《IP洞察》：范吳斌｜從NFT侵權(quán)第一案看交易平臺(tái)知識產(chǎn)權(quán)合規(guī)建設(shè)

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“本文筆者結(jié)合NFT侵權(quán)第一案的判決書，梳理下NFT作品交易商業(yè)模式下存在的知識產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險(xiǎn)，以及交易平臺(tái)應(yīng)當(dāng)注意的合規(guī)建設(shè)?！?br/>

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：范吳斌

2022年4月20日，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院依法公開開庭審理原告奇策公司與被告某科技公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛一案，并當(dāng)庭宣判，判決被告立即刪除涉案平臺(tái)上發(fā)布的“胖虎打疫苗” NFT作品 ，同時(shí)賠償奇策公司經(jīng)濟(jì)損失及合理費(fèi)用合計(jì)4000元。

本案被法律界人士稱為NFT侵權(quán)第一案，是針對NFT數(shù)字作品交易這種新型商業(yè)模式在法律層面的一次定性與探索，厘清了NFT交易平臺(tái)的注意義務(wù)、法律責(zé)任，進(jìn)而明確了侵權(quán)行為的性質(zhì)以及停止侵權(quán)的范圍等疑難復(fù)雜問題，具有極強(qiáng)的指導(dǎo)意義與借鑒意義。本文筆者結(jié)合NFT侵權(quán)第一案的判決書，梳理下NFT作品交易商業(yè)模式下存在的知識產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險(xiǎn)，以及交易平臺(tái)應(yīng)當(dāng)注意的合規(guī)建設(shè)。

01  什么是NFT

想要了解NFT侵權(quán)，需要先了解什么是NFT。NFT的底層技術(shù)是區(qū)塊鏈，提到區(qū)塊鏈，大家馬上就能夠想到風(fēng)靡一時(shí)的比特幣。誠然，以比特幣為代表的加密貨幣是區(qū)塊鏈技術(shù)的重要應(yīng)用場景，而另一個(gè)重要應(yīng)用場景就是我們今天要談到的NFT。

NFT(Non-Fungible Token)全名叫非同質(zhì)化通證，或者叫非同質(zhì)化代幣。與之相對應(yīng)的就是同質(zhì)化通證。所謂同質(zhì)化通證就是通證之間互相沒有區(qū)別，可以任意互換，價(jià)值相等。比特幣就是典型的同質(zhì)化通證，你手中的1比特幣和我手中的1比特幣并沒有區(qū)別，同理，你持有的1元人民幣和我持有的1元人民幣亦可以任意互換，價(jià)值相等。相反，非同質(zhì)化通證NFT則具有不可分割，不可替代和獨(dú)一無二的特性。舉個(gè)例子，當(dāng)我的1元人民幣上擁有歌星黃家駒的簽名時(shí)，那我手中的這1元錢就變成了非同質(zhì)化通證。此時(shí)，我手里的1元錢不再等于10個(gè)1角錢，具備了不可分割性；也不會(huì)用帶有簽名的1元錢去換普通的1元錢，具備了不可替代性；而且由于黃家駒已經(jīng)過世，不可能再出現(xiàn)第二張帶有親筆簽名的1元錢，具備了獨(dú)一無二的特性。

NFT本質(zhì)上是儲(chǔ)存在數(shù)字賬本中，由區(qū)塊鏈平臺(tái)特定的軟件程序生成的一個(gè)數(shù)據(jù)單位，記錄在該平臺(tái)生成的智能合約當(dāng)中，是對特定數(shù)字作品來源的識別工具。我們可以簡單認(rèn)為NFT是數(shù)字作品的唯一識別碼，通過NFT可以指向一份特定的數(shù)字作品，甚至NFT作品中本身就可以完整包含有某個(gè)特定的數(shù)字作品。

