游公司、鵬游公司還向法院申請保全被訴游戲軟件源代碼作為本案證據(jù)，法院據(jù)此作出保全裁定。而徐昊、肖鑫和策略公司在法院已經(jīng)釋明拒不配合保全后果的情況下，仍未依照該裁定向法院提供被訴游戲軟件源代碼。本院認(rèn)為，該證據(jù)系仟游公司、鵬游公司證明待證事實(shí)的直接證據(jù)，可能對(duì)策略公司和南湃公司存在不利，而該證據(jù)唯獨(dú)策略公司和南湃公司持有，策略公司和南湃公司拒不提供并無正當(dāng)理由，應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)不利法律后果。

綜上，仟游公司、鵬游公司窮盡其方法提供證據(jù)，已經(jīng)初步證明其主張的待證事實(shí)具有一定可能性。徐昊、肖鑫、策略公司和南湃公司持有證明該待證事實(shí)的直接證據(jù)，但其無正當(dāng)理由拒不提供，該行為有違訴訟誠信原則。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》【法釋〔2019〕19號(hào)】第九十五條“一方當(dāng)事人控制證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提交，對(duì)待證事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于控制人的，人民法院可以認(rèn)定該主張成立”之規(guī)定，本院推定仟游公司、鵬游公司主張的待證事實(shí)成立，即被訴游戲軟件源代碼與涉案商業(yè)秘密構(gòu)成實(shí)質(zhì)相同。

（二）關(guān)于第二個(gè)方面的事實(shí)

徐昊作為仟游公司的副總經(jīng)理、股東，肖鑫作為仟游公司的策劃總監(jiān)、股東以及鵬游公司的總經(jīng)理兼法定代表人，在二人正常工作范圍內(nèi)，均能夠接觸到“帝王霸業(yè)”游戲軟件服務(wù)器源代碼，即二人均具備充足條件獲取該源代碼。仟游公司、鵬游公司提交的證據(jù)顯示，二人曾登陸公司的管理系統(tǒng)對(duì)前述源代碼進(jìn)行修改，亦可證明此點(diǎn)。二人從仟游公司、鵬游公司離職后成立策略公司，以該公司名義開發(fā)、運(yùn)營被訴游戲。而南湃公司的法定代表人陳戈與肖鑫系同學(xué)，南湃公司應(yīng)當(dāng)知曉徐昊、肖鑫與仟游公司、鵬游公司之間的關(guān)系，亦應(yīng)當(dāng)知曉二人不正當(dāng)獲取、使用仟游公司、鵬游公司涉案商業(yè)秘密的事實(shí)，但南湃公司卻與徐昊、肖鑫、策略公司共同不正當(dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密，南湃公司的行為亦應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害涉案商業(yè)秘密。策略公司、南湃公司以雙方的協(xié)議為證據(jù)提出抗辯，稱被訴游戲系南湃公司獨(dú)立開發(fā)并轉(zhuǎn)讓給策略公司運(yùn)營，但策略公司和南湃公司并未提供獨(dú)自開發(fā)的證據(jù)。而兩公司有利益關(guān)聯(lián)，難以排除兩公司系為規(guī)避法律追責(zé)而制作該協(xié)議的合理懷疑，故本院對(duì)該證據(jù)不予采信，對(duì)其抗辯主張不予支持。綜上，依據(jù)前述事實(shí)，在策略公司、南湃公司未有足夠理據(jù)反駁的前提下，本院認(rèn)定徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司共同實(shí)施以不正當(dāng)手段獲取、使用仟游公司、鵬游公司的商業(yè)秘密。

綜上，仟游公司、鵬游公司已經(jīng)舉證證明涉案游戲服務(wù)器源代碼屬于《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十四條規(guī)定的商業(yè)秘密，以及被訴游戲與商業(yè)秘密源代碼實(shí)質(zhì)相同，徐昊、肖鑫、策略公司和南湃公司存在不正當(dāng)行為等事實(shí)，而對(duì)方并未提出足夠理據(jù)反駁，因此，本院認(rèn)定徐昊、肖鑫、策略公司和南湃公司構(gòu)成侵害仟游公司、鵬游公司涉案商業(yè)秘密。

