通用搜索服務(wù)相關(guān)市場界定及限定交易行為認(rèn)定法律實(shí)務(wù)進(jìn)展——以美國谷歌公司濫用市場支配地位案為視角

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“本文對美國哥倫比亞特區(qū)法院就谷歌公司濫用市場支配地位案中的一部分（在通用搜索服務(wù)相關(guān)市場上的限定交易行為）進(jìn)行評析，以期對我國反壟斷法律實(shí)踐有所啟示和幫助?！?br/>

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：張鵬 牟雨菲

當(dāng)?shù)貢r間2024年8月5日，美國哥倫比亞特區(qū)法院就谷歌公司濫用市場支配地位案作出一審判決，該案涉及互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎有關(guān)服務(wù)的相關(guān)市場界定、市場支配地位認(rèn)定，特別是涉及互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)協(xié)議是否構(gòu)成限定交易行為、是否具有排除限制競爭的效果的認(rèn)定，上述關(guān)鍵法律問題與互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品市場的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)認(rèn)定具有緊密關(guān)系，對傳統(tǒng)的反壟斷法適用產(chǎn)生了新的挑戰(zhàn)。本文對此案中的一部分（在通用搜索服務(wù)相關(guān)市場上的限定交易行為）進(jìn)行評析，以期對我國反壟斷法律實(shí)踐有所啟示和幫助。

摘要

當(dāng)?shù)貢r間2024年8月5日，美國哥倫比亞特區(qū)法院就谷歌公司濫用市場支配地位案（United States of America et al. v. Google LLC.）作出一審判決[1]。該案是反壟斷監(jiān)管行動的重要里程碑，對于全球范圍內(nèi)大型科技企業(yè)反壟斷法律實(shí)踐具有重大的研究價值。美國哥倫比亞特區(qū)法院谷歌公司濫用市場支配地位案一審判決認(rèn)定，谷歌公司在通用搜索服務(wù)（general search services）的相關(guān)市場和通用搜索文字廣告（general search text ads）的相關(guān)市場上均具有市場支配地位，進(jìn)一步認(rèn)定谷歌公司通過與蘋果公司、Mozilla以及多家安卓設(shè)備制造商簽訂排他性協(xié)議，這一行為構(gòu)成濫用市場支配地位，進(jìn)而損害市場競爭秩序。出于篇幅原因和聚焦討論的需要，本文集中分析谷歌公司在通用搜索服務(wù)相關(guān)市場上的限定交易行為，并總結(jié)與提煉美國法下限定交易構(gòu)成濫用市場支配地位的最新認(rèn)定觀點(diǎn)及法律要點(diǎn)。同時，對于通用搜索服務(wù)相關(guān)市場上的其他行為以及通用搜索文字廣告市場上的濫用市場支配地位行為，將在后續(xù)文章中加以討論。

一、谷歌公司濫用市場支配地位案的基本事實(shí)

首先，谷歌公司濫用市場支配地位案在起訴初期包含兩方面壟斷活動的主張：通過獨(dú)家協(xié)議維持默認(rèn)搜索引擎地位以及通過搜索結(jié)果排序造成阻礙競爭對手。美國哥倫比亞特區(qū)法院于8月5日就谷歌公司濫用市場支配地位案作出的一審判決針對第一項(xiàng)主張，該主張緣起于美國司法部聯(lián)合11個州在當(dāng)?shù)貢r間2020年10月20日指控谷歌公司在“通用搜索服務(wù)”相關(guān)市場、“搜索廣告”（search advertising）相關(guān)市場和“通用搜索文字廣告”相關(guān)市場上濫用市場支配地位。關(guān)于第二項(xiàng)指控，2020年12月16日，得克薩斯州等10個州也宣布起訴谷歌公司濫用市場支配地位；12月17日，美國38州組成的兩黨聯(lián)盟又另行提起一件新的訴訟，主張谷歌公司限制競爭對手的搜索結(jié)果出現(xiàn)在搜索結(jié)果中，從而損害了例如用于餐廳預(yù)定的OpenTable或eBay[2]等受眾更小的獨(dú)立市場中的競爭。

其次，隨著案件的進(jìn)展，谷歌公司濫用市場支配地位案僅涉及通過獨(dú)家協(xié)議維持默認(rèn)搜索引擎地位部分。2023年8月4日，主審法官阿米特·梅塔（Amit Mehta）作出裁決，明確排除了第二項(xiàng)主張在本案中的審理，并將本案審理范圍限定在“默認(rèn)搜索引擎”方面，即有關(guān)于谷歌公司通過高額對價與相關(guān)方達(dá)成獨(dú)家交易使谷歌搜索引擎成為智能手機(jī)以及瀏覽器的默認(rèn)搜索引擎，從而非法維持其壟斷地位的主張。2023年9月12日，主審法官阿米特·梅塔就限縮后的審理范圍進(jìn)行了開庭審理[3]。該判決做出后，谷歌已明確表示將進(jìn)行上訴，相關(guān)認(rèn)定將有待上訴法院的進(jìn)一步判斷。