眾所周知，數(shù)字作品由于可以隨意復(fù)制的特性，因此難以像現(xiàn)實(shí)世界的有形物一樣具備收藏價(jià)值。舉個(gè)例子，愛因斯坦用來推演相對論的手稿真跡具有極高的收藏價(jià)值，因?yàn)樗仟?dú)一無二的存在，后人無論仿造的如何逼真都只能稱為贗品。然而假如愛因斯坦是通過電腦上的寫字板來推演相對論，最后生成了一張保存在愛因斯坦電腦上的原始圖片，這張?jiān)紙D片卻難以具備收藏價(jià)值，因?yàn)樗梢暂p易的被復(fù)制，且人們無法分辨它是來源于愛因斯坦電腦中的原始文檔還是來源于其他人電腦或互聯(lián)網(wǎng)中的復(fù)制件。

NFT技術(shù)的出現(xiàn)便使得數(shù)字藏品成為了可能。如前所述，NFT具有不可分割，不可替代和獨(dú)一無二的特性，它使得數(shù)字作品擁有了唯一的識別碼。假設(shè)愛因斯坦親自或授權(quán)將他電腦上的手稿圖片鑄造成了一個(gè)NFT作品，這張圖片就因NFT的存在而變成了能夠區(qū)別于互聯(lián)網(wǎng)上以及存儲(chǔ)于其他人電腦上相同圖片的“唯一真跡”。引申來看，在著作權(quán)領(lǐng)域，NFT作品甚至可以被作為一種版權(quán)的宣示存在。藝術(shù)家針對創(chuàng)作完成的數(shù)字藝術(shù)品，可以先通過鑄造成NFT作品成為獨(dú)一無二的存在。數(shù)字藝術(shù)品本身雖然可以被復(fù)制，但代表數(shù)字藝術(shù)品版權(quán)所有權(quán)的NFT作品則只能被轉(zhuǎn)讓，不能被復(fù)制。

02  權(quán)利完整的NFT數(shù)字作品應(yīng)當(dāng)具備哪些要件

了解完NFT的概念，我們可以看到，NFT技術(shù)的主要應(yīng)用場景之一就是數(shù)字藝術(shù)領(lǐng)域，這也就不難理解為什么NFT侵權(quán)第一案會(huì)出現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，具體來說就是著作權(quán)領(lǐng)域。本案中原告奇策公司是數(shù)字作品《胖虎打疫苗》的著作權(quán)人，被告為國內(nèi)知名的NFT交易平臺(tái)。被告面向不特定公眾提供NFT作品的鑄造與交易功能，通過收取NFT作品鑄造費(fèi)和交易手續(xù)費(fèi)來獲利。涉案NFT作品由未經(jīng)授權(quán)許可的第三人上傳于被告平臺(tái)鑄造而成，并在該平臺(tái)內(nèi)以899元的價(jià)格公開售賣。

這里需要強(qiáng)調(diào)的是，與現(xiàn)實(shí)世界的各類有形的動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)不同，數(shù)字作品由于具有非排他性、非競爭性、易于復(fù)制篡改、不易特定、難以被民事主體所控制與獨(dú)占等特征，難以成為物權(quán)保護(hù)的客體，因此就不具備物權(quán)法意義上的所有權(quán)。數(shù)字作品承載的更多的應(yīng)該是原始作者的著作權(quán)。但數(shù)字作品在經(jīng)過鑄造后形成的NFT作品卻可以享有一定的類物權(quán)屬性。例如NFT作品持有人對其NFT作品可享有排他性的占有、訪問、控制、使用、收益與處分等權(quán)益。

