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“最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭審結(jié)一起軟件下載平臺傳播免費軟件并‘捆綁’下載自營軟件的計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案，經(jīng)審理判決：二三四五公司賠償金山公司、獵豹公司經(jīng)濟損失20萬元、維權(quán)合理支出10萬元，并駁回金山公司、獵豹公司其他訴訟請求?！?/strong>

軟件下載平臺

傳播免費軟件的侵權(quán)認定

——（2020）最高法知民終1567號

近日，最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭審結(jié)一起軟件下載平臺傳播免費軟件并“捆綁”下載自營軟件的計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案，從信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和不正當(dāng)競爭兩個維度界定了軟件下載平臺在傳播他人免費軟件過程中的行為邊界。

軟件下載平臺對權(quán)利人已授權(quán)用戶可以復(fù)制、分發(fā)和傳播無限制數(shù)量的免費軟件的傳播行為，一般不會對免費軟件著作權(quán)人的經(jīng)濟利益造成損害，即不會侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)這一著作財產(chǎn)性權(quán)利；但軟件下載平臺在提供免費軟件下載時移除軟件著作權(quán)人的有關(guān)標(biāo)識與替換“捆綁”軟件等行為，剝奪了軟件著作權(quán)人獲取網(wǎng)絡(luò)用戶“注意力”和“流量”的機會，損害了軟件著作權(quán)人的經(jīng)濟利益，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

北京金山安全軟件有限公司（以下簡稱金山公司）系涉案軟件“驅(qū)動精靈V9.2”的開發(fā)者和著作權(quán)人，北京獵豹移動科技有限公司（以下簡稱獵豹公司）經(jīng)金山公司許可使用并推廣涉案軟件，系驅(qū)動精靈官方網(wǎng)站（DriverGenius.com）的主辦單位。

金山公司、獵豹公司訴稱，上海二三四五網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡稱二三四五公司）未經(jīng)許可在其經(jīng)營的2345軟件下載網(wǎng)站（網(wǎng)址：www.duote.com）提供涉案軟件下載，侵害了金山公司、獵豹公司對涉案軟件享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；二三四五公司在提供涉案軟件下載的同時，還實施了“捆綁”安裝其自營軟件的行為，構(gòu)成對金山公司、獵豹公司的不正當(dāng)競爭，故向北京知識產(chǎn)權(quán)法院提起訴訟。

一審法院經(jīng)審理認為，二三四五公司未經(jīng)許可在其經(jīng)營的網(wǎng)站上提供涉案軟件供網(wǎng)絡(luò)用戶下載的行為侵害了金山公司、獵豹公司就該軟件享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，且相關(guān)捆綁自營軟件的行為因違反公認的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性和可責(zé)性，造成了對消費者利益、金山公司與獵豹公司的合法權(quán)益以及社會公共利益的損害，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。據(jù)此判令二三四五公司賠償因侵害涉案軟件信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)及不正當(dāng)競爭行為給金山公司、獵豹公司造成的經(jīng)濟損失40萬元、訴訟合理支出10萬元，并就其不正當(dāng)競爭行為刊登聲明以消除影響。

二三四五公司不服一審判決，向最高人民法院提起上訴，請求改判駁回金山公司、獵豹公司的全部訴訟請求。

最高人民法院查明，通過二三四五公司的涉案網(wǎng)站下載安裝的驅(qū)動精靈軟件，與通過獵豹公司經(jīng)營的驅(qū)動精靈官網(wǎng)下載安裝的驅(qū)動精靈軟件，兩者的運行界面、操作、廣告鏈接等各方面均完全一致。

最高人民法院認為，本案二審有以下爭議焦點問題：

（一）二三四五公司在其自營網(wǎng)站提供涉案軟件下載的行為是否侵害了金山公司、獵豹公司就涉案軟件享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

不同于需通過控制作品的傳播獲取經(jīng)濟利益的一般作品，免費軟件著作權(quán)人的經(jīng)濟利益來源于軟件運行過程中的商業(yè)廣告投放、后期的增值服務(wù)等直接獲利，以及將免費軟件用戶引流至軟件著作權(quán)人其他高利潤收費軟件產(chǎn)品或服務(wù)等間接獲利。為實現(xiàn)前述利益，免費軟件的著作權(quán)人不僅不控制軟件的傳播，還要通過免費使用、獎勵用戶積分等各種方式努力推廣其軟件的傳播，甚至愿意付費給專門的軟件下載平臺幫助推廣其軟件，從而在吸引更多用戶的基礎(chǔ)上，獲取更多的流量利益。本案中，結(jié)合涉案軟件《用戶使用授權(quán)協(xié)議》授權(quán)用戶“可以復(fù)制、分發(fā)和傳播無限制數(shù)量的軟件產(chǎn)品”，以及金山公司、獵豹公司、二三四五公司均是免費向用戶提供涉案軟件下載等事實，可以認定涉案軟件為免費軟件。根據(jù)查明的事實，通過二三四五公司的涉案網(wǎng)站下載安裝的驅(qū)動精靈軟件，與通過獵豹公司經(jīng)營的驅(qū)動精靈官網(wǎng)下載安裝的驅(qū)動精靈軟件，兩者的運行界面、操作、廣告鏈接等各方面均完全一致，可知金山公司、獵豹公司通過二三四五公司的傳播行為同樣實現(xiàn)了獲取用戶流量、在線投放廣告、收獲經(jīng)濟利益的目的。二三四五公司的傳播行為并未損害金山公司、獵豹公司就涉案軟件享有的經(jīng)濟利益。因此，二三四五公司未侵害金山公司、獵豹公司就涉案軟件享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)這一著作財產(chǎn)性權(quán)利。

（二）二三四五公司在提供涉案軟件下載時“捆綁”其自營軟件的行為是否構(gòu)成對金山公司、獵豹公司的不正當(dāng)競爭

相關(guān)被訴行為主要是，二三四五公司在提供涉案軟件下載時，修改了安裝界面，同時移除了金山公司、獵豹公司原來“捆綁”的軟件及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)選項，替換為“捆綁”其自營的軟件與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)選項。關(guān)于二三四五公司修改安裝界面的行為，最高人民法院認為，無論是免費軟件開發(fā)者的營利模式，還是免費軟件下載平臺的營利模式，都與網(wǎng)絡(luò)用戶的“注意力”“流量”密不可分，二三四五公司將原安裝界面中驅(qū)動精靈官網(wǎng)的網(wǎng)址“DriverGenius.com”移除的行為，使得原本在涉案軟件下載安裝過程中可以為驅(qū)動精靈官網(wǎng)“DriverGenius.com”帶來更多“注意力”和“流量”的機會被剝奪。因此，二三四五公司在“捆綁”自營軟件過程中的上述行為，損害了金山公司、獵豹公司的利益，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。關(guān)于二三四五公司移除原“捆綁”、替換為新“捆綁”的行為。最高人民法院認為，從增進消費者福祉、鼓勵公平競爭的角度出發(fā)，為了形成免費軟件開發(fā)者、免費軟件下載平臺、消費者各方“共贏”的良好市場生態(tài)，應(yīng)允許軟件下載平臺開拓各種適當(dāng)?shù)耐緩?，包括在提供下載服務(wù)的同時“捆綁”其自營軟件，以獲取網(wǎng)絡(luò)用戶的“注意力”“流量”等經(jīng)濟利益。但是，二三四五公司在提供下載服務(wù)并“捆綁”其自營軟件和服務(wù)選項的同時，移除了金山公司、獵豹公司的相關(guān)“捆綁”，這一行為剝奪了金山公司、獵豹公司在涉案軟件下載安裝過程中獲取更多網(wǎng)絡(luò)用戶“注意力”和“流量”的機會，損害了金山公司、獵豹公司的利益，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

（三）二三四五公司應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任

基于以上分析，二三四五公司應(yīng)就其提供涉案軟件下載服務(wù)時替換“捆綁”自營軟件及服務(wù)等相關(guān)行為，向金山公司、獵豹公司承擔(dān)不正當(dāng)競爭的民事責(zé)任。鑒于二三四五公司在提供涉案軟件下載服務(wù)時的相關(guān)不正當(dāng)競爭行為，未對金山公司、獵豹公司的商譽造成不良影響，亦未對涉案軟件的美譽度造成不良影響，故二三四五公司無需承擔(dān)消除影響的民事責(zé)任。據(jù)此，最高人民法院改判二三四五公司賠償金山公司、獵豹公司經(jīng)濟損失20萬元、維權(quán)合理支出10萬元，并駁回金山公司、獵豹公司其他訴訟請求。

附：判決書

中華人民共和國最高人民法院

民事判決書

（2020）最高法知民終1567號

上訴人（原審被告）：上海二三四五網(wǎng)絡(luò)科技有限公司。

法定代表人：羅玉婷，該公司執(zhí)行董事兼總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：趙雪梅，女，該公司員工。

委托訴訟代理人：董文濤，上海市錦天城律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：北京金山安全軟件有限公司。

法定代表人：傅盛，該公司經(jīng)理。

委托訴訟代理人：喬平，北京市環(huán)球律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：李雨辰，北京市環(huán)球律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：北京獵豹移動科技有限公司。

法定代表人：傅盛，該公司經(jīng)理。

委托訴訟代理人：喬平，北京市環(huán)球律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：李雨辰，北京市環(huán)球律師事務(wù)所律師。

上訴人上海二三四五網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡稱二三四五公司）因與被上訴人北京金山安全軟件有限公司（以下簡稱金山公司）、北京獵豹移動科技有限公司（以下簡稱獵豹公司）侵害計算機軟件著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛一案，不服北京知識產(chǎn)權(quán)法院于2019年9月9日作出的（2016）京73民初896號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年10月9日立案后依法組成合議庭，并于2020年11月23日公開開庭審理了本案，上訴人二三四五公司的委托訴訟代理人趙雪梅、董文濤，被上訴人金山公司、獵豹公司的共同委托訴訟代理人喬平、李雨辰到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