二、谷歌公司濫用市場支配地位案的基本邏輯

首先，在谷歌公司濫用市場支配地位案中，法院首先就以United States v. Microsoft案[4]（以下簡稱“微軟案”）為分析起點(diǎn)探討非法壟斷的構(gòu)成要件和審判邏輯。在微軟案中，華盛頓特區(qū)巡回法院確立了科技企業(yè)通過獨(dú)家交易構(gòu)成“限定交易（exclusive dealing）”的濫用市場支配地位的審查結(jié)構(gòu)和判斷標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《謝爾曼法案》第2條，微軟與原始設(shè)備制造商、互聯(lián)網(wǎng)接入提供商、獨(dú)立軟件供應(yīng)商和蘋果公司之間的幾項(xiàng)排他性協(xié)議構(gòu)成濫用市場支配地位，認(rèn)定事實(shí)基礎(chǔ)為上述獨(dú)家協(xié)議“禁止”微軟的競爭對手使用“成本效益高”的“分銷手段”進(jìn)行市場競爭。法院指出，在“維持壟斷地位”（monopoly-maintenance）類案件中，兩個重要的關(guān)注點(diǎn)是，涉案獨(dú)家協(xié)議是否“合理地看起來能夠使......企業(yè)維持壟斷地位”，以及“同樣希望進(jìn)入受排他性安排約束的分銷渠道的競爭公司是否對被告的壟斷權(quán)力”構(gòu)成新的威脅。

其次，在谷歌公司濫用市場支配地位案中，法院進(jìn)一步將上述兩個重要的關(guān)注點(diǎn)拓展為三個要素。結(jié)合微軟案，確定相關(guān)企業(yè)在相關(guān)市場的市場支配地位，依次就以下兩方面進(jìn)行確定：①相關(guān)市場的界定，包括相關(guān)產(chǎn)品市場和地域市場；以及②相關(guān)企業(yè)在相關(guān)市場的市場支配地位。在上述確定具有相關(guān)市場的市場支配地位的基礎(chǔ)上，應(yīng)進(jìn)一步認(rèn)定③相關(guān)企業(yè)是否“故意獲取或維持該壟斷地位”，包括被告企業(yè)有關(guān)行為是否具有正當(dāng)性。

進(jìn)而，對于上述三個要素舉證責(zé)任的分配有所不同。對于第②個要素，原告負(fù)有舉證責(zé)任[5]。對于第③個要素，原告需初步證明其主張的相關(guān)行為產(chǎn)生了不利于市場競爭的效果[6]，隨后舉證責(zé)任倒置，被告將相關(guān)行為具備“促進(jìn)競爭的正當(dāng)性”承擔(dān)證明責(zé)任，即相關(guān)行為屬于正當(dāng)?shù)母偁幮袨椋╟ompetition on the merit），例如證明該行為涉及促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率或提升消費(fèi)者吸引力等正向競爭導(dǎo)向[7]。最后，針對被告企業(yè)提出的有關(guān)行為正當(dāng)性，舉證責(zé)任將轉(zhuǎn)移至原告，由原告就上述促進(jìn)競爭的正當(dāng)性進(jìn)行反駁，即舉證證明相關(guān)行為對競爭的損害效果超過了被告主張的競爭促進(jìn)效果。

三、相關(guān)市場（通用搜索服務(wù)市場）認(rèn)定要點(diǎn)評析

第一，相關(guān)市場認(rèn)定的定位是，探討市場結(jié)構(gòu)進(jìn)而分析當(dāng)事人具備壟斷權(quán)力的間接證據(jù)。界定相關(guān)市場的目的在于進(jìn)一步評價是否具有市場支配地位，或者說“壟斷能力”。美國最高法院在杜邦公司濫用市場支配地位案將“壟斷能力”定義為“控制價格或排除競爭的能力”（the power to control prices or exclude competition）[8]。確切而言，如果涉案企業(yè)有能力將價格大幅提升至競爭水平之上并從中獲利，那么該行為構(gòu)成壟斷。能夠證明此種定價能力很少有直接證據(jù)，因此，法院更典型的做法是審查涉案相關(guān)市場的市場結(jié)構(gòu)，尋找當(dāng)事人具備壟斷權(quán)力的間接證據(jù)。同樣的，應(yīng)用此種方法，法院可以“從一家公司在受到進(jìn)入壁壘保護(hù)的相關(guān)市場中占有支配性份額”從而推斷出壟斷權(quán)力，對應(yīng)的，高進(jìn)入壁壘應(yīng)當(dāng)是阻止新對手對高于競爭水平的價格上漲做出及時反應(yīng)的因素。

