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“對明顯具有不良影響的商標(biāo)，商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)還是應(yīng)當(dāng)盡到審慎義務(wù)，提示委托人申請這類商標(biāo)可能導(dǎo)致駁回并禁止使用的后果?！?/strong>

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：趙玲中國貿(mào)促會專利商標(biāo)事務(wù)所

近日，福建省高級人民法院在審結(jié)的上訴人廈門和美泉飲水設(shè)備有限公司(原名：廈門安吉爾水精靈飲水設(shè)備有限公司)、廈門海納百川網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、王某某、廈門興浚知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)有限公司與被上訴人艾默生電氣公司不正當(dāng)競爭糾紛一案[1]中認(rèn)定：興浚公司作為專業(yè)的商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，從事商標(biāo)代理業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，遵守法律、行政法規(guī)，對于接受委托申請注冊的商標(biāo)應(yīng)盡到積極的審查注意義務(wù)，對于可能存在不得注冊情形的，應(yīng)當(dāng)明確告知委托人。

那么，商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)在從事代理業(yè)務(wù)的過程中，對委托人的委托事項(xiàng)是否負(fù)有合理注意及告知的義務(wù)？對哪些委托事項(xiàng)具有合理注意和告知義務(wù)？判斷商標(biāo)的可注冊性是否代理機(jī)構(gòu)的法定義務(wù)？如何判斷商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)是否具備判斷的能力？顯然，對于目前數(shù)量龐大的商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)而言，如何合法合規(guī)地開展商標(biāo)代理業(yè)務(wù)，已經(jīng)成為迫切需要探討的課題。

一、商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)及其從事商標(biāo)代理業(yè)務(wù)行為規(guī)范的相關(guān)規(guī)定

（一）商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)及代理人員從業(yè)資質(zhì)

《商標(biāo)法實(shí)施條例》第八十三條規(guī)定：商標(biāo)法所稱商標(biāo)代理，是指接受委托人的委托，以委托人的名義辦理商標(biāo)注冊申請、商標(biāo)評審或者其他商標(biāo)事宜。因此，商標(biāo)代理活動中委托人及代理機(jī)構(gòu)之間本質(zhì)上是委托關(guān)系，實(shí)踐中，雙方就商標(biāo)代理服務(wù)簽訂委托合同，約定雙方的權(quán)利義務(wù)。

同法第八十四條規(guī)定：商標(biāo)法所稱商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，包括經(jīng)工商行政管理部門登記從事商標(biāo)代理業(yè)務(wù)的服務(wù)機(jī)構(gòu)和從事商標(biāo)代理業(yè)務(wù)的律師事務(wù)所。需要注意的是，2003年國務(wù)院取消“商標(biāo)代理組織審批”和“商標(biāo)代理人資格核準(zhǔn)”兩項(xiàng)行政審批之后，原國家工商行政管理總局商標(biāo)局就不再舉辦“全國商標(biāo)代理人資格考試”。商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)從事商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會主管的商標(biāo)事宜代理業(yè)務(wù)的，只需按照相關(guān)規(guī)定向商標(biāo)局備案，并無人員從業(yè)資質(zhì)的要求。律師事務(wù)所中從事商標(biāo)代理業(yè)務(wù)的人員也不并要求是經(jīng)過國家法律職業(yè)資格考試的法律工作人員。

（二）商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)從事代理業(yè)務(wù)的相關(guān)規(guī)定

現(xiàn)行《商標(biāo)法》第十九條的規(guī)定，商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，遵守法律、行政法規(guī)，按照被代理人的委托辦理商標(biāo)注冊申請或者其他商標(biāo)事宜。委托人申請注冊的商標(biāo)可能存在本法規(guī)定不得注冊情形的，商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)明確告知委托人。商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)知道或者應(yīng)當(dāng)知道委托人申請注冊的商標(biāo)屬于本法第四條、第十五條和第三十二條規(guī)定情形的，不得接受其委托。

現(xiàn)行《商標(biāo)法實(shí)施條例》第九章也專門就商標(biāo)代理、商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)、商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)從業(yè)人員等進(jìn)行了定義和規(guī)范，以及對違反條例相關(guān)規(guī)定的代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行處罰的相關(guān)規(guī)則，例如“工商行政管理部門應(yīng)當(dāng)建立商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)信用檔案。商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)違反商標(biāo)法或者本條例規(guī)定的，由商標(biāo)局或者商標(biāo)評審委員會予以公開通報，并記入其信用檔案?！辈畏N行為屬于商標(biāo)法第六十八條第一款第二項(xiàng)規(guī)定的以其他不正當(dāng)手段擾亂商標(biāo)代理市場秩序的行為進(jìn)行了具體規(guī)定，以及相應(yīng)的處罰措施。