二三四五公司上訴請求：撤銷原審判決并依法改判駁回金山公司、獵豹公司的訴訟請求。事實和理由：（一）二三四五公司在自營網(wǎng)站提供《驅(qū)動精靈》V9.2軟件（以下簡稱涉案軟件）下載的行為未侵害金山公司、獵豹公司對該軟件享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，原審法院對此認定錯誤。1.根據(jù)《計算機軟件保護條例》（以下簡稱軟件保護條例）的規(guī)定，著作權(quán)法保護的計算機軟件是計算機程序及其文檔。僅僅修改軟件外包裝并不影響計算機程序，也沒有改變軟件中的代碼指令。2.二三四五公司所獲得的授權(quán)并非來自于涉案軟件的《用戶使用授權(quán)協(xié)議》，而是來自于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)免費軟件商業(yè)模式下的普遍性默示許可。即使認可《用戶使用授權(quán)協(xié)議》的效力，其“附加條件”亦屬于無效條款。3.基于免費軟件商業(yè)模式下的普遍性默示許可，二三四五公司傳播涉案軟件符合行業(yè)慣例與權(quán)利人的合理期待。涉案軟件是免費軟件，自問世以來，金山公司、獵豹公司就一直免費向終端用戶提供，其商業(yè)模式是軟件本身免費，通過嵌入式的在線廣告等獲取經(jīng)濟利益，使用涉案軟件的用戶越多，金山公司、獵豹公司基于用戶流量獲得的收益也就越大。免費軟件的開發(fā)者希望軟件大全類平臺網(wǎng)站推廣其軟件，軟件大全類平臺網(wǎng)站也會主動收錄免費軟件，這是互聯(lián)網(wǎng)免費軟件行業(yè)的常態(tài)。這一常態(tài)決定了，包括二三四五公司在內(nèi)的軟件大全類平臺網(wǎng)站獲得了免費軟件權(quán)利人的普遍性、默示性許可。軟件分發(fā)者的傳播行為是被許可、被歡迎的，甚至是被獎勵的。各下載網(wǎng)站在免費軟件傳播模式的基礎(chǔ)上，建立了一系列商業(yè)模式并形成值得保護的信賴利益。如果破壞這一商業(yè)模式，損害軟件下載網(wǎng)站的信賴利益，將會危及交易秩序和交易安全，導(dǎo)致所有提供免費軟件下載的網(wǎng)站均面臨“人人侵權(quán)、人人自?！钡木置?。4.涉案軟件是由網(wǎng)絡(luò)用戶上傳，二三四五公司僅提供網(wǎng)絡(luò)存儲空間服務(wù)。軟件大全網(wǎng)站所提供的服務(wù)本身是多元的，既包括內(nèi)容服務(wù)（由軟件開發(fā)者付費，請求網(wǎng)站推廣其軟件），又包括存儲空間服務(wù)（由普通用戶上傳免費軟件，軟件開發(fā)者希望網(wǎng)站收錄其軟件）。就涉案軟件而言，二三四五公司僅提供網(wǎng)絡(luò)存儲空間服務(wù)。金山公司、獵豹公司提交的公證書顯示，涉案軟件由名為“mydrivers 163.com”的用戶上傳。（二）二三四五公司在提供涉案軟件下載安裝的同時捆綁自營軟件的行為不構(gòu)成對金山公司、獵豹公司的不正當(dāng)競爭，原審法院對此認定錯誤。1.在二三四五公司經(jīng)營的2345軟件下載網(wǎng)站（網(wǎng)址：www.duote.com，以下簡稱涉案網(wǎng)站）下載并安裝涉案軟件的過程中，安裝界面的顯著位置已充分告知用戶推薦安裝的產(chǎn)品，雖默認勾選，但有單獨界面提醒用戶選擇是否安裝，安裝后亦可卸載。且涉案軟件為計算機管理的專業(yè)工具，其用戶均具有一定的軟件使用經(jīng)驗，熟知軟件安裝過程中常見“捆綁”軟件選項，對這些選項導(dǎo)致的結(jié)果有預(yù)期，不會因為默認勾選或者字體較小而產(chǎn)生誤導(dǎo)。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，“捆綁”行為本身并無原罪，只有在不提示用戶的情況下才違反行業(yè)慣例。在滿足用戶知情權(quán)和選擇權(quán)的情況下，法律對“捆綁”行為不應(yīng)加以干涉，故二三四五公司的被訴行為沒有違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德。2.在滿足用戶知情權(quán)和自主選擇權(quán)的前提下，二三四五公司為用戶提供涉案軟件并“捆綁”其他軟件的行為，并未侵害金山公司、獵豹公司的利益，而是增加了涉案軟件被用戶下載使用的機會，為金山公司和獵豹公司增加了流量商業(yè)變現(xiàn)的機會。且軟件“捆綁”是所有軟件下載平臺類網(wǎng)站的慣常商業(yè)模式，對各方主體均有利無害。（三）二三四五公司無需承擔(dān)任何民事責(zé)任。1.關(guān)于消除影響。盡管涉案軟件的安裝界面被修改，但不會使用戶誤認為涉案軟件系二三四五公司提供或者與二三四五公司存在合作關(guān)聯(lián)。并且，即使存在這樣的誤認，亦屬于區(qū)別商品來源的問題，不屬于商譽問題。本案不存在虛構(gòu)事實，更沒有貶低、丑化涉案軟件或者金山公司、獵豹公司，未給涉案軟件的商譽造成負面影響，故二三四五公司不應(yīng)承擔(dān)消除影響的民事責(zé)任。2.關(guān)于賠償責(zé)任。第一，涉案軟件為免費軟件，金山公司、獵豹公司對涉案軟件的信息網(wǎng)絡(luò)傳播不享有著作權(quán)利益。金山公司、獵豹公司就涉案軟件所享有的利益，不是體現(xiàn)在對涉案軟件的有償分發(fā)、有償許可之上，而是體現(xiàn)在用戶流量之上，隨著用戶數(shù)量增加，流量變現(xiàn)的機會就更多。故二三四五公司通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播涉案軟件的行為，不可能對金山公司、獵豹公司的著作權(quán)利益造成損害，即使被訴行為構(gòu)成侵權(quán)，二三四五公司也無需承擔(dān)賠償責(zé)任。第二，二三四五公司為涉案軟件提供了一個新的軟件分發(fā)渠道，客觀上為金山公司和獵豹公司增加了網(wǎng)絡(luò)用戶，提高了流量收益，二三四五公司并未“損人肥己”，而是“利人利己”，故不應(yīng)承擔(dān)不正當(dāng)競爭損害賠償責(zé)任。第三，金山公司和獵豹公司真正有異議的并非涉案網(wǎng)站收錄涉案軟件，而是二三四五公司將涉案軟件與其他軟件“捆綁”的行為，對該行為，原審法院既認定為構(gòu)成侵權(quán)，又認定為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，并分別判賠20萬元，屬于重復(fù)賠償，不當(dāng)加重了二三四五公司的賠償責(zé)任。

金山公司、獵豹公司共同辯稱：（一）二三四五公司未經(jīng)金山公司和獵豹公司許可，在其經(jīng)營網(wǎng)站上向公眾直接提供涉案軟件，侵害了金山公司和獵豹公司對涉案軟件享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。1.二三四五公司是被訴侵權(quán)行為的直接實施者，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。一方面，二三四五公司在涉案網(wǎng)站的“關(guān)于我們”頁面中，自述涉案網(wǎng)站提供軟件下載服務(wù)，是“國內(nèi)第二大下載站”“國內(nèi)首屈一指的綠色軟件下載站”，可見二三四五公司系通過涉案網(wǎng)站直接提供軟件下載服務(wù)，而非所謂的信息存儲服務(wù)。且涉案軟件的下載頁面顯示軟件來源為“soft.duote.org”，二三四五公司在涉案軟件下載頁面自述“2345軟件大全提供驅(qū)動精靈2016官方下載”，涉案軟件下載頁面右側(cè)“周排行榜”第一位為涉案軟件，二三四五公司在涉案網(wǎng)站底部自述“2345軟件大全提供驅(qū)動精靈……等熱門軟件和游戲下載”，前述事實證明被訴侵權(quán)行為是由二三四五公司在明知的情況下直接實施。另一方面，涉案軟件下載頁面雖顯示軟件由網(wǎng)絡(luò)用戶上傳，但該頁面處于二三四五公司的實際控制之下，且涉案網(wǎng)站無需提供任何實名身份信息即可進行用戶注冊和軟件上傳，二三四五公司也始終未提供該用戶的任何實名身份信息，無法確認該用戶實際存在。此外，從涉案網(wǎng)站下載安裝涉案軟件，安裝過程中增加了二三四五公司網(wǎng)站的推廣頁面，并“捆綁”了二三四五公司經(jīng)營或推廣的其他軟件及服務(wù)?？梢娚姘妇W(wǎng)站向公眾提供的涉案軟件是經(jīng)過二三四五公司主動修改和編輯的，二三四五公司是被訴侵權(quán)行為的直接實施者。2.二三四五公司所稱“免費軟件商業(yè)模式下的普遍性默示許可”沒有事實依據(jù)，且無論是收費提供或免費提供軟件，都只是著作權(quán)人行使權(quán)利的方式之一，選擇免費提供并不會對著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)造成任何放棄或貶損。金山公司、獵豹公司固然希望涉案軟件能夠得到廣泛傳播和推廣，但并不意味著放棄行使信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，更不意味著二三四五公司或任何第三人可以不經(jīng)允許擅自提供涉案軟件。二三四五公司的該項主張與我國法律法規(guī)關(guān)于保護計算機軟件信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的精神相悖。3.二三四五公司不屬于《用戶使用授權(quán)協(xié)議》中的“用戶”范疇，不能通過《用戶使用授權(quán)協(xié)議》獲得復(fù)制和傳播涉案軟件的授權(quán)。首先，《用戶使用授權(quán)協(xié)議》系金山公司、獵豹公司與以使用為目的下載安裝涉案軟件的終端使用者之間的協(xié)議?！队脩羰褂檬跈?quán)協(xié)議》授權(quán)用戶復(fù)制、分發(fā)或傳播涉案軟件，是為終端用戶使用涉案軟件提供便利，而非授權(quán)其他互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者為商業(yè)目的使用、傳播涉案軟件，僅有金山公司、獵豹公司指定的網(wǎng)站可以提供涉案軟件的下載。其次，《用戶使用授權(quán)協(xié)議》本身亦對涉案軟件的傳播方式作出了明確限制，即用戶可以復(fù)制、分發(fā)或傳播無限制數(shù)量的軟件產(chǎn)品，但前提是“必須保證每一份復(fù)制、分發(fā)和傳播都必須是完整和真實的”。二三四五公司在提供涉案軟件時，對安裝過程、安裝界面、安裝選項進行了明顯修改，移除了原有標(biāo)識，同時“捆綁”安裝二三四五公司提供的軟件，誘使用戶使用二三四五公司的產(chǎn)品及服務(wù)等，嚴重違反了金山公司和獵豹公司授權(quán)用戶自由傳播涉案軟件的限制條件，其行為不在《用戶使用授權(quán)協(xié)議》的授權(quán)范圍之內(nèi)。（二）二三四五公司通過擅自修改涉案軟件安裝界面、“捆綁”安裝自營軟件等方式攀附金山公司和獵豹公司的商品信譽和商業(yè)信譽，劫持金山公司和獵豹公司的用戶群體，擠占金山公司和獵豹公司的市場份額，以“搭便車”的方式獲取用戶流量和交易機會，不正當(dāng)獲取競爭優(yōu)勢，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。1.二三四五公司擅自將他人產(chǎn)品與自身產(chǎn)品和服務(wù)“捆綁”安裝，屬于“搭便車”的不正當(dāng)競爭行為。二三四五公司并未付出任何努力和商業(yè)經(jīng)營，而是單純通過攀附金山公司、獵豹公司的商業(yè)信譽和涉案軟件的商品信譽“不勞而獲”，利用涉案軟件的知名度和龐大用戶群體為二三四五公司的產(chǎn)品和服務(wù)帶來用戶流量，不正當(dāng)獲取競爭優(yōu)勢和交易機會，違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德。2.二三四五公司在不正當(dāng)獲取競爭優(yōu)勢和交易機會的同時，擠占了金山公司、獵豹公司的市場份額和交易機會。二三四五公司通過擅自修改安裝界面，移除“驅(qū)動精靈”“DriverGenius.com”等標(biāo)識，改為展示和推廣二三四五公司網(wǎng)站，并“捆綁”二三四五公司提供的競爭性軟件及服務(wù)，一方面使得消費者誤認為涉案軟件與二三四五公司存在特定聯(lián)系，另一方面將金山公司、獵豹公司的用戶群體導(dǎo)入競爭性產(chǎn)品及服務(wù)，使金山公司、獵豹公司喪失相應(yīng)的用戶流量和交易機會。其行為是典型的“損人肥己”，破壞了良性的網(wǎng)絡(luò)競爭環(huán)境。3.在“捆綁”二三四五公司經(jīng)營或推廣的“2345加速瀏覽器”“2345安全衛(wèi)士”“2345軟件管家”“2345網(wǎng)址導(dǎo)航”“騰訊視頻”等產(chǎn)品及服務(wù)時，二三四五公司將相關(guān)安裝及使用選項設(shè)為默認勾選，選項設(shè)置字體較小，并置于安裝界面左下角等位置，在視覺效果上亦不顯著，容易被用戶所忽略，不屬于《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定》第九條規(guī)定的“以顯著的方式提示用戶”的情形，損害了消費者的知情權(quán)和選擇權(quán)。（三）二三四五公司侵權(quán)惡意明顯，規(guī)模大、時間長，極大損害了金山公司和獵豹公司的合法權(quán)益，原審法院確定的民事責(zé)任適當(dāng)。1.二三四五公司通過被訴行為誤導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)用戶下載安裝其提供的產(chǎn)品及服務(wù)，并誤導(dǎo)公眾認為涉案軟件與二三四五公司或第三方存在特定聯(lián)系，對金山公司、獵豹公司的商業(yè)信譽和涉案軟件的商品信譽造成惡劣影響，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)消除影響的侵權(quán)責(zé)任。2.涉案軟件下載頁面顯示其為“周排行榜”第一名，總下載次數(shù)達57970928次之多，并且兩次侵權(quán)公證之間僅一周時間就增長了近15萬次。同時，二三四五公司亦自述涉案軟件是其提供下載的熱門軟件之一，可見其侵權(quán)規(guī)模大。涉案軟件下載頁面顯示，早在2011年6月29日就有網(wǎng)絡(luò)用戶發(fā)表評論，表明被訴侵權(quán)行為已持續(xù)至少5年，侵權(quán)時間長。綜上，金山公司、獵豹公司請求駁回二三四五公司的上訴請求，維持原判。

金山公司、獵豹公司向原審法院提起訴訟，原審法院于2016年9月18日立案受理。金山公司、獵豹公司向原審法院起訴請求：1.判令二三四五公司在其經(jīng)營的2345軟件下載網(wǎng)站及2345網(wǎng)址導(dǎo)航網(wǎng)站首頁發(fā)布聲明，向金山公司、獵豹公司公開賠禮道歉，并消除其侵權(quán)行為造成的不良影響；2.判令二三四五公司就其實施的侵害涉案軟件信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為賠償金山公司、獵豹公司經(jīng)濟損失20萬元；3.判令二三四五公司就其實施的不正當(dāng)競爭行為賠償經(jīng)濟損失80萬元；4.判令二三四五公司賠償金山公司、獵豹公司維權(quán)合理支出10萬元。事實和理由：金山公司是涉案軟件的開發(fā)者和運營者，涉案軟件通過獵豹公司經(jīng)營的驅(qū)動精靈網(wǎng)站（網(wǎng)址為www.drivergenius.com）向用戶提供軟件下載等服務(wù)。二三四五公司是“2345加速瀏覽器”“2345安全衛(wèi)士”“軟件管家”等軟件的開發(fā)者和經(jīng)營者，且是涉案網(wǎng)站及2345網(wǎng)址導(dǎo)航網(wǎng)站的ICP備案經(jīng)營者，其運營的多款產(chǎn)品與金山公司、獵豹公司的產(chǎn)品構(gòu)成直接市場競爭。二三四五公司未經(jīng)許可擅自在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下提供涉案軟件的下載，侵害了金山公司、獵豹公司對涉案軟件享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；二三四五公司在提供涉案軟件下載的同時，還故意實施了“捆綁”安裝其所運營的“2345加速瀏覽器”“2345安全衛(wèi)士”“軟件管家”等競爭型軟件的行為，違反了誠實信用原則，構(gòu)成對金山公司、獵豹公司的不正當(dāng)競爭。