第二，相關(guān)市場認(rèn)定的含義是，發(fā)生消費(fèi)和產(chǎn)品實(shí)質(zhì)替代的有效競爭領(lǐng)域。相關(guān)市場必須包括所有消費(fèi)者出于相同目的進(jìn)行合理需求替換的產(chǎn)品，即便產(chǎn)品本身并不完全相同[9]。相關(guān)市場是存在有效競爭的領(lǐng)域，通常而言，即發(fā)生消費(fèi)和產(chǎn)品實(shí)質(zhì)替代現(xiàn)象的領(lǐng)域[10]。商品是否構(gòu)成合理替代品取決于兩個因素：功能上的可互換性與需求的交叉彈性。功能上可互換的產(chǎn)品是指消費(fèi)者認(rèn)為可以互相替代的產(chǎn)品，構(gòu)成相關(guān)市場的產(chǎn)品并不必要一定完全相同，只要消費(fèi)者可以用一種產(chǎn)品替代另一種產(chǎn)品，則相關(guān)產(chǎn)品就可以視為功能上可互換[11]。確定商品的競爭市場取決于所提供的商品在性質(zhì)或用途上有多大差異、買方會在多大程度上用一種商品替代另一種商品。需求的交叉彈性取決于消費(fèi)者對于商品價格上漲的敏感度[12]。

第三，相關(guān)市場認(rèn)定的證據(jù)包括，實(shí)際跡象證據(jù)與量化證據(jù)。在界定相關(guān)產(chǎn)品市場時，法院通常會考慮兩類證據(jù)，實(shí)際跡象證據(jù)（practical indicia）與量化證據(jù)（quantitative evidence）。一方面是實(shí)際跡象證據(jù)。實(shí)際跡象證據(jù)是最高法院在Brown Shoe Company v. United States[13]一案中確定的可以直接證明產(chǎn)品具有可替代性的證據(jù)，主要包括，①行業(yè)或公眾的認(rèn)知；②產(chǎn)品的特殊性質(zhì)與用途；③獨(dú)特的生產(chǎn)設(shè)施；④獨(dú)特的客戶；⑤獨(dú)特的價格；⑥對價格變化的敏感性；⑦專門的供應(yīng)商。另一方面是量化證據(jù)。量化證據(jù)通常由經(jīng)濟(jì)學(xué)專家進(jìn)行“假設(shè)壟斷者測試（hypothetical monopolist test）”。這一測試聚焦于控制了一系列可替代產(chǎn)品的假定壟斷者是否能夠提高這些產(chǎn)品的價格并從中獲利，如果可以，則這些產(chǎn)品就構(gòu)成相關(guān)市場的產(chǎn)品。

第四，谷歌公司濫用市場支配地位案依據(jù)實(shí)際跡象證據(jù)界定相關(guān)市場為通用搜索服務(wù)市場。具體到本案，由于本案原告未對量化證據(jù)進(jìn)行舉證，法院主要依據(jù)Brown Shoe案的實(shí)際跡象判例規(guī)則，界定本案相關(guān)市場為通用搜索服務(wù)市場。具體包括如下方面：

①從產(chǎn)品的特殊性質(zhì)用途的角度，法院從一般用戶概念的角度，認(rèn)為“任何用戶都不會將通用搜索引擎（以下簡稱“GSE”）與特殊垂直供應(yīng)商（以下簡稱“SVP”）或社交媒體網(wǎng)站混淆。GSE 是通往互聯(lián)網(wǎng)的門戶，而SVP是“圍墻花園”，后者的搜索目標(biāo)局限于本平臺的現(xiàn)有數(shù)據(jù)，而前者的搜索不被任何領(lǐng)域、主題搜索類型等因素限制。而社交媒體平臺與GSE存在明顯的功能性差異。

②從行業(yè)或公眾認(rèn)知的角度，法院從瀏覽器開發(fā)者、原始設(shè)備制造商和移動設(shè)備運(yùn)營商、廣告商、谷歌歷史年報中對于自身產(chǎn)品的區(qū)分以及依據(jù)公眾調(diào)研得出的公眾意見等方面，認(rèn)定GSE構(gòu)成一項(xiàng)有區(qū)分性的產(chǎn)品（distinct product）。