在NFT侵權(quán)第一案中，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院從NFT作品交易模式的角度對NFT作品的屬性進(jìn)行了定義，法院認(rèn)為：NFT作品作為交易客體時(shí)即是數(shù)字作品又是數(shù)字商品。其作為數(shù)字作品時(shí)享有著作權(quán)，作為數(shù)字商品時(shí)享有所有權(quán)。我國《著作權(quán)法》中采用的是物權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)相分離的原則。即作品原件或復(fù)制件作為物被轉(zhuǎn)讓時(shí)，所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，但作品著作權(quán)并未發(fā)生改變。數(shù)字作品在被第三人上傳至涉案平臺(tái)鑄造成NFT作品并出售的過程，涉及到數(shù)字作品的復(fù)制、上傳和交易行為，上述行為分別屬于著作權(quán)法中的復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所控制。因此，第三人不僅應(yīng)當(dāng)是數(shù)字作品復(fù)制件的所有者，還應(yīng)當(dāng)是該數(shù)字作品的著作權(quán)人或授權(quán)人，才能使鑄造得到的NFT作品沒有權(quán)利瑕疵。且由于NFT作品的交易是基于滿足交易條件時(shí)智能合約自動(dòng)觸發(fā)完成，交易次數(shù)不能被人為的控制，在NFT作品存在權(quán)利瑕疵時(shí)，會(huì)嚴(yán)重?fù)p害交易秩序的確定性以及交易相對人的合法權(quán)益，同時(shí)也損害了著作權(quán)人的合法權(quán)益，導(dǎo)致交易雙方糾紛頻發(fā)，動(dòng)搖NFT商業(yè)模式下的信任生態(tài)。

03  擅自將數(shù)字作品制作成NFT作品是否侵犯著作權(quán)人的發(fā)行權(quán)

這里首先要了解下發(fā)行權(quán)的定義，根據(jù)《著作權(quán)法》第十條第六項(xiàng)規(guī)定：發(fā)行權(quán)，即以出售或贈(zèng)與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利。法條中規(guī)定的出售或贈(zèng)與原件和復(fù)制件自然指向的是所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。與發(fā)行權(quán)密切關(guān)聯(lián)的是“權(quán)利用盡原則”。權(quán)利用盡原則構(gòu)成對發(fā)行權(quán)的限制，即一件作品的原件或者復(fù)制件在首次合法公開銷售以后，發(fā)行權(quán)即被用盡。后續(xù)擁有者將其作為二手商品進(jìn)行售賣時(shí)，并不會(huì)侵犯著作權(quán)人的發(fā)行權(quán)。權(quán)利用盡原則的主要目的是防止他人出售作品的非法復(fù)制件，而非限制合法售出的作品原件或復(fù)制件的使用、處置權(quán)利。然而，如前所述，由于數(shù)字作品具備易于復(fù)制篡改、不易特定、難以被民事主體所控制與獨(dú)占等特征，難以去定義和區(qū)分原件和復(fù)制件，亦難以區(qū)分合法復(fù)制件與非法復(fù)制件。鑒于此，現(xiàn)行法律框架下，發(fā)行權(quán)被限定在了有形載體上的作品原件或復(fù)制件的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓與復(fù)制。而單純的數(shù)字作品則是通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)來承擔(dān)類似有形載體中發(fā)行權(quán)的角色。

在此基礎(chǔ)上再來看NFT作品，雖然NFT作品在作為數(shù)字商品時(shí)具備所有權(quán)，交易產(chǎn)生的法律效果亦表現(xiàn)為所有權(quán)本身的轉(zhuǎn)移，但其并不具備有形的載體。NFT作品的鑄造和交易過程均是發(fā)生于公開的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中，交易對象亦為不特定公眾。每一次交易亦可以使得公眾在選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得NFT作品。這完全符合《著作權(quán)法》第十條第十二項(xiàng)有關(guān)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)定，即以有線或者無線的方式向公眾提供作品，使公眾可以在選定的時(shí)間或地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利。因此，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院認(rèn)為將未經(jīng)授權(quán)的數(shù)字作品鑄造成為NFT作品并出售的行為屬于信息流動(dòng)下的信息網(wǎng)絡(luò)途徑傳播作品，并不導(dǎo)致作品有形載體所有權(quán)或占有權(quán)的轉(zhuǎn)移，自然不受發(fā)行權(quán)的控制，同時(shí)也就不具備適用“權(quán)利用盡”原則的前提和基礎(chǔ)。