二三四五公司原審辯稱：（一）獵豹公司作為著作權(quán)侵權(quán)之訴和不正當(dāng)競爭之訴的原告均不適格。（二）二三四五公司未侵害涉案軟件的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。首先，二三四五公司所經(jīng)營的涉案網(wǎng)站是提供信息存儲空間服務(wù)的平臺，涉案軟件為網(wǎng)絡(luò)用戶自行上傳，二三四五公司在收到本案起訴狀后已經(jīng)將其刪除，故不應(yīng)承擔(dān)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)責(zé)任；其次，涉案軟件是免費下載軟件，二三四五公司為包括涉案軟件在內(nèi)的海量免費軟件提供免費下載服務(wù)，是業(yè)界常態(tài)，不構(gòu)成對涉案軟件信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵害；再次，金山公司、獵豹公司官方網(wǎng)站上公示的《用戶使用授權(quán)協(xié)議》顯示，金山公司、獵豹公司授權(quán)所有網(wǎng)絡(luò)用戶均可自由復(fù)制傳播使用涉案軟件，即已就涉案軟件的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)向不特定對象進行了普遍性的授權(quán)。（三）二三四五公司實施的“捆綁”安裝行為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。首先，涉案軟件是電腦硬件檢測服務(wù)軟件，而二三四五公司經(jīng)營的網(wǎng)站則是提供數(shù)萬種不同種類軟件下載的軟件分發(fā)平臺，故雙方之間不存在競爭關(guān)系；其次，二三四五公司并未將涉案軟件與二三四五公司的自營軟件進行強制“捆綁”，用戶可以自行選擇是否下載二三四五公司的自營軟件；再次，二三四五公司的行為未對金山公司、獵豹公司運營免費下載軟件的經(jīng)營模式造成實質(zhì)利益上的損害，反而為涉案軟件增加了下載渠道，提升其用戶數(shù)量，為金山公司、獵豹公司帶來了利益的增長。綜上，二三四五公司請求原審法院依法駁回金山公司、獵豹公司的全部訴訟請求。

原審法院認定事實如下：

（一）金山公司、獵豹公司主體資格的相關(guān)情況

金山公司為涉案軟件的開發(fā)者和著作權(quán)人，成立于2009年11月，經(jīng)營范圍為技術(shù)推廣、技術(shù)開發(fā)、技術(shù)服務(wù)、技術(shù)咨詢等。

獵豹公司為驅(qū)動精靈網(wǎng)站的主辦單位，成立于2009年4月，經(jīng)營范圍為技術(shù)推廣、技術(shù)開發(fā)、技術(shù)服務(wù)、技術(shù)咨詢、第二類增值電信業(yè)務(wù)中的信息服務(wù)業(yè)務(wù)等。

金山公司與獵豹公司于2016年1月6日簽訂《推廣合作協(xié)議》，約定：由獵豹公司為金山公司提供市場推廣服務(wù)，推廣方式為，獵豹公司通過向金山公司提供市場推廣服務(wù)，使得金山公司提供的推廣內(nèi)容得到展示、訪問、下載或安裝等；推廣內(nèi)容為，金山公司的金山毒霸、驅(qū)動精靈軟件產(chǎn)品；合作期限為，2016年1月1日至2017年1月1日，合同到期后，如雙方需要繼續(xù)合作并對合同無異議，則合同自動續(xù)期一年，續(xù)期次數(shù)不限；金山公司許可并授權(quán)獵豹公司為履行合同之目的而使用金山公司擁有知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品或已經(jīng)得到相關(guān)權(quán)利人許可并授權(quán)的產(chǎn)品，授予獵豹公司推廣產(chǎn)品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等權(quán)利。

（二）涉案軟件安裝運行的相關(guān)情況

（2016）京方圓內(nèi)經(jīng)證字第31284號公證書（以下簡稱第31284號公證書）記載，2016年7月27日，金山公司、獵豹公司的委托代理人在公證員監(jiān)督下操作公證處計算機，在檢查計算機運行環(huán)境清潔度后，打開百度搜索引擎并搜索驅(qū)動精靈，第一個搜索結(jié)果為驅(qū)動精靈網(wǎng)站，該網(wǎng)站的介紹稱：“驅(qū)動精靈擁有全球最完整的驅(qū)動數(shù)據(jù)庫，是國內(nèi)首家實現(xiàn)智能驅(qū)動匹配、安裝、備份等功能的專業(yè)級驅(qū)動管理和維護軟件?！秉c擊進入該網(wǎng)站，點擊“立即下載”下載“驅(qū)動精靈V9.2”軟件的安裝文件，并進行安裝。安裝開始前，安裝界面（圖1）顯示有“使用金山毒霸和導(dǎo)航保護電腦”“優(yōu)酷免費看大片”“設(shè)置首頁為毒霸導(dǎo)航”三個選項，并均默認勾選。點擊“一鍵安裝”進行安裝。安裝完畢后，電腦桌面增加了驅(qū)動精靈的快捷方式。點擊打開該軟件可正常運行。運行界面顯示軟件版本號為“9.2.721.1219”。

圖1

（三）二三四五公司及被訴侵權(quán)行為的相關(guān)情況

1.關(guān)于二三四五公司的經(jīng)營情況。二三四五公司成立于2012年3月，經(jīng)營范圍為計算機軟硬件及輔助設(shè)備的開發(fā)、銷售，增值電信業(yè)務(wù)等，開發(fā)并經(jīng)營“2345加速瀏覽器”“2345安全衛(wèi)士”“軟件管家”等多款軟件，并作為主辦單位運營涉案網(wǎng)站、2345網(wǎng)址導(dǎo)航網(wǎng)站等。

2.關(guān)于二三四五公司實施的被訴侵權(quán)行為。（1）（2016）京方圓內(nèi)經(jīng)證字第17900號公證書（以下簡稱第17900號公證書）記載，2016年7月29日，金山公司、獵豹公司的委托代理人在公證員的監(jiān)督下操作公證處計算機，在檢查計算機運行環(huán)境清潔度后，打開2345網(wǎng)址導(dǎo)航網(wǎng)站。在該網(wǎng)站輸入“驅(qū)動精靈”，點擊下拉菜單中第一個選項即“驅(qū)動精靈（Mydrivers）——安全下載”進入下載頁面，顯示所處網(wǎng)站名稱為“原多特軟件站2345軟件下載A股上市公司旗下網(wǎng)站”，網(wǎng)址為“www.duote.com”。該頁面顯示，“驅(qū)動精靈（Mydrivers）2016 V9.2.721.1219標(biāo)準(zhǔn)版”軟件可供下載，軟件信息有“大小：59.34MB，授權(quán)：免費軟件，下載：57822248次，更新：2016-07-25”等。（2）（2016）京方圓內(nèi)經(jīng)證字第17901號公證書（以下簡稱第17901號公證書）記載，2016年8月5日，金山公司、獵豹公司的委托代理人在公證員的監(jiān)督下操作公證處計算機，在檢查計算機運行環(huán)境清潔度后，打開2345網(wǎng)址導(dǎo)航網(wǎng)站。在該網(wǎng)站輸入“驅(qū)動精靈”，點擊下拉菜單中第一個選項即“驅(qū)動精靈（Mydrivers）——安全下載”進入下載頁面。該頁面顯示所處網(wǎng)站名稱為“原多特軟件站2345軟件下載A股上市公司旗下網(wǎng)站”，網(wǎng)址為“www.duote.com”。該頁面顯示，“驅(qū)動精靈（Mydrivers）2016 V9.2.728.1222標(biāo)準(zhǔn)版”軟件可供下載，軟件信息有“大?。?9.37MB，授權(quán)：免費軟件，下載：57970928次，更新：2016-07-29”等。在該頁面中，點擊“立即下載”下載“驅(qū)動精靈（Mydrivers）2016 V9.2.728.1222標(biāo)準(zhǔn)版”軟件的安裝文件，并進行安裝。安裝過程中，安裝界面（圖2）左側(cè)始終顯示有“2345軟件大全帶給你不一樣的下載感受www.duote.com”字樣，安裝界面（圖3）左下角顯示有“推薦安裝2345套裝”的勾選選項，該選項默認勾選。安裝進程結(jié)束后，安裝界面（圖4）顯示有“安裝騰訊視頻”“設(shè)置2345網(wǎng)址導(dǎo)航為主頁”兩個選項，并均默認勾選。點擊“完成”，軟件安裝完畢。安裝完畢后的電腦桌面增加了驅(qū)動精靈以及“多特軟件下載”“騰訊視頻”“2345加速瀏覽器”“2345安全衛(wèi)士”“軟件管家”的快捷方式。查看上述與驅(qū)動精靈軟件一并安裝的“2345加速瀏覽器”“2345安全衛(wèi)士”和“軟件管家”軟件的數(shù)字簽名詳細信息，均顯示簽名人名稱為“2345.com”。查看此時瀏覽器的主頁，顯示主頁網(wǎng)址為“http://www.2345.com”。

圖2

圖3

圖4

金山公司、獵豹公司確認，第17900號公證書和第17901號公證書系針對同一被訴侵權(quán)行為，第17901號公證書增加了軟件下載、安裝的過程，是對17900號公證書的補充。二三四五公司確認，第17900號公證書和第17901號公證書記載的被訴侵權(quán)軟件，與金山公司、獵豹公司主張權(quán)利的涉案軟件是同一作品。

3.關(guān)于二三四五公司的其他事實。第17900號公證書顯示，2345網(wǎng)址導(dǎo)航網(wǎng)站首頁設(shè)有“關(guān)于我們”“聯(lián)系我們”“版權(quán)聲明”等欄目。其中，“關(guān)于我們”欄目載有如下內(nèi)容：“2345軟件大全成立于2006年，聯(lián)合豐富的軟件資源，為用戶提供優(yōu)質(zhì)、方便、快捷、安全的軟件下載、軟件資訊教程等軟件相關(guān)服務(wù)。成立以來，2345軟件大全在短短五年里迅速躋身國內(nèi)第二大下載站，成為國內(nèi)首屈一指的綠色、無毒、無插件、無木馬的綠色軟件下載站，受到用戶的一致好評與青睞。”“自制軟件：為方便廣大用戶，2345軟件大全不定期推出各類自制軟件，其精選了現(xiàn)行國內(nèi)外流行眾多款精品軟件，根據(jù)用戶需求量身打造，得到廣大網(wǎng)友的一致好評。所有軟件均有對應(yīng)的簡介，一點即裝，所有軟件無毒、無插件、無惡意代碼，成為廣大用戶一度追捧的經(jīng)典之作?！薄?345軟件大全是國內(nèi)最安全的軟件下載站，提供微信、百度手機助手、iTunes、酷狗音樂盒、谷歌瀏覽器、格式工廠、驅(qū)動精靈、Wifi萬能鑰匙、qq游戲、360瀏覽器、駕考寶典等熱門軟件和游戲下載?！薄鞍鏅?quán)聲明”欄目中有如下內(nèi)容：“2.2345軟件大全軟件站一直秉承尊重知識產(chǎn)權(quán)的理念，其旗下網(wǎng)站所使用的軟件作品等均是通過合法途徑取得授權(quán)?！薄?.經(jīng)作者授權(quán)，2345軟件大全聲明：2345軟件大全旗下網(wǎng)站所載之作品（不含互動服務(wù)），未經(jīng)過2345軟件大全書面授權(quán)許可，任何單位或個人不得擅自復(fù)制、鏈接、非法使用或轉(zhuǎn)載，不得以任何方式建立鏡像站點。否則，2345軟件大全將通過行政投訴、民事訴訟等方式追究侵權(quán)者的侵權(quán)責(zé)任?！薄?.鑒于互聯(lián)網(wǎng)具有海量信息的特點，2345軟件大全不排除旗下網(wǎng)站（不含互動服務(wù)）有極少數(shù)作品因客觀原因無法聯(lián)系到權(quán)利人?！?/p>

第17900號公證書還顯示，2345網(wǎng)址導(dǎo)航網(wǎng)站中公示了“權(quán)利通知”的方式，即“務(wù)必以書面（傳真或郵寄信件）的通訊方式向2345軟件大全提交權(quán)利通知”，并列明“任何通知、反通知均應(yīng)發(fā)送到如下地址：上海市浦東新區(qū)亮秀路112號Y2座9層郵編：201203 E-MAIL：fawu 2345.com傳真：021-60932345-8239收件人：法務(wù)負責(zé)人”。