③從獨(dú)特生產(chǎn)設(shè)施的角度，法院通過假設(shè)，認(rèn)為“如果谷歌搜索的質(zhì)量大幅下滑，其他競爭平臺無法做到短期內(nèi)轉(zhuǎn)移資源向客戶推出類似的GSE替代產(chǎn)品”，因此滿足獨(dú)特生產(chǎn)設(shè)施的要件。

④針對谷歌的“查詢響應(yīng)構(gòu)成用戶側(cè)的相關(guān)產(chǎn)品，從而使得SVP構(gòu)成相關(guān)市場”相關(guān)主張，法院強(qiáng)調(diào)，“相關(guān)市場必須包括所有‘消費(fèi)者可以為相同目的合理替代’的產(chǎn)品”[14]，即使SVP能夠在查詢響應(yīng)方面滿足部分需求并對GSE構(gòu)成競爭威脅，但SVP無法完全滿足與GSE“相同目的”的替代關(guān)系。另外，相關(guān)企業(yè)在市場層面構(gòu)成競爭者并不一定滿足反壟斷法下相關(guān)市場的構(gòu)成要件[15]。其次，由于GSE應(yīng)被認(rèn)定為需求的“集成”，因此在考慮單一相關(guān)市場時，可以適當(dāng)?shù)貙⒏黝惒樵冺憫?yīng)的產(chǎn)品類型納入其中。最后，GSE與SVP實(shí)際上構(gòu)成互補(bǔ)產(chǎn)品，而非真正的替代產(chǎn)品。而本案所述的搜索服務(wù)，對于用戶而言是無價格商品。公司免費(fèi)向市場方提供產(chǎn)品，但以其他方式獲利，如收集消費(fèi)者數(shù)據(jù)或產(chǎn)生廣告收入等，也構(gòu)成相關(guān)市場[16]。

四、相關(guān)市場的市場支配地位認(rèn)定要點(diǎn)評析

相關(guān)市場的市場支配地位是指，控制價格或排除競爭的能力，如果公司能夠?qū)r格大幅度提高到競爭水平之上并從中獲利，那么該公司就是壟斷者[17]。判斷壟斷是否存在的主要考慮因素并非價格實(shí)質(zhì)被提高以及競爭已經(jīng)被排除，而是是否存在任意提高價格或排除競爭的能力[18]。

除通過直接證據(jù)證明企業(yè)大幅提高價格到競爭水平之上并同時獲利外，原告也可通過間接證據(jù)，分析相關(guān)市場結(jié)構(gòu)，使得法院可以從企業(yè)在受到進(jìn)入壁壘保護(hù)的相關(guān)市場中占有支配性份額推斷出壟斷能力。常見的進(jìn)入壁壘包括：專利或其他合法許可、對基本或優(yōu)勢資源的控制、根深蒂固的消費(fèi)者偏好、高昂的資本進(jìn)入成本以及行業(yè)經(jīng)濟(jì)規(guī)模[19]。原告需承擔(dān)舉證責(zé)任證明這些壁壘是“重大”的。同時，某些市場行為與被告擁有壟斷權(quán)力并不矛盾。就研發(fā)行為，由于創(chuàng)新可以增加已占主導(dǎo)地位的市場份額，并進(jìn)一步阻礙競爭，因此即便是壟斷者也有理由進(jìn)行投資研發(fā)。針對降低價格，低于短期利潤最大化的價格與擁有或不當(dāng)使用壟斷地位也并不矛盾。

本案中，法院首先認(rèn)定相關(guān)直接證據(jù)證明力較弱，隨后認(rèn)定原告提出的支持結(jié)構(gòu)性方法的間接證據(jù)能夠證明谷歌在相關(guān)市場的壟斷能力，即由進(jìn)入壁壘加固支配性市場份額的行為。原告提供的間接證據(jù)包括谷歌的市場份額占比（占據(jù)通用搜索服務(wù)市場份額89.2%，在移動設(shè)備上增至94.9%）以及高市場準(zhǔn)入壁壘，后者包括：①高額資本成本：谷歌建設(shè)及運(yùn)營其GSE產(chǎn)品所需的高額資本成本；②谷歌對主要分銷渠道的控制：谷歌GSE事實(shí)上占據(jù)著全部蘋果及安卓移動設(shè)備及主機(jī)的默認(rèn)瀏覽器渠道，并同時作為Chrome的默認(rèn)瀏覽器，其他競爭者難以突破谷歌與此類第三方達(dá)成合作；③品牌認(rèn)可度：通過公眾習(xí)慣，法院認(rèn)為谷歌GSE具備極高的品牌認(rèn)可程度，這也促使第三方傾向于與其開展合作；④市場規(guī)模：谷歌GSE的用戶規(guī)模直接導(dǎo)致了搜索質(zhì)量的提升，進(jìn)而進(jìn)一步提升用戶規(guī)模并從中獲利，也促使第三方傾向于與保持一定用戶規(guī)模的GSE開展合作。