因此，根據(jù)《商標(biāo)法》及其《實(shí)施條例》，以及原國家工商行政管理總局于2010年7月12日頒布的現(xiàn)已失效的《商標(biāo)代理管理辦法》相關(guān)規(guī)定，商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)從事商標(biāo)代理業(yè)務(wù)必須遵守誠實(shí)信用原則，遵守法律、行政法規(guī)。委托人申請注冊的商標(biāo)可能存在本法規(guī)定不得注冊情形的，商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)明確告知委托人。但是，商標(biāo)是否構(gòu)成商標(biāo)法規(guī)定不得注冊情形，是經(jīng)過商標(biāo)局依法審理之后進(jìn)行認(rèn)定的法律事實(shí)和結(jié)論。作為商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，在接受委托提交申請前，是否對商標(biāo)的可注冊性負(fù)有預(yù)先審核的義務(wù)？針對可能有害于社會主義道德風(fēng)尚和其他不良影響的商標(biāo)，商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)作為具備商標(biāo)法律知識和素養(yǎng)的專業(yè)機(jī)構(gòu)，有協(xié)助商標(biāo)授權(quán)確權(quán)審查機(jī)關(guān)維護(hù)良好的商標(biāo)注冊管理秩序，弘揚(yáng)社會主義道德風(fēng)尚，推動商標(biāo)注冊和保護(hù)良性發(fā)展的責(zé)任和義務(wù)。但是，具有不良影響的商標(biāo)情況較為復(fù)雜多樣，商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)是否具備預(yù)判這些商標(biāo)的能力呢？如何界定商標(biāo)機(jī)構(gòu)的審核義務(wù)的邊界？商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)應(yīng)被賦予何種程度的審核義務(wù)，才符合行業(yè)現(xiàn)狀，從而既加強(qiáng)商標(biāo)代理行業(yè)的監(jiān)管，增強(qiáng)代理人職業(yè)素養(yǎng)，促進(jìn)商標(biāo)代理行業(yè)健康發(fā)展，又能起到規(guī)范商標(biāo)注冊申請行為，減少不良影響商標(biāo)申請之目的？這需要對具有不良影響商標(biāo)及其具體情形進(jìn)行分析探討，以期找到一個可能且可行的義務(wù)范圍邊界。

二、具有不良影響商標(biāo)及商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的審核義務(wù)

（一）《商標(biāo)法》中有關(guān)具有不良影響商標(biāo)的規(guī)定

現(xiàn)行《商標(biāo)法》第十條第一款第八項(xiàng)規(guī)定：有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》對該條款中的“其他不良影響”進(jìn)行了解釋[2]。

2021版《商標(biāo)審查審理指南》中將“社會主義道德風(fēng)尚”解釋為我國公眾共同生活及其行為的準(zhǔn)則、規(guī)范以及在一定時期內(nèi)社會上流行的良好風(fēng)氣和習(xí)慣?！捌渌涣加绊憽笔侵赋擞泻τ谏鐣髁x道德風(fēng)尚之外的情況，一般是指標(biāo)志的文字、圖形或者其他構(gòu)成要素具有貶損含義，或者該標(biāo)志本身雖無貶損含義，但由該申請人注冊使用，易對我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面的影響?！吨改稀愤€具體列出了具有政治上不良影響及對我國經(jīng)濟(jì)、文化、民族、宗教、社會易產(chǎn)生消極、負(fù)面影響，損害公共利益，擾亂公共秩序的共兩大類、20小類認(rèn)定為具有不良影響的情形，與2005年12月頒布的《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》中列舉了“具有其他不良影響”之情形相比較，規(guī)定得更為細(xì)致具體，還特別增加了“與我國突發(fā)公共事件特有詞匯相同或者相近，擾亂公共秩序的”、“與我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會發(fā)展關(guān)系密切的國家重大工程、重大科技項(xiàng)目名稱相同或者近似，由該申請人注冊使用易對我國社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生混淆、負(fù)面影響的”、“與我國烈士姓名相同或者含有烈士姓名，容易使公眾將其與烈士姓名產(chǎn)生聯(lián)想的”等原審查審理標(biāo)準(zhǔn)中并未涉及的內(nèi)容。