金山公司、獵豹公司主張，其曾于2016年8月3日以EMS特快專遞方式寄送《關(guān)于要求停止提供“驅(qū)動精靈”軟件下載及停止在“驅(qū)動精靈”軟件上捆綁2345軟件的法務(wù)函》至上述地址，并提交了經(jīng)公證的郵件查詢記錄佐證。（2016）京方圓內(nèi)經(jīng)證字第17902號公證書顯示，在“快遞100”網(wǎng)站中查詢訂單號“1041533200519”，顯示該訂單于2016年8月7日由單位收發(fā)章簽收。金山公司、獵豹公司主張該訂單號系郵寄上述法務(wù)函的郵件單號，但并未提交該郵件的底單等郵寄憑證。二三四五公司主張其未收到上述法務(wù)函，亦提交了經(jīng)公證的郵件查詢記錄佐證。（2018）滬靜證經(jīng)字第182號公證書顯示，點擊“中國郵政速遞物流”網(wǎng)站中“在線客服”進入頁面，點擊“聯(lián)系客服”進入頁面，點選“1查詢投訴”與名為“在線客服40248W”的客服進行對話，要求查詢訂單號“1041533200519”，該客服回答稱“2016-08-10 19:33:30北京郵政速遞朝陽路區(qū)域分公司青年路營投部退回投遞成功他人收收發(fā)室”“您好您的郵件已經(jīng)退回了”。

原審?fù)徶?，各方?dāng)事人均認可，二三四五公司已于2016年10月27日刪除涉案軟件。金山公司、獵豹公司明確表示放棄起訴狀中關(guān)于停止侵權(quán)的訴訟請求。

（四）與二三四五公司抗辯理由相關(guān)的事實

1.與二三四五公司主張其提供信息存儲空間服務(wù)相關(guān)的事實

第17900號公證書顯示，涉案軟件的下載網(wǎng)頁顯示：“該款軟件由mydrivers 163.com的用戶上傳。如有異議，請聯(lián)系用戶后，書面通知本站，我們會在24小時內(nèi)做出處理。”

（2016）滬靜證經(jīng)字第5362號公證書顯示，二三四五公司的委托代理人在公證員的監(jiān)督下操作公證處計算機，在檢查計算機運行環(huán)境清潔度后，打開網(wǎng)址為oa.2345.cn的網(wǎng)頁，輸入相關(guān)信息登錄后點擊“多特后臺”進入該頁面，以“驅(qū)動精靈”為軟件名進行搜索，進入軟件ID為“199”的軟件的審核管理頁面，顯示軟件名稱為“驅(qū)動精靈（Mydrivers）2016”的軟件的作者為mydrivers，添加時間為2016年7月22日；以“mydrivers”為用戶名進行搜索，進入用戶“mydrivers”的審核管理頁面，顯示該用戶的注冊時間為2016年7月21日，官方主頁為http://www.drivergenius.com，電子郵件為mydrivers 163.com，除此之外并無該用戶個人信息。

（2016）滬靜證經(jīng)字第5656號公證書（以下簡稱第5656號公證書）顯示，二三四五公司的委托代理人在公證員的監(jiān)督下操作公證處計算機，在檢查計算機運行環(huán)境清潔度后，將發(fā)布軟件至涉案網(wǎng)站的全過程進行了公證。其中，在該網(wǎng)站發(fā)布軟件需進行注冊，點擊“立即免費注冊”彈出“2345軟件大全作者協(xié)議”對話框，該協(xié)議中聲明“2345軟件大全為作者提供免費的發(fā)布平臺和服務(wù)”“2345軟件大全根據(jù)發(fā)布者的需要提供相關(guān)平臺服務(wù)，2345軟件大全本身不直接上傳任何內(nèi)容或信息，乙方（二三四五公司）對于任何自本平臺而獲得的信息不保證其真實、準(zhǔn)確、完整性并且不保證未侵犯第三方的合法權(quán)利”等。

2.與二三四五公司主張其未實施強制“捆綁”軟件行為相關(guān)的事實

第5656號公證書所記載的軟件上傳流程顯示：（1）用戶注冊時需同意的“2345軟件大全作者協(xié)議”中有如下聲明：“甲方（作者）同意并授權(quán)2345軟件大全有權(quán)根據(jù)自身經(jīng)營政策，在甲方上傳的軟件中通過軟件安裝包推廣乙方旗下2345相關(guān)產(chǎn)品；如果甲方不同意，可在提交軟件過程中取消該項網(wǎng)絡(luò)服務(wù)?！保?）用戶上傳軟件前需要勾選“我已仔細閱讀并同意軟件提交規(guī)范”。“軟件提交規(guī)范”中有如下聲明：“2345軟件大全是完全免費的軟件下載站，隨著用戶量的增加，我們的服務(wù)器等維護成本不斷上升，而我們目前僅靠微薄的廣告費收入維持，面臨著較大的資金缺口。為了更好地服務(wù)用戶，不斷地開發(fā)、維護、完善2345軟件大全，需要您的支持和贊助。贊助方式：通過軟件安裝包中“捆綁”推廣2345相關(guān)產(chǎn)品。贊助原則：完全自愿。若您不同意，可在提交軟件中取消勾選‘贊助我們’?！保?）在提交軟件的界面中有“贊助我們（通過安裝包推廣2345相關(guān)產(chǎn)品）”的勾選選項，在不勾選該選項的情況下，可以提交軟件。待軟件審核通過后，可以正常下載上述被提交軟件。根據(jù)該公證書記載，未勾選“贊助我們（通過安裝包推廣2345相關(guān)產(chǎn)品）”選項而上傳的涉案軟件，下載后進行安裝，其安裝界面與第31284號公證書所記載的正版涉案軟件的安裝界面（即圖1）一致；勾選“贊助我們（通過安裝包推廣2345相關(guān)產(chǎn)品）”選項而上傳的涉案軟件，下載后進行安裝，其安裝界面與第17901號公證書所記載的從涉案網(wǎng)站下載被訴侵權(quán)軟件的安裝界面（即圖2）一致，在安裝過程中，可選擇取消默認為勾選的“推薦安裝2345套裝”“安裝騰訊視頻”“設(shè)置2345網(wǎng)址導(dǎo)航為主頁”，安裝完畢后可見電腦桌面僅增加“驅(qū)動精靈”軟件的快捷方式。

3.與二三四五公司抗辯相關(guān)的其他事實

（1）（2017）滬靜證經(jīng)字第4124號公證書（以下簡稱第4124號公證書）顯示，二三四五公司的委托代理人在公證員的監(jiān)督下操作公證處計算機，在檢查計算機運行環(huán)境清潔度后，對從驅(qū)動精靈官網(wǎng)跳轉(zhuǎn)到的驅(qū)動之家網(wǎng)站（網(wǎng)址為www.mydrivers.com）上的《驅(qū)動之家、驅(qū)動精靈以及軟件精靈隱私聲明》《驅(qū)動精靈

（2）（2016）滬靜證經(jīng)字第5657號公證書（以下簡稱第5657號公證書）顯示，二三四五公司的委托代理人在公證員的監(jiān)督下操作公證處計算機，在檢查計算機運行環(huán)境清潔度后，對驅(qū)動精靈官網(wǎng)“友情鏈接”欄目中的“金山毒霸裝機聯(lián)盟”網(wǎng)站（網(wǎng)址為u.duba.com）的相關(guān)網(wǎng)頁進行了公證。根據(jù)該公證書記載，上述網(wǎng)站推廣其安裝軟件創(chuàng)收服務(wù)，每個“驅(qū)動精靈裝機版”軟件下載后聯(lián)網(wǎng)運行即可獲得100金幣，1000金幣為1元?！敖鹕蕉景匝b機聯(lián)盟”網(wǎng)站的主辦單位為獵豹公司。

（3）第5657號公證書還對驅(qū)動精靈官網(wǎng)“友情鏈接”欄目中的ZOL驅(qū)動下載、PC6軟件下載等軟件網(wǎng)站以及華軍軟件園、太平洋軟件、當(dāng)客軟件園等軟件網(wǎng)站提供涉案軟件下載的情形進行了公證。根據(jù)該公證書記載，上述網(wǎng)站均提供涉案軟件的下載，同時在軟件安裝過程中均“捆綁”推廣包括“騰訊視頻”“360安全導(dǎo)航”“QQ瀏覽器”等其他案外軟件。

（4）（2016）滬靜證經(jīng)字第5361號公證書顯示，二三四五公司的委托代理人在公證員的監(jiān)督下操作公證處提供的已做“恢復(fù)出廠設(shè)置”操作的手機，對“金山手機助手”手機APP提供二三四五公司開發(fā)經(jīng)營的“2345網(wǎng)址導(dǎo)航瀏覽器”“2345手機助手”“2345影視大全”等多款軟件下載的情形進行了公證。

（五）關(guān)于金山公司、獵豹公司的維權(quán)支出

金山公司、獵豹公司提交了委托代理合同和律師費發(fā)票兩張，發(fā)票金額為每張5萬元，共計10萬元。

原審法院認為：金山公司為涉案軟件的作者和著作權(quán)人，獵豹公司作為涉案軟件的普通被許可使用人，在獲得著作權(quán)人同意的情況下，有權(quán)作為涉案軟件的被許可使用人與金山公司共同提起本案的侵害計算機軟件著作權(quán)之訴。同時，金山公司與獵豹公司共同運營涉案軟件，對涉案軟件共同享有商業(yè)利益，故有權(quán)共同針對二三四五公司被訴損害金山公司、獵豹公司經(jīng)營利益的行為提起不正當(dāng)競爭訴訟。本案的焦點問題為：二三四五公司是否實施了侵害金山公司、獵豹公司對涉案軟件享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為；二三四五公司在提供涉案軟件下載安裝的同時“捆綁”其自營軟件的行為，是否構(gòu)成對金山公司、獵豹公司的不正當(dāng)競爭；二三四五公司應(yīng)就被訴行為承擔(dān)何種民事責(zé)任。

（一）二三四五公司是否實施了侵害金山公司、獵豹公司對涉案軟件享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為

根據(jù)軟件保護條例第八條第一款第七項的規(guī)定，軟件著作權(quán)人享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供軟件，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得軟件的權(quán)利。根據(jù)該條例第二十四條第一款第二項的規(guī)定，未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，向公眾發(fā)行、出租、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播著作權(quán)人的軟件的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任。

二三四五公司系涉案網(wǎng)站的經(jīng)營者，應(yīng)對該網(wǎng)站上的侵權(quán)行為承擔(dān)法律責(zé)任。第17900號公證書和第17901號公證書顯示，網(wǎng)絡(luò)用戶可以在其個人選定的時間和地點自涉案網(wǎng)站下載名為“驅(qū)動精靈（Mydrivers）2016 V9.2.721.1219標(biāo)準(zhǔn)版”的軟件，二三四五公司認可該軟件與金山公司、獵豹公司主張信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的涉案軟件系同一軟件作品。涉案軟件的下載窗口明確顯示下載來源為soft.duote.org，所有公證內(nèi)容均未顯示涉案軟件系由他人上傳，上述內(nèi)容能夠初步證明二三四五公司未經(jīng)許可在其所經(jīng)營的網(wǎng)站上向網(wǎng)絡(luò)用戶直接提供涉案軟件。

二三四五公司主張其僅提供信息存儲空間服務(wù)、涉案軟件系由網(wǎng)絡(luò)用戶上傳，其應(yīng)當(dāng)提供充分證據(jù)加以證明，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的后果。二三四五公司為證明其僅提供信息存儲空間服務(wù)，向原審法院提交了經(jīng)公證的“2345軟件大全作者協(xié)議”，其中聲明涉案網(wǎng)站僅為軟件的發(fā)布平臺，以及涉案軟件下載網(wǎng)頁和涉案網(wǎng)站的后臺相關(guān)網(wǎng)頁，其中稱涉案軟件由用戶mydrivers 163.com上傳。對此，原審法院認為，上述證據(jù)中的網(wǎng)頁雖經(jīng)過公證，但其內(nèi)容均處于二三四五公司的直接控制之下，且公證的時間與本案被訴侵權(quán)行為的公證取證時間存在時間差異，故證據(jù)內(nèi)容的可信度較低。同時考慮到涉案網(wǎng)站發(fā)布軟件的用戶注冊門檻較低，無需提交身份證明材料，網(wǎng)站后臺所顯示的上傳涉案軟件的用戶信息僅包括電子郵箱地址，無其他與該用戶身份相關(guān)的任何具體信息，更加無法確認用戶mydrivers 163.com為實際存在的案外主體。故上述證據(jù)不足以證明涉案軟件系由網(wǎng)絡(luò)用戶上傳而二三四五公司僅提供信息存儲空間服務(wù)。

二三四五公司在涉案網(wǎng)站提供涉案軟件供網(wǎng)絡(luò)用戶下載，該行為落入金山公司、獵豹公司所享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護范圍。

二三四五公司抗辯稱金山公司、獵豹公司所經(jīng)營的涉案軟件系免費軟件，故二三四五公司的軟件分發(fā)平臺提供該軟件下載不構(gòu)成侵權(quán)。對此原審法院認為，網(wǎng)絡(luò)上存在可免費下載使用的作品并非他人未經(jīng)許可將之任意使用的合法理由，故涉案軟件雖系免費軟件，二三四五公司仍不能據(jù)此主張免除其所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