谷歌就該主張的抗辯提供了①新市場進(jìn)入者的證據(jù)；②人工智能等新興技術(shù)的出現(xiàn)；③其自身在市場中的崛起，如在谷歌進(jìn)入市場之前，該相關(guān)市場長期被雅虎等著名公司壟斷。但法院認(rèn)為上述證據(jù)無法證明該市場無高進(jìn)入壁壘，最終認(rèn)定谷歌在通用搜索服務(wù)市場具有壟斷能力。

五、限定交易行為認(rèn)定的要點(diǎn)評析

限定交易行為包括事實(shí)性和部分性的排他性交易，并不僅限于明示的排他性交易，首先判斷協(xié)議對相關(guān)市場的限制程度，其次確定涉案協(xié)議產(chǎn)生的實(shí)質(zhì)反競爭效果。由于擁有壟斷地位本身并不一定構(gòu)成壟斷，下一步需要確認(rèn)谷歌是否在前述兩個相關(guān)市場內(nèi)實(shí)施了排他性的限定行為。原告需證明第三個要素：企業(yè)的相關(guān)行為構(gòu)成故意獲取或維持壟斷地位，且該行為有別于因卓越產(chǎn)品、商業(yè)敏銳性或歷史性意外而導(dǎo)致的增長或發(fā)展[20]。原告主張的行為依據(jù)為谷歌通過簽訂相關(guān)搜索分銷合同和獨(dú)家瀏覽器協(xié)議和安卓協(xié)議維持相關(guān)市場的壟斷地位的行為，構(gòu)成非法的獨(dú)家協(xié)議，因其實(shí)質(zhì)阻止了競爭對手進(jìn)入最有效的搜索產(chǎn)品經(jīng)營渠道。相關(guān)行為例如，谷歌是Safari和火狐瀏覽器的獨(dú)家默認(rèn)搜索引擎，在所有安卓設(shè)備上，谷歌搜索引擎都會出現(xiàn)在主屏幕上，而且除三星設(shè)備外，所有設(shè)備都預(yù)裝了Chrome瀏覽器作為獨(dú)家搜索引擎。原告稱，這些分銷合同有效“鎖定（lock up）”了一半的搜索市場與近半的通用搜索文本廣告市場。另外，這些排他性協(xié)議包含阻礙競爭的相關(guān)條款，如ISA包含的條款限制蘋果從谷歌轉(zhuǎn)移出查詢和提供搜索廣告的能力，而RSA則禁止合作伙伴在安卓設(shè)備上預(yù)裝其他替代性通用搜索服務(wù)。法院明確適用微軟案確定的限定交易行為審查框架來對本案協(xié)議違法性進(jìn)行認(rèn)定，限定交易行為包括事實(shí)性和部分性的排他性交易，并不僅限于明示的排他性交易，法院首先判斷協(xié)議對相關(guān)市場的限制程度，其次應(yīng)確定涉案協(xié)議產(chǎn)生的實(shí)質(zhì)反競爭效果。本案中，法院分別就瀏覽器協(xié)議（Browser Agreements）以及安卓協(xié)議（Android Agreements）兩類涉案協(xié)議進(jìn)行了審查。

（一）瀏覽器協(xié)議是否構(gòu)成限定交易的認(rèn)定

根據(jù)谷歌公司與各方簽訂的瀏覽器獨(dú)家協(xié)議，谷歌以自身GSE收益作為對價，與各合作方約定將谷歌GSE設(shè)置為默認(rèn)瀏覽器。谷歌就此類協(xié)議的正當(dāng)性進(jìn)行了抗辯和舉證，法院分別對其各項(xiàng)主張進(jìn)行了評述：

第一，谷歌公司主張，瀏覽器協(xié)議并未禁止各瀏覽器在同一瀏覽器上推廣競爭的GSE產(chǎn)品，即瀏覽器協(xié)議并未禁止合作方與任何第三方合作。對此，法院認(rèn)為，相關(guān)合作方留有效率較低渠道的分發(fā)選擇權(quán)并不能阻卻相關(guān)協(xié)議的排他性質(zhì)。另外，即使合作方出于自由選擇與谷歌達(dá)成獨(dú)家協(xié)議并從中獲益，基于相關(guān)市場現(xiàn)狀，也無法改變涉案協(xié)議具有排他性的事實(shí)。