04  NFT交易平臺(tái)應(yīng)當(dāng)盡到注意義務(wù)的程度

結(jié)合上文中有關(guān)NFT概念的解讀可知，NFT本質(zhì)上是一個(gè)數(shù)據(jù)單位，其制作和存儲(chǔ)均與交易平臺(tái)密切相關(guān)，平臺(tái)具備較強(qiáng)的控制能力。同時(shí)，平臺(tái)亦通過收取鑄造費(fèi)、交易手續(xù)費(fèi)等來實(shí)現(xiàn)其自身的發(fā)展和盈利。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十一條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者從網(wǎng)絡(luò)用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其對該網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為負(fù)有較高的注意義務(wù)。”但“較高的注意義務(wù)”應(yīng)當(dāng)達(dá)到多高的標(biāo)準(zhǔn)呢？杭州互聯(lián)網(wǎng)法院在本案中從權(quán)利審查和平臺(tái)管理兩個(gè)方面給出了較為詳細(xì)的論述。

首先NFT交易平臺(tái)不僅需要履行一般網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任，還應(yīng)當(dāng)建立一套有效的知識產(chǎn)權(quán)審查機(jī)制，對平臺(tái)上鑄造交易的NFT作品背后的知識產(chǎn)權(quán)做初步審查。例如，可以要求申請NFT鑄造的用戶提供涉及著作權(quán)底稿、原件、合法出版物、著作權(quán)登記證書、認(rèn)證機(jī)構(gòu)出具的證明等初步證據(jù)以證明其為著作權(quán)或與著作權(quán)有關(guān)權(quán)益的權(quán)利人。同時(shí)法院亦明確，這種審查應(yīng)當(dāng)是基于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有的善良管理者義務(wù)角度進(jìn)行評價(jià)，并且應(yīng)賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一定的自主決策權(quán)和審查空間，可以在法律規(guī)定的框架內(nèi)，根據(jù)自身審查需要、知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利類型、產(chǎn)業(yè)發(fā)展等實(shí)際情況等因素，對具體要求進(jìn)行明確和細(xì)化，并不做硬性的規(guī)定。但是審查機(jī)制中要求提供的證據(jù)應(yīng)當(dāng)能夠達(dá)到“一般可能性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。即要求用戶提供的證據(jù)是能夠排除明顯不能證明是著作權(quán)或與著作權(quán)權(quán)益有關(guān)權(quán)利人的證據(jù)，具有使得一般理性人相信存在權(quán)利的可能性。在達(dá)到上述標(biāo)準(zhǔn)的情況下平臺(tái)才能證明自己履行了權(quán)利審查的較高注意義務(wù)。

其次，NFT交易平臺(tái)應(yīng)當(dāng)構(gòu)建相應(yīng)的侵權(quán)預(yù)防機(jī)制，形成有效的篩查、甄別體系，從源頭上防止侵權(quán)發(fā)生，必要時(shí)可要求用戶提供相應(yīng)的信用擔(dān)保機(jī)制，最大限度的防止NFT作品存在權(quán)利瑕疵，進(jìn)而證明自身在平臺(tái)管理方面亦采取了較高的注意義務(wù)，保證了權(quán)責(zé)上的統(tǒng)一。

05  侵權(quán)行為發(fā)生后的救濟(jì)方式

NFT采用的是去中心化分布式存儲(chǔ)的區(qū)塊鏈技術(shù)，使其具有了不可復(fù)制、不可篡改、全程可追溯的物理特性。但這同時(shí)也使得針對存在權(quán)利瑕疵的NFT作品，平臺(tái)無法再采用簡單的“通知+刪除”的權(quán)利救濟(jì)模式，因?yàn)閺姆植际酱鎯?chǔ)的區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)中徹底刪除某個(gè)NFT作品幾乎無可能。

既然無法通過直接的刪除行為來制止侵權(quán)，便只能退而求其次，通過限制侵權(quán)作品傳播的行為來制止侵權(quán)。具體來說就是將具備權(quán)利瑕疵的NFT作品打入黑洞地址，使其無法再進(jìn)入市場流通，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)其“銷毀”或“刪除”功能。