此外，二三四五公司抗辯稱獵豹公司官方網(wǎng)站上公示的“授權(quán)協(xié)議”顯示涉案軟件的著作權(quán)人授權(quán)所有網(wǎng)絡(luò)用戶均可自由復(fù)制、傳播、使用涉案軟件，故其已就涉案軟件的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)向不特定對象進行了普遍性的授權(quán)。對此原審法院認為，第4124號公證書顯示，獵豹公司所經(jīng)營的驅(qū)動之家網(wǎng)站上載有涉案軟件的《用戶使用授權(quán)協(xié)議》。根據(jù)該協(xié)議，涉案軟件著作權(quán)人授權(quán)該軟件的用戶可以“復(fù)制、分發(fā)和傳播無限制數(shù)量的軟件產(chǎn)品”，但附加一定條件是用戶“必須保證每一份復(fù)制、分發(fā)和傳播都必須是完整和真實的，包括所有有關(guān)本軟件產(chǎn)品的軟件、電子文檔、版權(quán)和商標(biāo)宣言，亦包括本協(xié)議”。本案中，第17901號公證書和第31284號公證書顯示，在涉案網(wǎng)站下載的涉案軟件，其安裝過程、界面與正版涉案軟件完全不同，具體表現(xiàn)在：將正版涉案軟件“一鍵安裝”的安裝方式改變?yōu)榉植襟E式安裝；將正版涉案軟件安裝界面中的“驅(qū)動精靈”“DriverGenius.com”等指向涉案軟件著作權(quán)人的權(quán)利標(biāo)識改變?yōu)椤?345軟件大全帶給你不一樣的下載感受www.duote.com”等字樣；將正版涉案軟件安裝過程中“捆綁”的“金山毒霸”“優(yōu)酷”等軟件改變?yōu)椤?345套裝”“騰訊視頻”等軟件等?？梢姸奈骞驹趯ι姘杠浖M行復(fù)制、分發(fā)和傳播的過程中，對涉案軟件本身以及涉案軟件的相關(guān)版權(quán)及商標(biāo)聲明進行了修改，該行為顯然并不符合前述涉案軟件《用戶使用授權(quán)協(xié)議》中約定的授權(quán)條件，故不應(yīng)視為二三四五公司已基于該協(xié)議獲得了涉案軟件著作權(quán)人的合法授權(quán)。

綜上，二三四五公司的相關(guān)抗辯主張均不能成立，原審法院不予支持。二三四五公司未經(jīng)許可在其經(jīng)營的涉案網(wǎng)站上提供涉案軟件供網(wǎng)絡(luò)用戶下載的行為侵害了金山公司、獵豹公司就該軟件所享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

（二）二三四五公司在提供涉案軟件下載安裝的同時“捆綁”其自營軟件的行為，是否構(gòu)成對金山公司、獵豹公司的不正當(dāng)競爭

1993年12月1日起施行的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱1993年反不正當(dāng)競爭法）于2017年、2019年先后被修正，鑒于雙方當(dāng)事人確認二三四五公司已于2016年10月27日刪除其經(jīng)營網(wǎng)站上的涉案軟件，故本案中二三四五公司實施的被訴不正當(dāng)競爭行為完整發(fā)生于1993年反不正當(dāng)競爭法施行期間，根據(jù)法不溯及既往原則，本案的審理應(yīng)適用1993年反不正當(dāng)競爭法。

根據(jù)1993年反不正當(dāng)競爭法第二條第一款、第二款的規(guī)定，經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。適用1993年反不正當(dāng)競爭法的上述條款，應(yīng)當(dāng)考慮該被訴不正當(dāng)競爭行為是否有損于社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，是否違背了誠實信用原則和公認的商業(yè)道德，是否損害了經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，同時，應(yīng)當(dāng)以立法目的和立法宗旨為指導(dǎo)，在綜合考慮競爭主體、消費者和社會公共利益的前提下進行利弊權(quán)衡。

本案中，金山公司、獵豹公司主張二三四五公司實施的被訴不正當(dāng)競爭行為具體表現(xiàn)為：點擊安裝在涉案網(wǎng)站下載的涉案軟件，在安裝進程開始前，安裝界面左下角有“推薦安裝2345套裝”的選項，該選項默認勾選；安裝進程結(jié)束后，安裝界面右側(cè)中部有“安裝騰訊視頻”“設(shè)置2345網(wǎng)址導(dǎo)航為主頁”兩個選項，并均默認勾選。如未取消上述勾選即點擊“完成”選項，涉案軟件安裝完畢后即同時安裝了“騰訊視頻”“2345加速瀏覽器”“2345安全衛(wèi)士”“軟件管家”軟件，并將更改瀏覽器主頁為2345網(wǎng)址導(dǎo)航網(wǎng)站。其中，“2345加速瀏覽器”“2345安全衛(wèi)士”“軟件管家”軟件和2345網(wǎng)址導(dǎo)航網(wǎng)站均由二三四五公司經(jīng)營。金山公司、獵豹公司主張上述被訴行為系二三四五公司在提供涉案軟件下載的同時，故意實施軟件“捆綁”行為，誘使網(wǎng)絡(luò)用戶下載安裝其所運營的軟件，并將其經(jīng)營的2345網(wǎng)址導(dǎo)航網(wǎng)站設(shè)為瀏覽器主頁，該行為損害了金山公司和獵豹公司的合法權(quán)益，違反誠實信用原則，具有不正當(dāng)性，構(gòu)成1993年反不正當(dāng)競爭法第二條規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為。二三四五公司的主要抗辯理由為，其與金山公司、獵豹公司不具備競爭關(guān)系，該被訴行為不屬于強制用戶下載安裝軟件的軟件“捆綁”行為，且該行為未對金山公司和獵豹公司造成任何損失。

根據(jù)已查明事實，金山公司、獵豹公司與二三四五公司均屬于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的市場經(jīng)營者，且均提供基本相同或類似的互聯(lián)網(wǎng)軟件產(chǎn)品和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，二三四五公司關(guān)于不存在競爭關(guān)系的抗辯主張顯然不能成立。結(jié)合1993年反不正當(dāng)競爭法第二條的適用要求和雙方當(dāng)事人的訴辯主張，并鑒于1993年反不正當(dāng)競爭法對被訴行為并未作出特別規(guī)定，應(yīng)從以下方面對被訴行為進行審查：首先應(yīng)當(dāng)確定被訴行為是否因違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性；其次應(yīng)當(dāng)考察被訴行為對其他經(jīng)營者、消費者和社會公共利益的影響。

1.關(guān)于被訴行為是否因違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性

誠實信用原則是市場經(jīng)濟活動中道德規(guī)則的法律化，它要求人們在從事民事活動時，講究信用，恪守諾言，誠實不欺，用善意的方式取得權(quán)利和履行義務(wù)。在規(guī)范市場競爭秩序的反不正當(dāng)競爭法意義上，誠實信用原則更多的是以公認的商業(yè)道德的形式體現(xiàn)出來的。商業(yè)道德是指特定商業(yè)領(lǐng)域普遍認知和接受的行為標(biāo)準(zhǔn)，具有公認性和一般性。本案中，被訴行為屬于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的市場競爭行為，判斷其是否具有不正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是該行為是否違反互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)公認的商業(yè)道德?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)的相關(guān)法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、從業(yè)規(guī)范、行業(yè)慣例等基本準(zhǔn)則作為行業(yè)內(nèi)的經(jīng)營者普遍認知和接受的行為標(biāo)準(zhǔn)，對于行業(yè)內(nèi)的經(jīng)營者從事互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)經(jīng)營行為具有指引作用和約束力，實際上就是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的商業(yè)道德，對于上述基本準(zhǔn)則的違反即屬對商業(yè)道德的違反，從而具有不正當(dāng)性。工業(yè)和信息化部《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定》是行業(yè)主管機關(guān)為規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)領(lǐng)域的競爭行為和市場秩序、保護互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)用戶的合法權(quán)益、促進互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的健康發(fā)展，根據(jù)相關(guān)法律、行政法規(guī)制定的部門規(guī)章，在我國境內(nèi)從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的經(jīng)營者均應(yīng)遵守該規(guī)定，其中的相關(guān)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)作為認定互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)公認的商業(yè)道德的重要參考和依據(jù)。

《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定》第八條第一項規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者不得欺騙、誤導(dǎo)或者強迫用戶下載、安裝、運行、升級、卸載軟件。該規(guī)定第九條規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)終端軟件捆綁其他軟件的，應(yīng)當(dāng)以顯著的方式提示用戶，由用戶主動選擇是否安裝或者使用，并提供獨立的卸載或者關(guān)閉方式，不得附加不合理條件。

本案中二三四五公司實施的被訴行為本質(zhì)上屬于上述條款所述的軟件“捆綁”行為。雖然二三四五公司辯稱用戶可以用取消默認勾選的方式主動選擇不下載安裝被“捆綁”的軟件，即其并未強迫用戶下載安裝被“捆綁”的軟件，但根據(jù)查明事實可知，二三四五公司在提供涉案軟件下載的同時改變了該軟件的安裝方式，在分步安裝的過程中，“捆綁”二三四五公司自營軟件的“推薦安裝2345套裝”選項被設(shè)定為默認勾選，且被置于安裝進程開始前整個安裝界面的最左下角，字體較小，視覺效果上并不顯著，易被用戶忽略，并不屬于《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定》第九條所規(guī)定的“以顯著的方式提示用戶”的情形。此外，涉案軟件的安裝界面被二三四五公司更改為帶有“2345軟件大全”“帶給你不一樣的下載感受”“www.duote.com”等二三四五公司的軟件名稱、網(wǎng)址及廣告語等權(quán)利標(biāo)識的外觀，該行為進一步模糊了網(wǎng)絡(luò)用戶的認識，誤導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)用戶認為該軟件與二三四五公司之間存在密切聯(lián)系，從而在一定程度上削弱了網(wǎng)絡(luò)用戶對安裝過程中“捆綁”的二三四五公司自營軟件的警惕性，增強了該軟件“捆綁”行為在形式上的合理性和網(wǎng)絡(luò)用戶可以接受下載安裝該被“捆綁”軟件的心理預(yù)期，故二三四五公司的上述行為阻礙了用戶在作出充分判斷后自主選擇是否安裝或使用被“捆綁”軟件，構(gòu)成對用戶下載安裝軟件的誤導(dǎo)，違反了上述規(guī)定第八條和第九條的規(guī)定。

綜上，二三四五公司未能盡到充分、明確的提示與說明義務(wù)，使網(wǎng)絡(luò)用戶在未能作出充分判斷的情況下，額外下載安裝了其并不需要甚至不希望下載安裝的二三四五公司經(jīng)營的2345系列軟件。二三四五公司的上述被訴行為具有一定的誤導(dǎo)性，違反了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)公認的商業(yè)道德，因而具有不正當(dāng)性。

2.關(guān)于被訴行為對其他經(jīng)營者、消費者和社會公共利益的影響

由于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域競爭行為的復(fù)雜性，對于違反公認的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性的行為，是否應(yīng)依據(jù)1993年反不正當(dāng)競爭法第二條認定其構(gòu)成該條所規(guī)定的應(yīng)予規(guī)制的不正當(dāng)競爭行為，還需要根據(jù)個案情況，就該行為對其他經(jīng)營者、消費者和社會公共利益的影響進行整體的利弊權(quán)衡，以平衡競爭者、其他經(jīng)營者和消費者等主體之間的利益關(guān)系。

本案中，二三四五公司所實施的被訴行為產(chǎn)生了以下影響：其一，二三四五公司的軟件“捆綁”行為誤導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)用戶下載安裝其不需要的軟件，直接影響了用戶作為消費者的知情權(quán)和自主選擇下載安裝軟件的決定權(quán)，損害了消費者的合法權(quán)益。其二，二三四五公司的軟件“捆綁”行為客觀上增加了其所經(jīng)營的被“捆綁”軟件的使用用戶數(shù)量，也就相應(yīng)取得了更多與用戶的交易機會和相對于其他競爭者的競爭優(yōu)勢，但其獲取上述利益并非基于公平的競爭手段，而是不正當(dāng)?shù)乩昧松姘杠浖I(yè)已取得和形成的市場聲譽和用戶群體，通過“搭便車”的方式利用他人商業(yè)成果；同時，消費者被誤導(dǎo)下載安裝其不需要甚至不希望下載安裝的其他軟件，會誤認為二三四五公司與金山公司、獵豹公司合作，在用戶下載涉案軟件時采取不使用戶知曉和選擇的情況下下載被“捆綁”軟件，從而對金山公司、獵豹公司的商譽造成負面影響。綜上，被訴行為損害了金山公司、獵豹公司作為經(jīng)營者的合法權(quán)益。其三，二三四五公司的軟件“捆綁”行為系以“不勞而獲”的不正當(dāng)手段取得市場交易機會和競爭利益的行為，該種競爭行為不基于二三四五公司自身商品或服務(wù)的質(zhì)量或品質(zhì)的提升，無法使消費者整體福利得以增長，同時破壞了健康有序的市場競爭環(huán)境，在整體上無益于社會公共利益。

綜上所述，二三四五公司所實施的被訴行為因違反公認的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性和可責(zé)性，且造成了對消費者利益、金山公司、獵豹公司的合法權(quán)益以及社會公共利益的損害，不予以制止將不足以維護公平競爭秩序，故已構(gòu)成1993年反不正當(dāng)競爭法第二條所規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)該條款予以規(guī)制，二三四五公司應(yīng)就該被訴行為承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