第二，谷歌公司主張，瀏覽器協(xié)議并未禁止各第三方在其設(shè)備上預(yù)加載第三方搜索應(yīng)用程序或第三方瀏覽器。但“市場現(xiàn)實(shí)比理論上的可能性更重要”[21]。實(shí)際上，盡管合作方存在此種選擇權(quán)，但事實(shí)上未有任何合作方付諸行動。例如，蘋果明確表示它不會將其產(chǎn)品設(shè)計為包含第三方應(yīng)用程序，也從未有意愿自行開發(fā)通用搜索服務(wù)產(chǎn)品。

第三，谷歌公司主張，用戶事實(shí)上能夠根據(jù)各瀏覽器質(zhì)量自行選擇使用任何瀏覽器，而非被默認(rèn)瀏覽器限制。法院強(qiáng)調(diào)，“排他性合同不需要排除消費(fèi)者可能獲得的所有其他分銷渠道。僅需達(dá)到‘限制競爭對手的很大一部分可用分銷機(jī)會’的程度即滿足條件”[22]。

第四，谷歌公司主張，瀏覽器協(xié)議沒有限制用戶使用其他第三方GSE。對此，法院援引微軟案的觀點(diǎn)，認(rèn)為即使谷歌沒有限制競爭對手通過所有的分銷渠道向用戶發(fā)放產(chǎn)品，但谷歌確實(shí)限制了競爭對手使用“具有成本效益”（cost-efficient ones）的分銷渠道。即便事實(shí)上有小部分的蘋果或火狐用戶會選擇非默認(rèn)瀏覽器，但該部分用戶的比例以及市場現(xiàn)狀決定了這一因素?zé)o法阻卻涉案協(xié)議具有排他性的事實(shí)。

（二）安卓協(xié)議是否構(gòu)成限定交易的認(rèn)定

移動應(yīng)用軟件分發(fā)協(xié)議（MADAs）構(gòu)成限定交易。相關(guān)市場事實(shí)包括：①Google Play 商店是所有 Android 設(shè)備上的必備工具；②行業(yè)慣例會避免過多地預(yù)加載應(yīng)用程序。盡管涉案MADA不包含明確排他性約定，但其排他性涉及兩項(xiàng)約定：①所有MADA簽署方必須在主屏幕中央顯示Google搜索小部件；②將 Chrome 放在主屏幕上，其中默認(rèn)瀏覽器為谷歌GSE。由此引發(fā)行業(yè)現(xiàn)狀為所有 Android OEM 和運(yùn)營商都加入了 MADA，所有Android設(shè)備都在主屏幕上配備了Google Search Widget和Chrome。同時，沒有Android設(shè)備帶有第二個搜索部件，除了三星之外，沒有設(shè)備配備第二個預(yù)裝瀏覽器應(yīng)用（由于RSA，甚至 三星的S瀏覽器的默認(rèn)GSE也是Google）。首先，谷歌主張MADAs允許OEM選擇性在部分或全部設(shè)備上履行預(yù)裝谷歌產(chǎn)品的義務(wù)。法院同樣依據(jù)相關(guān)市場現(xiàn)狀，認(rèn)定事實(shí)上未有任何OEM選擇預(yù)裝第三方搜索應(yīng)用，因此該主張不予支持。其次，谷歌主張MADAs并沒有明確禁止OEM在主屏幕上預(yù)加載其他搜索部件。再一次，法院基于行業(yè)現(xiàn)狀認(rèn)為，即使MADAs并未約定限制，但基于避免過度預(yù)裝應(yīng)用軟件的行業(yè)慣例，并未有任何設(shè)備制造商突破了上述選擇。

運(yùn)營商協(xié)議（RSAs）構(gòu)成限定交易。谷歌公司的RSA協(xié)議為明確排他性協(xié)議。根據(jù)谷歌2011年討論該協(xié)議的相關(guān)郵件所述，“我們（谷歌）的理念是支付收入分成以換取排他性”、其中承認(rèn)“如果我們不這樣做，Microsoft 和 Yahoo 將通過運(yùn)營商協(xié)議在Android 設(shè)備上簽訂合同”。谷歌主張其并未強(qiáng)制任何安卓設(shè)備供應(yīng)商與其簽訂此類協(xié)議，并允許相關(guān)供應(yīng)商在設(shè)備上預(yù)裝其他GSE。法院認(rèn)為，該可選性并不會降低 RSA 的排他性?！胺磯艛鄨?zhí)法不應(yīng)區(qū)分明確要求獨(dú)家的經(jīng)銷商協(xié)議和通過提供折扣或回扣從而換取獨(dú)家的交易行為，因?yàn)閮烧叨季哂姓T導(dǎo)獨(dú)家交易的'實(shí)際效果”。雖然相關(guān)經(jīng)濟(jì)激勵可能不會在短期內(nèi)阻礙競爭，但“當(dāng)被告是一家占主導(dǎo)地位的公司，能夠迫使制造商做出要么全有要么全無的選擇時，這種約定就存在違法性”[23]。從事實(shí)角度，相關(guān)合作方曾考慮選擇切換至第三方產(chǎn)品，但根據(jù)評估，將使其面臨14億美元的損失風(fēng)險。另外，盡管涉案RSA未包含明確的“全有或全無”的強(qiáng)制性約定，法院通過類比United Shoe Mach. Corp. v. United States[24]一案認(rèn)為，即使部分RSA協(xié)議提供了非排他性或較少排他性的選項(xiàng)且仍然允許運(yùn)營商賺取一些收入份額，但捆綁系統(tǒng)的“實(shí)際效果”是誘導(dǎo)運(yùn)營商選擇價值最高的層級。