據(jù)統(tǒng)計，在2019年至2021年期間，國家知識產(chǎn)權(quán)局認(rèn)定構(gòu)成《商標(biāo)法》第十條禁止使用商標(biāo)的情形而做出的全部駁回復(fù)審決定中，涉及第八項(xiàng)不良影響的復(fù)審決定占比分別為26.68%，32.19%及35%，呈逐年上升態(tài)勢，具體如下表所示：

（上述數(shù)據(jù)來自“摩知輪”評審案例檢索）

盡管原《商標(biāo)審查審理標(biāo)準(zhǔn)》和最新《商標(biāo)審查審理指南》（下稱《指南》）中對構(gòu)成不良影響商標(biāo)的情形有詳細(xì)的分類舉例說明，鑒于現(xiàn)實(shí)生活的復(fù)雜性，《指南》也不可能窮盡所有情形，將所有違背社會公序良俗的情形逐一列舉。實(shí)踐中，還是有許多情況需要在個案中進(jìn)行具體分析和判斷。而判斷是否構(gòu)成“其他不良影響”所要考慮的因素亦是多樣的，往往需要綜合考慮社會背景、政治背景、歷史背景、文化傳統(tǒng)、民族風(fēng)俗、宗教政策等多重因素，同時結(jié)合商標(biāo)的構(gòu)成及其指定使用商品或服務(wù)的內(nèi)容，具體進(jìn)行判斷。

（二）針對不同類型的不良影響商標(biāo)的審核義務(wù)

1、《指南》中已經(jīng)具體化和類型化的具有不良影響的商標(biāo)

《指南》中列舉了三大類共20項(xiàng)具體構(gòu)成《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)有害于社會主義道德風(fēng)尚和具有其他不良影響商標(biāo)的情形。

首先，有七種是規(guī)定得十分具體的情形，即：與我國黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人姓名相同或者近似的；與公眾知曉的其他國家、地區(qū)或者政治性國際組織領(lǐng)導(dǎo)人姓名相同或者近似的；由具有政治意義的數(shù)字等構(gòu)成的；由具有政治意義的事件、地點(diǎn)名稱等構(gòu)成的；與恐怖主義組織、邪教組織、黑社會組織或黑社會性質(zhì)的組織名稱或者其領(lǐng)導(dǎo)人物姓名相同或者近似的；與各國法定貨幣圖案、名稱或者標(biāo)記相同或者近似的；與我國各黨派、政府機(jī)構(gòu)、社會團(tuán)體等單位或者組織的名稱、標(biāo)志相同或者近似的。

其次，還有八種情形雖然也有具體內(nèi)容，但是增加了類似“易使公眾與之產(chǎn)生聯(lián)想的”、“有害于我國經(jīng)濟(jì)、社會公共利益的”等認(rèn)定條件，需要進(jìn)行法律判斷，即：與黨的重要理論成就、科學(xué)論斷、政治論述等相同、近似、或與國家戰(zhàn)略、國家政策、黨和國家重要會議等相同、近似，易使公眾與之產(chǎn)生聯(lián)想的；與我國整體發(fā)展戰(zhàn)略關(guān)系密切的國家級新區(qū)或國家級重點(diǎn)開發(fā)區(qū)域名稱（含規(guī)范簡稱）等相同或者近似，有害于我國經(jīng)濟(jì)、社會公共利益的；標(biāo)志中含有不規(guī)范漢字或系對成語的不規(guī)范使用，容易誤導(dǎo)公眾特別是未成年人認(rèn)知的；與我國黨政機(jī)關(guān)、軍隊(duì)、警察等職務(wù)、職級、職銜名稱相同的，易與上述特定主體產(chǎn)生聯(lián)系，引起混淆或誤導(dǎo)，損害公共利益、擾亂公共秩序的；與我國突發(fā)公共事件特有詞匯相同或者近似，擾亂公共秩序的；與我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會發(fā)展關(guān)系密切的國家重大工程、重大科技項(xiàng)目名稱相同或者近似，由該申請人注冊使用易對我國社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生混淆、負(fù)面影響的；與我國烈士姓名相同或者含有烈士姓名，容易使公眾將其與烈士姓名產(chǎn)生聯(lián)想的；與政治、經(jīng)濟(jì)、文化、民族、宗教等公眾人物的姓名相同或者近似，足以對我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、民族、宗教等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響的。