想要了解黑洞地址如何限制侵權(quán)產(chǎn)品的流轉(zhuǎn)，需要先了解區(qū)塊鏈的核心加密技術(shù)“非對稱加密算法”。所謂非對稱加密是指在加密和解密過程中使用兩個(gè)非對稱的密碼，分別稱為公鑰和私鑰。非對稱密鑰對具有兩個(gè)特點(diǎn)：一是用其中一個(gè)密鑰(公鑰或私鑰)加密信息后，只有另一個(gè)對應(yīng)的密鑰才能解開；二是公鑰可向其他人公開，私鑰則保密，其他人無法通過該公鑰推算出相應(yīng)的私鑰。非對稱加密技術(shù)是實(shí)現(xiàn)以區(qū)塊鏈技術(shù)為底層邏輯的NFT作品交易的基礎(chǔ)。簡單來說，用戶在NFT交易平臺(tái)上注冊生成交易賬戶或地址時(shí)，便自動(dòng)擁有了與該賬戶相對應(yīng)的一對公私密鑰。用戶通過私鑰加密相關(guān)交易信息后向區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)發(fā)出，區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)通過公鑰來解密后得到該交易信息并確認(rèn)上鏈，進(jìn)而完成一次交易流轉(zhuǎn)。而黑洞地址是指丟失了私鑰，或者無法確定其私鑰的地址（或者稱為賬戶），將具備權(quán)利瑕疵的NFT作品打入了黑洞地址后，由于其不具備相應(yīng)的私鑰，便無法再進(jìn)行轉(zhuǎn)出交易，這些地址就像黑洞一樣，只進(jìn)不出。NFT交易平臺(tái)通過該種方式實(shí)現(xiàn)了針對普通侵權(quán)產(chǎn)品的刪除或銷毀功能。

有關(guān)針對侵權(quán)行為的損害賠償，根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第五十四條的規(guī)定：“侵犯著作權(quán)或者著作權(quán)有關(guān)權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人因此受到的實(shí)際損失或者侵權(quán)人違法所得給予賠償”。由于NFT作品的每一次交易均不可篡改地被記錄在區(qū)塊鏈上，實(shí)現(xiàn)了作品交易的可追溯性、安全性、透明性、以及買賣雙方身份的真實(shí)性。因此NFT作品交易流轉(zhuǎn)過程中的侵權(quán)獲利便可以輕松查明。權(quán)利人可通過舉證主張侵權(quán)人的實(shí)際違法所得來確定最終的賠償額。

06  小結(jié)

NFT作為新一代的基于區(qū)塊鏈和智能合約的創(chuàng)新應(yīng)用，以其非同質(zhì)化、智能化等技術(shù)特點(diǎn)被公認(rèn)為元宇宙經(jīng)濟(jì)體系的核心支柱，具備非常廣闊的應(yīng)用場景，同時(shí)在豐富數(shù)字經(jīng)濟(jì)模式、促進(jìn)文創(chuàng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展等方面展現(xiàn)出一定的潛在價(jià)值。在NFT侵權(quán)第一案中，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院從技術(shù)原理、交易流程、商業(yè)模式等方面進(jìn)行了充分的考察，從法律層面上對NFT及NFT交易平臺(tái)的法律屬性進(jìn)行定性，并厘清了NFT交易平臺(tái)的注意義務(wù)、法律責(zé)任，進(jìn)而明確了侵權(quán)行為的性質(zhì)以及停止侵權(quán)的范圍等疑難復(fù)雜問題，具備較強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)指導(dǎo)意義。引導(dǎo)創(chuàng)新主體保護(hù)底層商品的知識產(chǎn)權(quán)，支持正版數(shù)字文創(chuàng)作品，真實(shí)、準(zhǔn)確、完整披露NFT產(chǎn)品信息，保障消費(fèi)者的知情權(quán)、選擇權(quán)以及公平交易權(quán)。

（原標(biāo)題：從NFT侵權(quán)第一案看交易平臺(tái)知識產(chǎn)權(quán)合規(guī)建設(shè)）

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：范吳斌

編輯：IPRdaily趙甄          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：《IP洞察》：范吳斌｜從NFT侵權(quán)第一案看交易平臺(tái)知識產(chǎn)權(quán)合規(guī)建設(shè)（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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