1.谷歌主張的“合同競爭（Competition for the Contract）”不構(gòu)成抗辯事由

法院首先就谷歌針對限定交易行為的正當(dāng)性所做主張進(jìn)行了審理。谷歌主張，其相關(guān)行為屬于“通過不斷創(chuàng)新研發(fā)卓越產(chǎn)品來確保其默認(rèn)瀏覽器地位，憑借卓越的服務(wù)質(zhì)量和貨幣化能力才能屢次在競爭中戰(zhàn)勝對手，任何基于競爭優(yōu)勢贏得客戶業(yè)務(wù)而獲得的規(guī)模利益都不應(yīng)使原本合法的協(xié)議變成非法協(xié)議”。例如，區(qū)別于微軟案[25]，谷歌預(yù)計到移動搜索的需求將不斷增長，因而進(jìn)行了相應(yīng)的投資。因此，谷歌主張其獨(dú)家協(xié)議構(gòu)成“通過競爭獲得的默認(rèn)地位而非通過限制手段”，“對于合同的競爭使得其可能同時獲得排他性和競爭性的好處”[26]。

法院在事實(shí)層面上認(rèn)同了谷歌的主張，但認(rèn)為上述事實(shí)與谷歌的行為構(gòu)成維持并行使壟斷權(quán)利并不沖突。

首先，法院就谷歌的市場份額所體現(xiàn)的市場控制力進(jìn)行評述。自2009年至2020年谷歌的市場份額已近90%，在同一時期，必應(yīng)的市場份額從11%降低到了6%，雅虎這一曾經(jīng)最接近谷歌的競爭對手，如今市場份額不足2.5%。

其次，盡管谷歌的相關(guān)行為包含自然競爭的因素，相關(guān)市場實(shí)質(zhì)上并不存在任何真實(shí)的競爭（genuine competition）。一方面，第三方合作企業(yè)出于對谷歌GSE產(chǎn)能質(zhì)量、用戶規(guī)模等優(yōu)勢的依賴，不會傾向于選擇任何替代GSE產(chǎn)品。另一方面，基于谷歌就默認(rèn)GSE交易所支付的高額對價（一般為收入分成模式），第三方合作企業(yè)也無法負(fù)擔(dān)切換默認(rèn)GSE產(chǎn)品的成本，根據(jù)相關(guān)方的證人證言“切換默認(rèn)GSE或在通用搜索服務(wù)產(chǎn)品上尋求靈活度在財務(wù)上是不可行的。這意味著犧牲谷歌所支付的收入分成的數(shù)億美元”[27]。

再次，相關(guān)行為的正當(dāng)性應(yīng)根據(jù)不同的市場發(fā)展節(jié)點(diǎn)和競爭情況結(jié)合考量。法院認(rèn)為，谷歌“起初可能是通過競爭和卓越的遠(yuǎn)見或質(zhì)量在通用搜索服務(wù)市場上獲得了主導(dǎo)地位”，但本案的關(guān)鍵在于，在現(xiàn)階段市場下，谷歌付諸了構(gòu)成了通過優(yōu)勝劣汰以外的非競爭手段維持這一地位的努力，“即使壟斷權(quán)力的起源是無辜的......通過行使該權(quán)力維持或擴(kuò)大市場控制足以構(gòu)成對反壟斷的違反[28]?！?