（三）二三四五公司應(yīng)就被訴行為承擔(dān)何種民事責(zé)任

侵害計算機軟件的著作權(quán)和構(gòu)成不正當(dāng)競爭的，均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害、消除影響及賠償損失等民事責(zé)任。本案中，鑒于金山公司、獵豹公司確認被訴行為已經(jīng)停止，不再主張二三四五公司承擔(dān)停止侵害的民事責(zé)任，故原審法院不再對此予以評述。

關(guān)于消除影響的民事責(zé)任，原審法院認為，消除影響是在法人、非法人組織因不法行為受到不良影響，不通過消除影響的措施不足以保護其合法權(quán)益的情況下的一種救濟措施，加害人應(yīng)當(dāng)在不良影響所及范圍內(nèi)消除相應(yīng)后果。本案中，二三四五公司所實施的不正當(dāng)競爭行為誤導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)用戶下載安裝其所經(jīng)營的2345系列軟件，對金山公司、獵豹公司以及涉案軟件的商譽造成了一定負面影響，故金山公司、獵豹公司所提出的消除影響的訴訟請求具備事實和法律依據(jù)，應(yīng)予支持，但消除影響的范圍應(yīng)當(dāng)以本案中二三四五公司所實施的不正當(dāng)競爭行為所造成的影響為限，聲明的具體形式由原審法院酌定。

關(guān)于賠償損失的民事責(zé)任，在涉案被訴行為已經(jīng)分別構(gòu)成對涉案軟件的著作權(quán)的侵害以及不正當(dāng)競爭行為的情況下，應(yīng)當(dāng)依據(jù)被訴行為類型分別予以考量。

軟件保護條例第二十五條規(guī)定：“侵犯軟件著作權(quán)的賠償數(shù)額，依照《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十九條的規(guī)定確定?！备鶕?jù)2010年修正的《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱2010年著作權(quán)法）第四十九條的規(guī)定，侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償。

本案中，由于金山公司、獵豹公司并未提交證據(jù)證明被侵權(quán)所受到的實際損失或二三四五公司向用戶提供涉案軟件時收取了費用，故原審法院根據(jù)本案的具體情況，綜合考慮涉案軟件的市場價值、二三四五公司侵權(quán)的具體方式、侵權(quán)范圍和主觀過錯程度等因素予以確定。結(jié)合在案的相關(guān)公證書的記載和雙方當(dāng)事人的陳述，自2016年8月2日起至2016年10月27日，二三四五公司在其所經(jīng)營的網(wǎng)站上持續(xù)提供涉案軟件的下載。截止到2016年8月2日，該軟件的下載量為57 822 248次，且在僅僅一周之后的2016年8月8日，該下載量已達57 970 928次，增長近十五萬次，依據(jù)該增長的下載量粗略計算，二三四五公司經(jīng)營的網(wǎng)站提供該軟件的下載應(yīng)已持續(xù)數(shù)年時間；同時，二三四五公司經(jīng)營的網(wǎng)站上“關(guān)于我們”欄目中聲稱其為全國第二大軟件下載站，其自述提供下載的熱門軟件即包括涉案軟件“驅(qū)動精靈”。上述事實在一定程度上可以證明涉案軟件遭受侵權(quán)的程度、受歡迎程度和知名度，也說明其具有較高的經(jīng)濟價值。金山公司、獵豹公司雖主張其在2016年8月3日向二三四五公司寄送了警告侵權(quán)的法務(wù)函，但雙方當(dāng)事人提交的在案證據(jù)存在互相矛盾之處，不足以確認二三四五公司收到該函件而其后并未停止侵權(quán)行為的事實。綜合考慮上述因素，金山公司、獵豹公司在本案中就二三四五公司所實施的侵害涉案軟件的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為主張經(jīng)濟損失20萬元在合理范圍內(nèi)，原審法院予以全額支持。

根據(jù)1993年反不正當(dāng)競爭法第二十條第一款的規(guī)定，經(jīng)營者違反該法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所得的利潤；并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費用。根據(jù)2007年公布的《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十七條第一款的規(guī)定，確定反不正當(dāng)競爭法第五條、第九條、第十四條規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的損害賠償額的方法進行。根據(jù)2013年修正的《中華人民共和國商標(biāo)法》（以下簡稱2013年商標(biāo)法）第六十三條的規(guī)定，權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊商標(biāo)許可使用費難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償。對于當(dāng)事人未舉證證明或其舉證不足以證明被侵害的經(jīng)營者因違反1993年反不正當(dāng)競爭法第二條的不正當(dāng)競爭行為所遭受的實際損失或者加害者因該不正當(dāng)競爭行為所獲得的利益的情況，應(yīng)也可以參照適用2013年商標(biāo)法的上述規(guī)定。

本案中，金山公司、獵豹公司亦未提交證據(jù)證明其因二三四五公司的不正當(dāng)競爭行為所受到的實際損失或二三四五公司因其不正當(dāng)競爭行為而獲利的情況，故原審法院綜合考慮以下因素酌情確定賠償數(shù)額：其一，涉案軟件是電腦驅(qū)動軟件領(lǐng)域較為知名的熱門軟件，其固有的用戶群體龐大；其二，二三四五公司所經(jīng)營的涉案網(wǎng)站規(guī)模較大，行業(yè)排名居前，該網(wǎng)站所提供的涉案軟件下載數(shù)量較高，并持續(xù)一定時間，進而導(dǎo)致二三四五公司所實施的軟件“捆綁”的不正當(dāng)競爭行為的影響范圍較大；其三，二三四五公司所實施的不正當(dāng)競爭行為不僅“損人肥己”，同時損害了消費者利益和社會公共利益，對網(wǎng)絡(luò)競爭環(huán)境造成一定破壞。綜合考慮上述因素，原審法院酌情確定二三四五公司因被訴不正當(dāng)競爭行為賠償金山公司、獵豹公司經(jīng)濟損失20萬元。

關(guān)于合理支出，金山公司、獵豹公司提供了相關(guān)票據(jù)，證明因本案訴訟支付訴訟代理費10萬元，該訴訟支出符合合理性與必要性原則的要求，原審法院予以支持。

原審法院依照2010年著作權(quán)法第四十九條，1993年反不正當(dāng)競爭法第二條、第二十條第一款，軟件保護條例第八條第一款第七項、第二十四條第一款第二項、第二十五條之規(guī)定，判決：1.自判決生效之日起十日內(nèi)，二三四五公司賠償金山公司、獵豹公司經(jīng)濟損失40萬元；2.自判決生效之日起十日內(nèi)，二三四五公司賠償金山公司、獵豹公司訴訟合理支出10萬元；3.自判決生效之日起十日內(nèi)，二三四五公司就其不正當(dāng)競爭行為在2345軟件下載網(wǎng)站（網(wǎng)址為www.duote.com）首頁顯著位置連續(xù)二十四小時刊登聲明，以消除影響（聲明內(nèi)容需經(jīng)原審法院審核，逾期不執(zhí)行，原審法院將在一家全國發(fā)行的報紙上公布判決的主要內(nèi)容，相關(guān)費用由二三四五公司負擔(dān)）；4.駁回金山公司、獵豹公司的其他訴訟請求。如未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，二三四五公司應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》（2017年修正）第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費14700元，由金山公司、獵豹公司負擔(dān)8820元，由二三四五公司負擔(dān)5880元。

本案二審期間，二三四五公司為證明其主張，向本院提交了七份新證據(jù)。證據(jù)1：金山公司、獵豹公司等訴二三四五公司不正當(dāng)競爭糾紛案起訴狀及部分證據(jù)目錄；證據(jù)2：二三四五公司與案外人珠海金山辦公軟件有限公司簽訂的《WPS個人版CPA推廣服務(wù)協(xié)議》。證據(jù)1、2擬共同證明：金山公司鼓勵推廣甚至付費推廣其軟件產(chǎn)品，二三四五公司不侵害金山公司就涉案軟件享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。與本案情形恰恰相反，金山公司在另案中訴稱二三四五公司的軟件下載平臺未收錄金山公司的軟件構(gòu)成區(qū)別對待，屬于不正當(dāng)競爭。證據(jù)3：（2019）京73民初444號二三四五公司訴金山公司、獵豹公司等侵害計算機軟件著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案的起訴狀、撤訴申請書及證據(jù)等，擬證明金山公司在向公眾提供二三四五公司的軟件下載時，也捆綁了自營軟件。證據(jù)4：自獵豹公司經(jīng)營的驅(qū)動精靈網(wǎng)站下載涉案軟件并安裝的頁面截圖；證據(jù)5：（2011）一中民終字第5969號民事判決書。證據(jù)4、5擬共同證明：在下載安裝涉案軟件的過程中并沒有出現(xiàn)《用戶使用授權(quán)協(xié)議》，當(dāng)協(xié)議沒有被用戶知曉的情況下，不能形成合同關(guān)系，故驅(qū)動精靈的《用戶使用授權(quán)協(xié)議》限制條款對二三四五公司無效。證據(jù)6：（2018）滬0115民初28611號案庭審筆錄，擬證明金山公司在另案中陳述涉案軟件“可有可無”，不是金山公司主打產(chǎn)品。證據(jù)7：華軍軟件園、騰訊軟件中心、西西軟件園、綠色資源網(wǎng)、PC6下載站、下載之家軟件站、當(dāng)下軟件園、多多軟件站、中關(guān)村下載、非凡軟件站、太平洋下載網(wǎng)、安軟市場、東坡下載、綠茶軟件園、起點軟件下載、綠色軟件聯(lián)盟等30家軟件下載平臺的網(wǎng)站下載情況與截圖，擬證明其他軟件下載平臺在提供涉案軟件與其他免費軟件的下載服務(wù)時，也存在“捆綁”自營軟件的情形，故二三四五公司在提供涉案軟件的下載服務(wù)時“捆綁”其自營軟件，為本行業(yè)通行做法。

金山公司、獵豹公司對上述證據(jù)的質(zhì)證意見為：對證據(jù)1的真實性認可，但對其關(guān)聯(lián)性與證明目的均不認可；證據(jù)2為二三四五公司與案外人簽訂，真實性無法確認，對其關(guān)聯(lián)性亦不認可；對證據(jù)3的真實性認可，但與本案不具有關(guān)聯(lián)性，且該案已撤回起訴，無法達到其證明目的；對證據(jù)4、5、6、7的真實性均認可，但認為達不到其證明目的。

本院對上述證據(jù)的認證意見為：證據(jù)1、3真實合法，且所載事實與本案所涉互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)免費軟件的商業(yè)模式相關(guān)，本院予以采信；對于證據(jù)2，金山公司、獵豹公司雖不予認可其真實性，但未提供相反證據(jù)，亦未作出合理說明，故本院予以采信；證據(jù)4為金山公司、獵豹公司一審階段所提交的證據(jù)，原審法院亦已采信，不屬于二審新證據(jù)；證據(jù)5系用于說明類似案件中的裁判觀點，不屬于認定案件事實的證據(jù)范疇；證據(jù)6系金山公司在另案中的陳述，相關(guān)內(nèi)容與本案審理無關(guān)，本院不予采信；證據(jù)7真實合法，且與本案所涉互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)免費軟件的商業(yè)模式相關(guān)，本院予以采信。

金山公司、獵豹公司向本院提交了十份新證據(jù)。證據(jù)1：騰訊軟件中心（網(wǎng)址：pc.qq.com）軟件下載安裝截圖；證據(jù)2：360軟件寶庫（網(wǎng)址：baoku.#）軟件下載安裝截圖；證據(jù)3：綠軟家園（網(wǎng)址：www.downg.com）軟件下載安裝截圖；證據(jù)4：極光下載站（網(wǎng)址：www.xz7.com）軟件下載安裝截圖；證據(jù)5：173軟件站（網(wǎng)址：www.townwu.com）軟件下載安裝截圖；證據(jù)6：天極下載（網(wǎng)址：mydown.yesky.com）軟件下載安裝截圖；證據(jù)7：ZOL軟件下載（網(wǎng)址：xiazai.zol.com.cn）軟件下載安裝截圖；證據(jù)8：華軍軟件園（網(wǎng)址：www.onlinedown.net）軟件下載安裝截圖。證據(jù)1-8擬共同證明：騰訊軟件中心、360軟件寶庫、綠軟家園、極光下載站、173下載站、天極下載、ZOL軟件下載、華軍軟件園等軟件下載平臺網(wǎng)站均提供不含任何“捆綁”的直接下載方式，二三四五公司在提供下載服務(wù)時“捆綁”其自營軟件并非行業(yè)通行做法。證據(jù)9：（2017）京民終5號民事判決書，擬證明二三四五公司將其他軟件與涉案軟件“捆綁”具有明顯的不正當(dāng)性。證據(jù)10：（2020）京方圓內(nèi)經(jīng)證字第08863號公證書（公證內(nèi)容是將相關(guān)文件下載存光盤，下載文件包括：二三四五公司2015年至2019年的年度報告、2020年一季度報告與“2345區(qū)塊鏈方案白皮書”），擬證明二三四五公司通過被訴行為不正當(dāng)獲取用戶流量和交易機會，能夠獲得巨大競爭利益。