再次，另有五種則是更為上位和抽象的表述，即：有害于社會主義道德風(fēng)尚；有損國家主權(quán)、尊嚴(yán)、形象或者危害國家安全、破壞國家統(tǒng)一的；有害于民族、種族尊嚴(yán)或者感情的；有害于宗教信仰、宗教感情或者民間信仰的；其他對我國經(jīng)濟(jì)、文化、民族、宗教、社會公共利益和公共秩序易產(chǎn)生不良影響的。

因此，相對而言，如果涉及上述具體列出的七種情形的不良影響商標(biāo)的認(rèn)定，更為明確，不易產(chǎn)生分歧。要求商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)接受委托時對這七種類型的不良影響商標(biāo)做出預(yù)判，并善意提醒委托人，具有一定的可操作性。而對于附加了判斷條件，或者用更上位抽象概念表述的其他不良影響情形，要求代理機(jī)構(gòu)承擔(dān)預(yù)審義務(wù)，并對其代理可能構(gòu)成不良影響商標(biāo)的行為承擔(dān)一定的法律責(zé)任，則似有不妥，甚至可能超出了商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的能力范圍。

2、從實(shí)踐案例看商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)預(yù)審核義務(wù)的邊界

在上海知識產(chǎn)權(quán)法院審結(jié)的尊信公司與典歐公司商標(biāo)代理合同糾紛上訴案[3]中，被告上海典歐實(shí)業(yè)有限公司（以下簡稱典歐公司）與尊信科技服務(wù)（集團(tuán)）有限責(zé)任公司（以下簡稱尊信公司）簽訂《委托代理協(xié)議書》，由典歐公司委托尊信公司代理申請商標(biāo)共15件，其中包括“及弟狀元”，“萬飾大吉”，“一路一燈”等商標(biāo)，商標(biāo)局駁回上述商標(biāo)申請的理由如下：1. “及弟狀元” 是對成語“及第狀元”的不規(guī)范使用，容易混淆公眾特別是中小學(xué)生對成語中特定詞匯的認(rèn)知，易產(chǎn)生不良的社會影響。2.“萬飾大吉”商標(biāo)，商標(biāo)局駁回上述商標(biāo)申請的理由如下：“萬飾大吉”與成語“萬事大吉”讀音相同，字形近似，是對成語的不規(guī)范使用，作為商標(biāo)使用在指定服務(wù)上，容易混淆公眾特別是中小學(xué)生對成語中特定詞匯的認(rèn)知，易產(chǎn)生不良的社會影響。3.“一路一燈”商標(biāo)與在先注冊商標(biāo)“一路綠燈”“一路一帶亞非拉戰(zhàn)略研究中心”近似，且用于所報商品上，易產(chǎn)生不良社會影響。

關(guān)于本案的焦點(diǎn)問題，即尊信公司在履約過程中是否存在違反法定義務(wù)的情形，即對于涉案申請的部分商標(biāo)未通過商標(biāo)局審查的結(jié)果，尊信公司在履約過程中是否存在違反《商標(biāo)法》規(guī)定的有關(guān)代理機(jī)構(gòu)從事商標(biāo)代理業(yè)務(wù)行為規(guī)范的行為。法院經(jīng)審理最終并未支持典歐公司的訴求，認(rèn)為：關(guān)于涉案被駁回申請商標(biāo)本身的內(nèi)容及駁回申請的具體理由。如前所述，商標(biāo)是否具有“其他不良影響”的判斷具有高度的不可預(yù)判性，但如果任何一個理性人基于最基本的道德價值判斷，即可認(rèn)為申請商標(biāo)明顯具有不良影響的，則應(yīng)視為商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)知道，且有義務(wù)告知委托人相應(yīng)的法律風(fēng)險。本案中，商標(biāo)局認(rèn)為涉案“及弟狀元”“萬飾大吉”兩件文字商標(biāo)具有不良影響的理由是其容易混淆人們特別是中小學(xué)生對成語中特定詞匯的認(rèn)知，而對于“一路一燈”商標(biāo)具有不良社會影響則未說明具體理由。從上述商標(biāo)本身內(nèi)容來看，基于理性人最基本的價值判斷，尚不能足以顯示該些商標(biāo)具有明顯的不良社會影響，責(zé)以尊信公司就上述商標(biāo)作出具有“其他不良影響”的預(yù)判，且應(yīng)承擔(dān)不利的法律后果，過于苛刻，超出其能力范圍，不僅對于尊信公司而言不盡合理，也不利于整個商標(biāo)代理行業(yè)的健康發(fā)展。