四、關(guān)于本案民事責(zé)任承擔(dān)的問題

（一）關(guān)于停止侵害問題

《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第十五條規(guī)定，“承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式主要有：（一）停止侵害……（六）賠償損失”，本案中，如前所述，徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司的被訴行為侵害了仟游公司、鵬游公司的商業(yè)秘密，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。雖然被訴游戲在本案一審期間已經(jīng)下線停止運(yùn)營，但是，考慮到涉案商業(yè)秘密已經(jīng)由徐昊、肖鑫、策略公司和南湃公司不正當(dāng)獲取和侵占，存在被再次使用或者披露的風(fēng)險(xiǎn)，因此，應(yīng)當(dāng)支持仟游公司、鵬游公司的相應(yīng)訴請，判令徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司停止侵害。

（二）關(guān)于損害賠償問題

《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（2017年修訂）第十七條第一款規(guī)定，“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任”；第三款規(guī)定，“因不正當(dāng)競爭行為受到損害的經(jīng)營者的賠償數(shù)額，按照其因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以計(jì)算的，按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括經(jīng)營者為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支”；第四款規(guī)定，“經(jīng)營者違反本法第六條、第九條規(guī)定，權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予權(quán)利人三百萬元以下的賠償”。

本案中，仟游公司、鵬游公司主張以騰訊和360平臺(tái)提供的被訴游戲充值流水?dāng)?shù)據(jù)來推算策略公司、南湃公司的總收入，以該總收入以及涉案“帝王霸業(yè)”游戲運(yùn)營成本為依據(jù)，確定仟游公司、鵬游公司損失數(shù)額為2550萬元。本院認(rèn)為，仟游公司、鵬游公司對(duì)涉案游戲的運(yùn)營成本，只作口頭主張，并無提供證據(jù)證明運(yùn)營成本的具體數(shù)額，在對(duì)方不予確認(rèn)的情況下，對(duì)該項(xiàng)口頭主張不予采信。退一步而言，即使其提供該項(xiàng)證據(jù)，僅憑運(yùn)營成本這一項(xiàng)數(shù)據(jù)，也無法計(jì)算仟游公司、鵬游公司所遭受損失的具體數(shù)額。本案中，依據(jù)騰訊和360平臺(tái)提供的被訴游戲充值流水?dāng)?shù)據(jù)，可以大概地推算出被訴游戲全部營業(yè)收入。但是，被訴侵害人因侵害行為所獲得的利益，應(yīng)當(dāng)以其營業(yè)收入為基礎(chǔ)，刨除運(yùn)營、管理、財(cái)務(wù)等成本以及相關(guān)稅金及附加費(fèi)用等，以此計(jì)算出結(jié)果。本案中，無法獲知被訴游戲前述項(xiàng)目具體數(shù)據(jù)，而僅有被訴游戲營業(yè)收入這一項(xiàng)，無法計(jì)算策略公司和南湃公司的相應(yīng)獲利。綜上，各方提供的證據(jù)不能精確計(jì)算《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（2017年修訂）第十七條第三款所規(guī)定的經(jīng)營者“因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失”或者“侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益”。同時(shí)考慮到，從騰訊和360平臺(tái)分別調(diào)取來的被訴游戲充值流水?dāng)?shù)據(jù)顯示，僅2015年7月至2017年2月兩平臺(tái)總收入已經(jīng)超過1400萬元，前述數(shù)據(jù)僅僅反映侵害持續(xù)時(shí)間的一半左右，即使刨除運(yùn)營成本等其他因素，結(jié)合游戲行業(yè)經(jīng)驗(yàn)來看，策略公司和南湃公司因侵權(quán)所獲得的直接利益已經(jīng)明顯超過300萬元。因此，本案應(yīng)當(dāng)在《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（2017年修訂）第十七條第四款所規(guī)定的法定賠償上限之上，經(jīng)綜合考量本案證據(jù)和各項(xiàng)因素之后，公平合理地酌定損害賠償數(shù)額。