二三四五公司對上述證據(jù)的質(zhì)證意見為：對證據(jù)1-8的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性均不認可，所有軟件下載平臺均有兩種不同的下載入口，即名為“高速下載”“安全下載”等的捆綁推廣通道，與名為“本地下載”“普通下載”等的無推廣安裝包通道，證據(jù)1-8刻意回避了各下載平臺的捆綁推廣通道，不具有完整性和客觀性。對證據(jù)9的真實性、合法性認可，對其關(guān)聯(lián)性和證明目的不認可，該證據(jù)所涉及的“百度手機助手”為強制下載模式，與本案情形完全不同，不具有可參考性。對證據(jù)10的真實性、合法性認可，對其關(guān)聯(lián)性和證明目的不認可，二三四五公司的用戶流量與涉案軟件無關(guān)，且“2345軟件大全（多特軟件大全duote.com）”已于2019年6月轉(zhuǎn)讓給他人。

本院對上述證據(jù)的認證意見為：對證據(jù)1-8的真實性、合法性予以確認，對其能否達到證明目的，將在說理部分結(jié)合全案證據(jù)進行綜合認定；證據(jù)9系用于說明類似案件中的裁判觀點，不屬于認定案件事實的證據(jù)范疇；證據(jù)10真實合法，但與本案審理無關(guān)，本院不予采信。

本院經(jīng)審理查明，原審法院查明的事實基本屬實，本院予以確認。

本院另查明：

（一）關(guān)于本案的被訴侵權(quán)行為

金山公司、獵豹公司在一審訴訟中主張：二三四五公司未經(jīng)許可在其自營網(wǎng)站提供驅(qū)動精靈軟件供用戶下載，侵害了金山公司、獵豹公司就該軟件享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；二三四五公司在提供驅(qū)動精靈軟件下載時“捆綁”其自營軟件，構(gòu)成對金山公司、獵豹公司的不正當(dāng)競爭。二審?fù)徶?，金山公司、獵豹公司對上述主張予以確認。

（二）關(guān)于涉案軟件的下載

第31284號公證書顯示，在獵豹公司經(jīng)營的驅(qū)動精靈官網(wǎng)，點擊“立即下載”下載涉案軟件，在安裝開始前的界面顯示有“使用金山毒霸和導(dǎo)航保護電腦”“優(yōu)酷免費看大片”“設(shè)置首頁為毒霸導(dǎo)航”三個選項，均默認勾選。

第17901號公證書顯示，在二三四五公司經(jīng)營的涉案網(wǎng)站下載頁面，選擇“安全下載”下載涉案軟件，在安裝過程中，安裝界面左下角顯示“推薦安裝2345套裝”選項，默認勾選；在安裝進程結(jié)束后，安裝界面顯示“安裝騰訊視頻”“設(shè)置2345網(wǎng)址導(dǎo)航為主頁”兩個選項，均默認勾選。安裝完成后，電腦桌面增加了涉案軟件和“多特軟件下載”“騰訊視頻”“2345加速瀏覽器”“2345安全衛(wèi)士”“軟件管家”的快捷方式。

二三四五公司提交的二審證據(jù)7與金山公司、獵豹公司提交的二審證據(jù)1-8顯示，各大軟件下載網(wǎng)站對涉案軟件主要提供兩種下載鏈接：一為僅下載目標(biāo)軟件的“清潔”鏈接，多被標(biāo)注為“本地下載”“普通下載”；一為將目標(biāo)軟件與其他軟件“捆綁”下載的鏈接，多被標(biāo)注為“高速下載”“安全下載”等對用戶更具吸引力的名稱。通過第二種鏈接方式下載涉案軟件時，普遍存在“捆綁”其他軟件一并下載的情形。

（三）關(guān)于涉案軟件的運行

在二審?fù)徶?，各方?dāng)事人均確認，通過二三四五公司的涉案網(wǎng)站下載安裝的驅(qū)動精靈軟件，與通過獵豹公司經(jīng)營的驅(qū)動精靈官網(wǎng)下載安裝的驅(qū)動精靈軟件，兩者的運行界面、操作、廣告鏈接等各方面均完全一致。

（四）其他有關(guān)事實

1.關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)免費軟件開發(fā)者的營利模式。在二審?fù)徶?，金山公司、獵豹公司述稱，軟件本身免費，開發(fā)者主要靠軟件運行過程中的商業(yè)廣告投放獲取經(jīng)濟利益，后期也可以通過提供增值服務(wù)獲取經(jīng)濟利益，使用軟件的用戶越多，開發(fā)者可以獲取的廣告費、增值服務(wù)費就越多。

2.關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)免費軟件下載平臺的營利模式。在二審?fù)徶?，二三四五公司述稱，軟件本身免費，免費軟件下載平臺的收入來源主要為：免費軟件的開發(fā)者為推廣軟件向平臺支付推廣費；軟件下載平臺隨著用戶增多、市場影響力擴大，可收取投放廣告費。

3.2020年9月22日，金山公司、獵豹公司向北京市朝陽區(qū)人民法院提起訴訟，指控二三四五公司經(jīng)營的軟件網(wǎng)站故意不收錄金山公司、獵豹公司的“獵豹安全瀏覽器”軟件，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。金山公司、獵豹公司提交的證據(jù)包括三份公證書及視頻截圖，內(nèi)容為“在‘2345安全衛(wèi)士——軟件管家’的‘軟件大全’板塊中以‘瀏覽器’作為關(guān)鍵詞進行搜索，搜索結(jié)果中收錄了2345瀏覽器、QQ瀏覽器、搜狗瀏覽器、360瀏覽器、谷歌瀏覽器、火狐瀏覽器、UC瀏覽器、傲游游覽器、Opera等60余款瀏覽器軟件，卻唯獨不收錄金山公司、獵豹公司經(jīng)營的‘獵豹安全瀏覽器’”，以此證明二三四五公司區(qū)別對待金山公司、獵豹公司的“獵豹安全瀏覽器”軟件，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

本院認為：本案為侵害計算機軟件著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛，因被訴侵權(quán)行為發(fā)生在2013年3月1日之后，故應(yīng)適用2013年修訂的《計算機軟件保護條例》（以下簡稱軟件保護條例）；被訴不正當(dāng)競爭行為發(fā)生在1993年12月1日之后、2018年1月1日之前，故應(yīng)適用1993年公布的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱1993年反不正當(dāng)競爭法）。

根據(jù)二三四五公司的上訴請求和理由，本案二審爭議焦點問題是：（一）二三四五公司在其自營網(wǎng)站提供涉案軟件下載的行為是否侵害了金山公司、獵豹公司就涉案軟件享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；（二）二三四五公司在提供涉案軟件下載時“捆綁”其自營軟件的行為是否構(gòu)成對金山公司、獵豹公司的不正當(dāng)競爭；（三）二三四五公司是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任以及承擔(dān)何種民事責(zé)任。

（一）二三四五公司在其自營網(wǎng)站提供涉案軟件下載的行為是否侵害了金山公司、獵豹公司就涉案軟件享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

首先，關(guān)于二三四五公司是否就涉案軟件實施了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。二三四五公司上訴稱，其僅提供信息存儲空間服務(wù)，涉案軟件系由網(wǎng)絡(luò)用戶上傳并傳播。根據(jù)本院查明的事實，從二三四五公司的涉案網(wǎng)站所下載的涉案軟件，其安裝界面被修改，并“捆綁”了二三四五公司自營或推廣的其他軟件及服務(wù)，可見二三四五公司不僅僅是提供信息存儲空間服務(wù)，在涉案軟件的傳播過程中還對涉案軟件進行了修改安裝界面、“捆綁”自營軟件等相關(guān)操作，涉案軟件的傳播是在二三四五公司的控制之下，故可以認定二三四五公司就涉案軟件實施了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

其次，關(guān)于二三四五公司的傳播行為是否侵害了金山公司、獵豹公司就涉案軟件享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。對于一般的作品來說，著作權(quán)人通過控制作品的傳播獲取經(jīng)濟利益，包括傳播前的預(yù)備行為，如“復(fù)制”“攝制”“翻譯”等，以及各種不同途徑的具體傳播行為，如“發(fā)行”“出租”“展覽”“表演”“放映”“廣播”“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”等。但是，與一般的作品不同，免費軟件著作權(quán)人的經(jīng)濟利益來源于軟件運行過程中的商業(yè)廣告投放、后期的增值服務(wù)（如將標(biāo)準(zhǔn)版的免費軟件升級為增強版的付費軟件等）等直接獲利，以及將免費軟件用戶引流至軟件著作權(quán)人其他高利潤收費軟件產(chǎn)品或服務(wù)等間接獲利。免費軟件的著作權(quán)人并非通過控制作品的傳播以獲取經(jīng)濟利益，恰恰相反，免費軟件的著作權(quán)人不僅不控制軟件的傳播，還要通過免費使用、獎勵用戶積分等各種方式努力推廣其軟件的傳播，甚至愿意付費給專門的軟件下載平臺幫助推廣其軟件，從而在吸引更多用戶的基礎(chǔ)上，獲取更多的廣告費、增值服務(wù)費等流量利益。本案中，各方當(dāng)事人均認可涉案軟件為免費軟件，結(jié)合涉案軟件《用戶使用授權(quán)協(xié)議》授權(quán)用戶“可以復(fù)制、分發(fā)和傳播無限制數(shù)量的軟件產(chǎn)品”的事實，以及金山公司、獵豹公司、二三四五公司均是免費向用戶提供涉案軟件下載的事實，可以認定涉案軟件為免費軟件。金山公司、獵豹公司主張，二三四五公司并非終端用戶，故《用戶使用授權(quán)協(xié)議》不適用于二三四五公司，二三四五公司未經(jīng)許可不得傳播涉案軟件。但實際上，《用戶使用授權(quán)協(xié)議》所具有的法律意義主要在于，金山公司、獵豹公司通過《用戶使用授權(quán)協(xié)議》這一單方法律行為向社會公眾宣示涉案軟件為免費軟件。故二三四五公司的傳播行為并非基于其符合授權(quán)協(xié)議中的終端用戶身份，而是基于涉案軟件為免費軟件這一事實。進一步地，根據(jù)本院查明的事實，通過二三四五公司的涉案網(wǎng)站下載安裝的驅(qū)動精靈軟件，與通過獵豹公司經(jīng)營的驅(qū)動精靈官網(wǎng)下載安裝的驅(qū)動精靈軟件，兩者的運行界面、操作、廣告鏈接等各方面均完全一致，可知金山公司、獵豹公司通過二三四五公司的傳播行為同樣實現(xiàn)了獲取用戶流量、在線投放廣告、收獲經(jīng)濟利益的目的。二三四五公司的傳播行為并未損害金山公司、獵豹公司就涉案軟件享有的經(jīng)濟利益。因此，二三四五公司未侵害金山公司、獵豹公司就涉案軟件享有的包括信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)在內(nèi)的各項著作財產(chǎn)性權(quán)利。

需要指出的是，二三四五公司在傳播涉案軟件時存在修改安裝界面、“捆綁”自營軟件的行為，這些行為是否會影響信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)與否的定性。本院認為，《用戶使用授權(quán)協(xié)議》中關(guān)于用戶“必須保證每一份復(fù)制、分發(fā)和傳播都必須是完整和真實的，包括所有有關(guān)本軟件產(chǎn)品的軟件、電子文檔、版權(quán)和商標(biāo)宣言，亦包括本協(xié)議”的聲明，旨在保護金山公司、獵豹公司對涉案軟件享有的署名權(quán)、修改權(quán)，這些權(quán)益內(nèi)容均獨立于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)?！队脩羰褂檬跈?quán)協(xié)議》中關(guān)于用戶“可以復(fù)制、分發(fā)和傳播無限制數(shù)量的軟件產(chǎn)品”的單方授權(quán)，表明金山公司、獵豹公司放棄了對傳播（包括信息網(wǎng)絡(luò)傳播）涉案軟件行為的控制，以尋求最大幅度的推廣，從而增加涉案軟件的用戶數(shù)，獲取流量、數(shù)據(jù)權(quán)益等互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式下的核心資源，進而獲取經(jīng)濟利益。這與免費軟件領(lǐng)域的商業(yè)運營模式相一致，也與金山公司、獵豹公司在其他案件中主張二三四五公司經(jīng)營的軟件下載平臺未收錄“獵豹安全瀏覽器”軟件構(gòu)成不正當(dāng)競爭所體現(xiàn)的利益訴求相一致。二三四五公司雖然在傳播涉案軟件的過程中存在修改安裝界面、“捆綁”自營軟件的行為，但這些行為并未影響涉案軟件的傳播與運行，并未影響金山公司、獵豹公司基于新傳播的涉案軟件獲取新的用戶流量、收獲更多經(jīng)濟利益，故不影響“二三四五公司的傳播行為不侵害金山公司、獵豹公司就涉案軟件享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的定性。同時，根據(jù)軟件保護條例第八條第一款第三項的規(guī)定，軟件著作權(quán)人所享有的修改權(quán)為，對軟件進行增補、刪節(jié)，或者改變指令、語句順序的權(quán)利。這里所指的增補、刪節(jié)或者改變指令、語句順序，是為了增強軟件功能、改善軟件性能或適應(yīng)某種應(yīng)用環(huán)境的需要而對軟件進行的修改。由于免費軟件下載平臺“捆綁”其自營軟件的行為對下載目標(biāo)軟件的后續(xù)正常使用、功能無任何影響，故不屬于軟件保護條例所界定的“修改”行為，未落入“修改權(quán)”的保護范圍。但是，二三四五公司在傳播涉案軟件時修改安裝界面、“捆綁”自營軟件的行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，是否侵害了金山公司、獵豹公司的其他法益，本院將在第二個焦點問題予以展開分析。