筆者認(rèn)為上述案例中法院的觀點(diǎn)客觀公允。商標(biāo)是否具有“其他不良影響”的判斷具有高度的不可預(yù)判性，通常情況下，如果看到一件商標(biāo)，大多數(shù)人可以形成統(tǒng)一的認(rèn)知，認(rèn)為其具有不良影響的，可以認(rèn)為該商標(biāo)明顯具有不良影響，則應(yīng)視為商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)知道，且有義務(wù)告知委托人相應(yīng)的法律風(fēng)險。否之則不能認(rèn)定該商標(biāo)明顯具有不良影響，而商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)也不是理所應(yīng)當(dāng)可以預(yù)判到該商標(biāo)可能會因?yàn)檫`反商標(biāo)法第十條第一款第8項(xiàng)的規(guī)定予以駁回?？紤]到《指南》也不可能窮盡所有不良影響的情形，代理機(jī)構(gòu)也需要從審查實(shí)踐中了解和把握商標(biāo)申請審查的官方標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐中，如果官方駁回通知書或者駁回復(fù)審決定中未對訴爭商標(biāo)違反《商標(biāo)法》第十條一款第8項(xiàng)的具體原因和理由進(jìn)行說明和論述，商標(biāo)代理人便無法從裁文中了解駁回理由，準(zhǔn)確把握官方審查標(biāo)準(zhǔn)。

綜上，由于具有不良影響的商標(biāo)在實(shí)踐中可能涉及的情況比較復(fù)雜多樣，不同的判斷主體基于其自身的背景、經(jīng)歷、宗教信仰等會對商標(biāo)的含義及其可能導(dǎo)致的不良影響形成不同的認(rèn)知，而《指南》中對具有不良影響的商標(biāo)的判定條件也不是完全確定的，很多具體類型的不良影響商標(biāo)需要加入其他認(rèn)定條件，實(shí)踐中要求商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)對其代理的所有商標(biāo)可能具有不良影響進(jìn)行預(yù)判并對其預(yù)判的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，操作中確實(shí)有較大難度。

但是，對明顯具有不良影響的商標(biāo)，商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)還是應(yīng)當(dāng)盡到審慎義務(wù)，提示委托人申請這類商標(biāo)可能導(dǎo)致駁回并禁止使用的后果。代理明顯存在不良社會影響的商標(biāo)申請，對商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)自身的專業(yè)聲譽(yù)必將帶來難以彌補(bǔ)的長期損害。因此，即便是從避免從業(yè)風(fēng)險謀求長期發(fā)展的角度，商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)在接受委托時應(yīng)當(dāng)盡到審慎義務(wù)。參照《商標(biāo)法》第十九條第二款規(guī)定之精神，對于委托人申請注冊的商標(biāo)明顯存在不良社會影響之情形，不僅應(yīng)盡到對委托人的告知義務(wù)還應(yīng)當(dāng)拒絕予以代理。商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)作為中國知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)的重要參與者，有促進(jìn)商標(biāo)代理行業(yè)健康發(fā)展，弘揚(yáng)社會主義道德風(fēng)尚，發(fā)揮正能量的義務(wù)，對明顯具有不良影響的商標(biāo)，亦應(yīng)當(dāng)有說不的勇氣，堅決抵制。

注釋：

[1]參見（2021）閔民終1129號民事判決書。

[2]《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第五條規(guī)定：商標(biāo)標(biāo)志或者其構(gòu)成要素可能對我國社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響的，人民法院可以認(rèn)定其屬于商標(biāo)法第十條第一款第（八）項(xiàng)規(guī)定的“其他不良影響”。將政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等領(lǐng)域公眾人物姓名等申請注冊為商標(biāo)，屬于前款所指的“其他不良影響”。

[3]參見（2020）滬73民終68號民事判決書

（原標(biāo)題：探析商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)對可能具有不良影響商標(biāo)申請應(yīng)盡的審慎義務(wù)）

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：趙玲中國貿(mào)促會專利商標(biāo)事務(wù)所

編輯：IPRdaily趙甄校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：探析商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)對可能具有不良影響商標(biāo)申請應(yīng)盡的審慎義務(wù)（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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