在考量因素當(dāng)中，本院特別注意到以下幾點(diǎn)因素：

首先，被訴侵害人主觀惡意明顯。涉案商業(yè)秘密經(jīng)仟游公司、鵬游公司長時(shí)間開發(fā)，且投入了大量人力、物力、財(cái)力方得以完成。該商業(yè)秘密系兩公司未來生存和發(fā)展的主要依靠。而徐昊、肖鑫作為前述兩公司的股東及高管人員，明知涉案商業(yè)秘密是原公司的核心資源，在有保密協(xié)議約束的情況下，仍然明知故犯，不正當(dāng)?shù)厍终荚搫?chuàng)新成果。這一行為表明，兩人不尊重他人合法權(quán)益，違背誠實(shí)信用、公平競爭的商業(yè)倫理道德。徐昊、肖鑫從原公司離職后，短時(shí)間內(nèi)成立了策略公司，并與南湃公司取得合作，共同運(yùn)營被訴游戲，由此說明，前述主體為了侵害涉案商業(yè)秘密已經(jīng)蓄謀已久。南湃公司明知徐昊、肖鑫和策略公司侵害他人合法權(quán)益，仍然與之共同實(shí)施，還虛稱被訴游戲系獨(dú)立開發(fā)，企圖以協(xié)議掩蓋不正當(dāng)侵占他人商業(yè)秘密的事實(shí)，其主觀惡意程度同等。

其次，被訴行為持續(xù)時(shí)間長，侵害獲利大。如前所述，被訴游戲上線運(yùn)營長達(dá)三年，營業(yè)收入所涉金額較大。雖然無法單憑營業(yè)收入計(jì)算侵害獲利具體數(shù)額，但是，營業(yè)收入與侵害獲利直接相關(guān)，故能夠說明被訴侵害人相應(yīng)獲利較大。

第三，本案被訴游戲上線運(yùn)營時(shí)間是在“帝王霸業(yè)”游戲上線運(yùn)營后一年左右，此時(shí)本是“帝王霸業(yè)”游戲開始進(jìn)入市場黃金期，而被訴游戲卻在此時(shí)持續(xù)運(yùn)營三年，導(dǎo)致“帝王霸業(yè)”游戲的市場份額受其嚴(yán)重?cái)D占。被訴侵害人不勞而獲，仟游公司、鵬游公司的成本回收和可得利益實(shí)現(xiàn)卻受到阻礙。

第四，雖然被訴游戲已經(jīng)停止運(yùn)營，但是，涉案商業(yè)秘密仍然由徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司不正當(dāng)獲取和侵占，故再次發(fā)生不正當(dāng)使用甚至公開披露的風(fēng)險(xiǎn)仍然存在。本案中，仟游公司、鵬游公司并無訴請法院判令銷毀被訴源代碼，而事實(shí)上，即使其有提出該訴請，由于被訴游戲源代碼易于復(fù)制，通過銷毀的方式，難以避免被訴侵害人仍有掌握涉案商業(yè)秘密。本案雖有判令被訴侵害人停止侵害，但是，從本案被訴侵害人存在主觀惡意且不正當(dāng)行為蓄謀已久等事實(shí)來看，判令停止侵害對(duì)于阻遏再次侵害而言收效有限，故在酌定本案賠償金額時(shí)，應(yīng)當(dāng)考量施予被訴侵害人適當(dāng)威懾這一因素。

第五，被訴侵害人有違訴訟誠信。如前所述，在一審?fù)徶?，法院?zé)令南湃公司提供被訴游戲軟件源代碼，而南湃公司并未如實(shí)提供。在一審程序中，法院作出保全證據(jù)的裁定。而徐昊、肖鑫和策略公司在法院已經(jīng)釋明拒不配合保全后果的情況下，仍未依照該裁定向法院提供被訴游戲軟件源代碼。前述行為不僅僅違反了證據(jù)披露義務(wù)，構(gòu)成舉證妨礙，而且，該行為系公然無視國家法律，藐視司法權(quán)威，而其目的是掩蓋不正當(dāng)行為。該行為性質(zhì)惡劣，應(yīng)予嚴(yán)懲。