綜上，二三四五公司在其自營網(wǎng)站提供涉案軟件下載的行為未侵害金山公司、獵豹公司就涉案軟件享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，二三四五公司該項上訴理由成立，原審法院的相關(guān)認定有誤，本院予以糾正。

（二）二三四五公司在提供涉案軟件下載時“捆綁”其自營軟件的行為是否構(gòu)成對金山公司、獵豹公司的不正當(dāng)競爭

1993年反不正當(dāng)競爭法第二條第一款、第二款規(guī)定：“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為?！痹摋l規(guī)定為市場經(jīng)營者的行為界定了基本原則，并從總體上指出了不正當(dāng)競爭行為的兩種情形，即損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，與擾亂社會經(jīng)濟秩序。對于損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為，該法第二十條規(guī)定，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。對于擾亂社會經(jīng)濟秩序的不正當(dāng)競爭行為，該法第二十一條至第二十七條以及第三十條規(guī)定，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任或刑事責(zé)任。

本案中，與二三四五公司“捆綁”自營軟件相關(guān)的行為包括：（1）修改安裝界面，即將原界面中大號顯示的“驅(qū)動精靈”字樣與驅(qū)動精靈官網(wǎng)的網(wǎng)址“DriverGenius.com”移除，替換為帶有“2345軟件大全帶給你不一樣的下載感受www.duote.com”字樣的界面；（2）移除金山公司、獵豹公司原來“捆綁”的“使用金山毒霸和導(dǎo)航保護電腦”“優(yōu)酷免費看大片”“設(shè)置首頁為毒霸導(dǎo)航”的軟件安裝及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)選項，替換為“捆綁”二三四五公司自營的軟件安裝與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)選項；（3）二三四五公司在“捆綁”時將相關(guān)選項均設(shè)置為默認勾選狀態(tài)，相關(guān)內(nèi)容的字號小于界面中其他提示信息的字號。對二三四五公司的上述行為，可根據(jù)1993年反不正當(dāng)競爭法的上述規(guī)定以及其他法律規(guī)章的相關(guān)規(guī)定分別予以評價。

1.關(guān)于二三四五公司的上述第一種行為。作為免費軟件下載平臺的經(jīng)營者，二三四五公司在向網(wǎng)絡(luò)終端用戶提供軟件下載服務(wù)時，應(yīng)有權(quán)利以適當(dāng)?shù)姆绞奖砻髟撓螺d服務(wù)的來源。但是，二三四五公司在提示、標(biāo)識其下載服務(wù)來源時，應(yīng)采取適當(dāng)?shù)姆绞剑坏脫p害其他市場主體或者消費者的利益。本案中，二三四五公司通過“2345軟件大全帶給你不一樣的下載感受www.duote.com”向終端用戶表明下載服務(wù)的來源，雖有廣告宣傳成分，但未誤導(dǎo)終端用戶認為所下載的涉案軟件為二三四五公司所開發(fā)，該提示、標(biāo)識行為本身并無不當(dāng)。但是，二三四五公司將原界面中驅(qū)動精靈官網(wǎng)的網(wǎng)址“DriverGenius.com”移除，損害了金山公司、獵豹公司的利益。無論是免費軟件開發(fā)者的營利模式，還是免費軟件下載平臺的營利模式，都與網(wǎng)絡(luò)用戶的“注意力”“流量”密不可分，二三四五公司的移除行為，使得原本在涉案軟件下載安裝過程中可以為驅(qū)動精靈官網(wǎng)“DriverGenius.com”帶來更多“注意力”和“流量”的機會被剝奪。因此，二三四五公司在“捆綁”自營軟件過程中的上述第一種行為，損害了金山公司、獵豹公司的利益，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

2.關(guān)于二三四五公司的上述第二種行為，即移除原“捆綁”，替換為新“捆綁”的行為。首先，關(guān)于免費軟件下載平臺是否可以在提供免費軟件下載服務(wù)時“捆綁”自營軟件。（1）從相關(guān)規(guī)定來看，自2012年3月15日起施行的《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定》是認定互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)市場主體是否遵守法律和商業(yè)道德、是否遵循誠實信用等基本原則的部門規(guī)章。該規(guī)章第八條第二款第一項規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者不得欺騙、誤導(dǎo)或者強迫用戶下載、安裝、運行、升級、卸載軟件；第九條規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)終端軟件捆綁其他軟件的，應(yīng)當(dāng)以顯著的方式提示用戶，由用戶主動選擇是否安裝或者使用，并提供獨立的卸載或者關(guān)閉方式，不得附加不合理條件?；谏鲜鲆?guī)定，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者可以實施軟件“捆綁”行為，但不得損害消費者利益和其他市場主體利益。（2）從增進消費者福祉、鼓勵公平競爭的角度出發(fā)，免費軟件下載平臺可以在提供免費軟件下載服務(wù)時“捆綁”自營軟件。首先，在傳播免費軟件的能力與效率方面，專業(yè)的軟件下載平臺具有網(wǎng)絡(luò)終端用戶不可比擬的優(yōu)勢，而迅速、廣泛的傳播既可以增進消費者的福祉，又可以為免費軟件開發(fā)者帶來大量的“流量”經(jīng)濟利益。但是，免費軟件下載平臺為了給網(wǎng)絡(luò)用戶提供優(yōu)質(zhì)、方便、快捷、安全的軟件下載服務(wù)，無疑需要在甄別、收集、整合軟件資源以及提供、維護專業(yè)服務(wù)器等方面付出大量成本。為了形成免費軟件開發(fā)者、免費軟件下載平臺、消費者各方“共贏”的良好市場生態(tài)，應(yīng)允許軟件下載平臺開拓各種適當(dāng)?shù)耐緩?，包括在提供下載服務(wù)的同時“捆綁”其自營軟件，以獲取網(wǎng)絡(luò)用戶的“注意力”“流量”等經(jīng)濟利益。其次，二三四五公司在提供下載服務(wù)并“捆綁”其自營軟件和服務(wù)選項的同時，移除了金山公司、獵豹公司的相關(guān)“捆綁”，這一行為無疑剝奪了金山公司、獵豹公司在涉案軟件下載安裝過程中獲取更多網(wǎng)絡(luò)用戶“注意力”和“流量”的機會，損害了金山公司、獵豹公司的利益，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。綜上，二三四五公司移除金山公司、獵豹公司原來“捆綁”的軟件及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)選項，替換為“捆綁”其自營的軟件與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)選項，損害了金山公司、獵豹公司的利益，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

3.關(guān)于二三四五公司的上述第三種行為，即二三四五公司在“捆綁”時將相關(guān)選項均設(shè)置為默認勾選狀態(tài)，相關(guān)內(nèi)容的字號小于界面中其他提示信息的字號。由于該行為只涉及終端用戶消費者的知情權(quán)、自主選擇權(quán)等利益，不涉及金山公司、獵豹公司的利益，故不構(gòu)成對金山公司、獵豹公司的不正當(dāng)競爭，不屬于1993年反不正當(dāng)競爭法第二條第二款規(guī)定的“損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益”的不正當(dāng)競爭行為。至于該行為是否屬于1993年反不正當(dāng)競爭法第二條第二款規(guī)定的“擾亂社會經(jīng)濟秩序”的不正當(dāng)競爭行為，是否符合《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，是否存在欺騙、誤導(dǎo)或者強迫用戶的情形，是否尊重了用戶的知情權(quán)、自主選擇權(quán)等，以及二三四五公司是否應(yīng)承擔(dān)公法上的法律責(zé)任，均不屬于本案的審理范圍。

綜上所述，二三四五公司在提供涉案軟件下載服務(wù)時移除驅(qū)動精靈官網(wǎng)網(wǎng)址“DriverGenius.com”，以及移除金山公司、獵豹公司原來“捆綁”的軟件安裝及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)選項，替換為“捆綁”二三四五公司自營的軟件安裝與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)選項，損害了金山公司、獵豹公司的經(jīng)濟利益，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

（三）二三四五公司是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任以及何種民事責(zé)任

基于以上分析，二三四五公司應(yīng)就其提供涉案軟件下載服務(wù)時替換“捆綁”自營軟件及服務(wù)等相關(guān)行為，向金山公司、獵豹公司承擔(dān)不正當(dāng)競爭的民事責(zé)任。

金山公司、獵豹公司原審訴請二三四五公司承擔(dān)賠禮道歉、消除影響、賠償損失、支付合理費用等民事責(zé)任；原審法院判決二三四五公司承擔(dān)消除影響、賠償損失、支付合理費用的民事責(zé)任。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用

關(guān)于消除影響。根據(jù)本院的認定，二三四五公司在提供涉案軟件下載服務(wù)時的相關(guān)不正當(dāng)競爭行為，包括二三四五公司移除驅(qū)動精靈官網(wǎng)網(wǎng)址“DriverGenius.com”，以及移除金山公司、獵豹公司原來“捆綁”的軟件安裝及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)選項，替換為“捆綁”二三四五公司自營的軟件安裝與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)選項。這些行為雖然剝奪了金山公司、獵豹公司在涉案軟件下載安裝過程中獲取更多網(wǎng)絡(luò)用戶“注意力”和“流量”的機會，損害了金山公司、獵豹公司的經(jīng)濟利益，但是并未對金山公司、獵豹公司的商譽造成不良影響，亦未對涉案軟件的美譽度造成不良影響，并且，替換后安裝界面上的廣告信息“2345軟件大全帶給你不一樣的下載感受www.duote.com”明確告知消費者，二三四五公司為下載服務(wù)的提供者，而非涉案軟件的著作權(quán)人，亦不存在造成消費者混淆誤認的情形，因此，二三四五公司無需承擔(dān)消除影響的民事責(zé)任，其相關(guān)上訴理由成立，原審法院的相關(guān)處理不當(dāng)，本院予以糾正。

關(guān)于賠償損失。首先，鑒于二三四五公司未侵害金山公司、獵豹公司就涉案軟件享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，故原審法院關(guān)于二三四五公司應(yīng)就其侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為賠償金山公司、獵豹公司20萬元的處理不當(dāng)，本院予以糾正。其次，關(guān)于二三四五公司就其不正當(dāng)競爭行為應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。1993年反不正當(dāng)競爭法第二十條第一款規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤；并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費用?！痹瓕彿ㄔ焊鶕?jù)該條規(guī)定，綜合考慮涉案軟件為知名熱門軟件，二三四五公司的涉案下載網(wǎng)站規(guī)模較大、行業(yè)排名居前，以及從該網(wǎng)站下載涉案軟件的數(shù)量較多等因素，酌情確定二三四五公司賠償金山公司、獵豹公司經(jīng)濟損失20萬元。原審法院就此所確定的損害賠償數(shù)額并無不當(dāng)，本院予以確認。

關(guān)于合理支出。原審法院根據(jù)金山公司、獵豹公司提交的相關(guān)票據(jù)，確定二三四五公司賠償金山公司、獵豹公司合理支出10萬元，亦無不當(dāng)，本院予以確認。

綜上所述，二三四五公司的上訴請求部分成立。本院依照《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（1993年公布）第二條第一款、第二款，《計算機軟件保護條例》第八條第一款第三項、第七項，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十七條第一款第二項之規(guī)定，判決如下：

一、維持北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民初896號民事判決第二項；

二、撤銷北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民初896號民事判決第三項、第四項；

三、變更北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民初896號民事判決第一項為：上海二三四五網(wǎng)絡(luò)科技有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償北京金山安全軟件有限公司、北京獵豹移動科技有限公司經(jīng)濟損失20萬元；

四、駁回北京金山安全軟件有限公司、北京獵豹移動科技有限公司的其他訴訟請求；

五、駁回上海二三四五網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的其他上訴請求。

如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百六十條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

一審案件受理費14700元，由北京金山安全軟件有限公司、北京獵豹移動科技有限公司負擔(dān)4700元，由上海二三四五網(wǎng)絡(luò)科技有限公司負擔(dān)10000元；二審案件受理費8800元，由上海二三四五網(wǎng)絡(luò)科技有限公司負擔(dān)4400元，由北京金山安全軟件有限公司、北京獵豹移動科技有限公司負擔(dān)4400元。

本判決為終審判決。

審判長何鵬

審判員梁曉征

審判員歐宏偉

二〇二二年四月十九日

法官助理羅浪

書記員王茜

（原標(biāo)題：軟件下載平臺傳播免費軟件的侵權(quán)認定）

來源：最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭

編輯：IPRdaily趙甄校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：最高法談 | 軟件下載平臺傳播免費軟件的侵權(quán)認定（點擊標(biāo)題查看原文）

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最高法談 | 軟件下載平臺傳播免費軟件的侵權(quán)認定 ?