綜上，本院綜合考慮涉案商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值，徐昊、肖鑫、策略公司和南湃公司主觀過錯(cuò)程度，被訴侵權(quán)行為的規(guī)模、性質(zhì)和持續(xù)時(shí)間以及仟游公司、鵬游公司為本案支出的合理維權(quán)費(fèi)用等因素，酌情確定侵害損失賠償數(shù)額以及合理維權(quán)費(fèi)用為500萬元。

綜上所述，仟游公司、鵬游公司的上訴請求部分成立，應(yīng)予支持。一審判決認(rèn)定事實(shí)有誤，本院予以糾正。依照《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（2017年修訂）第九條、第十七條，《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第十五條，《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條、第第十條、第十四條、第十七條，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》【法釋〔2019〕19號(hào)】第九十五條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2016）粵73民初1693號(hào)民事判決；

二、深圳策略一二三網(wǎng)絡(luò)有限公司、上海南湃網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、徐昊、肖鑫于本判決生效之日起立即停止侵害珠海仟游科技有限公司、珠海鵬游網(wǎng)絡(luò)科技有限公司“帝王霸業(yè)”游戲軟件服務(wù)器源代碼商業(yè)秘密；

三、深圳策略一二三網(wǎng)絡(luò)有限公司、上海南湃網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、徐昊、肖鑫于本判決生效之日十日內(nèi)賠償珠海仟游科技有限公司、珠海鵬游網(wǎng)絡(luò)科技有限公司經(jīng)濟(jì)損失及合理維權(quán)費(fèi)用共計(jì)500萬元。

四、駁回珠海仟游科技有限公司、珠海鵬游網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的其他訴訟請求。

如未按本判決指定的期間履行金錢給付義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

本案一審案件受理費(fèi)169300元，由珠海仟游科技有限公司、珠海鵬游網(wǎng)絡(luò)科技有限公司負(fù)擔(dān)50000元，深圳策略一二三網(wǎng)絡(luò)有限公司、上海南湃網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、徐昊、肖鑫共同負(fù)擔(dān)119300元。一審公告費(fèi)500元，由上海南湃網(wǎng)絡(luò)科技有限公司負(fù)擔(dān)。二審案件受理費(fèi)169300元，由珠海仟游科技有限公司、珠海鵬游網(wǎng)絡(luò)科技有限公司負(fù)擔(dān)50000元，深圳策略一二三網(wǎng)絡(luò)有限公司、上海南湃網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、徐昊、肖鑫共同負(fù)擔(dān)119300元。珠海仟游科技有限公司、珠海鵬游網(wǎng)絡(luò)科技有限公司已向本院預(yù)交二審受理費(fèi)169300元，經(jīng)其同意，其多預(yù)交的119300元，由深圳策略一二三網(wǎng)絡(luò)有限公司、上海南湃網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、徐昊、肖鑫逕付給其，本院不另行收退。

本判決為終審判決。

審判長　　肖海棠

審判員　　肖少楊

審判員　　喻　潔

二〇二〇年九月十日

法官助理宋薇薇

書記員謝宜桐

來源：IPRdaily綜合中國裁判文書網(wǎng)

編輯：IPRdaily王穎校對(duì)：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：無正當(dāng)理由拒不提供被訴侵害商業(yè)秘密的游戲源代碼，二審法院判賠500萬（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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無正當(dāng)理由拒不提供被訴侵害商業(yè)秘密的游戲源代碼，二審法院判賠500萬

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無正當(dāng)理由拒不提供被訴侵害商業(yè)秘密的游戲源代碼，二審法院判賠500萬

無正當(dāng)理由拒不提供被訴侵害商業(yè)秘密的游戲源代碼，二審法院判賠500萬