最后，即使本案不存在類似微軟案中對于競爭威脅具有應(yīng)對性和針對性的應(yīng)對行為，而是持續(xù)穩(wěn)定的行為，也并不能證明相關(guān)行為的合法性。谷歌主張，本案與微軟案不同，后者包含為應(yīng)對網(wǎng)景公司的威脅而改變了自己的行為以扭轉(zhuǎn)市場份額的行為，相比之下，谷歌獲得市場支配地位之前之后都相對穩(wěn)定。法院認(rèn)為，類似微軟案中的反競爭行為只有在被訴企業(yè)支配其較小市場份額時才有可能有效，典型例子如強(qiáng)制要求獲得某公司服務(wù)的人停止與其競爭對手交易。區(qū)別于微軟案，由于谷歌過高的壟斷地位，即使在谷歌首次采用相同行為時并不具備類似上述行為的反競爭效果，其分銷協(xié)議仍然具有排他性。

（三）瀏覽器協(xié)議和安卓協(xié)議具有排除競爭的效果

僅僅將谷歌公司分銷協(xié)議歸類為排他性，并不能認(rèn)定其構(gòu)成壟斷，因?yàn)閰f(xié)議中的排他性條款可以達(dá)成許多有效的商業(yè)目的，所以還需要認(rèn)定這些協(xié)議具有排除競爭的效果。反競爭效果分析涉及建立“因果聯(lián)系（causal link）”，排他性行為必須導(dǎo)致反競爭損害。法院可以從被告從事反競爭行為的事實(shí)中推斷出因果關(guān)系，這種行為可以視為對維持壟斷權(quán)力作出巨大貢獻(xiàn)。法院認(rèn)為，涉案協(xié)議屬于違反《謝爾曼法》第2節(jié)的排他性合同，其效果為美國所有GSE用戶中有一半將在所有蘋果和安卓設(shè)備上接受Google作為預(yù)裝默認(rèn)GSE，并造成額外的反競爭損害。這些協(xié)議“顯然在維護(hù)（谷歌）壟斷地位方面產(chǎn)生了重大影響”。谷歌的排他性協(xié)議存在以下阻礙競爭的效果：

①涉案協(xié)議剝奪了重大（significant）的市場份額：法院主要依據(jù)美國原告專家證人 Whinston博士的相關(guān)經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，證明在美國境內(nèi)的50%的查詢搜索都是通過涉案協(xié)議所約定的默認(rèn)通用搜索服務(wù)產(chǎn)品（即谷歌GSE）發(fā)出的。法院同時考慮了其他質(zhì)量性因素，包括涉案協(xié)議的期限、協(xié)議終止的難易程度、市場準(zhǔn)入壁壘以及消費(fèi)者進(jìn)行比對消費(fèi)的意愿程度等。結(jié)合50%的使用占比足以滿足“重大”的程度條件，最終認(rèn)定涉案行為滿足了此項(xiàng)要件。

②阻止競爭對手形成規(guī)模（Scale）：通過涉案協(xié)議，谷歌剝奪了競爭對手獲得有效競爭所需的用戶查詢量、即該市場的用戶規(guī)模的相關(guān)途徑。而規(guī)模是建設(shè)、改進(jìn)和維持一項(xiàng)GSE產(chǎn)品的重要原材料。法院分別從經(jīng)濟(jì)角度和事實(shí)層面分析了默認(rèn)瀏覽器交易所造成的谷歌規(guī)模性經(jīng)濟(jì)，并強(qiáng)調(diào)GSE市場的特性受到“網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)”（network effect）的大幅影響，因此規(guī)模性經(jīng)濟(jì)對該行業(yè)企業(yè)有著相較于傳統(tǒng)行業(yè)更為顯著的影響力（見圖1：互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品市場的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)以及規(guī)模效應(yīng)）。

圖1 互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品市場的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)[29]

③ 削弱競爭對手在相關(guān)市場中進(jìn)行投資和創(chuàng)新的動力：針對這一要件，法院主要從事實(shí)層面分析了幾個主要競爭對手近期在相關(guān)市場的投資活動，包括微軟、蘋果、Branch（創(chuàng)新的搜索相鄰技術(shù)）等。法院發(fā)現(xiàn)，在過去15年中，通用搜索服務(wù)市場內(nèi)投資主要來自老牌企業(yè)，只有谷歌和Microsoft進(jìn)行了建立自給自足的GSE所需的大量資本投資，較小的競爭對手完全無法作為完全集成的搜索引擎進(jìn)行競爭。

（四）排他性協(xié)議不具有足夠的促進(jìn)競爭的效果

在原告舉證證明涉案協(xié)議具有阻卻競爭的效果后，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至谷歌公司，后者需證明涉案協(xié)議具有與前述事實(shí)匹配的促進(jìn)競爭的積極效果。

首先，谷歌主張其瀏覽器協(xié)議“允許瀏覽器的搜索功能開箱即用地有效運(yùn)行”，有效提升本市場用戶的消費(fèi)者福利。但法院認(rèn)為，第一，谷歌未能證明所有的默認(rèn)GSE交易都具有提升消費(fèi)者福利的效果，并且未能證明其他非獨(dú)家性的交易模式不能達(dá)到同等效果。第二，即使谷歌主張其獨(dú)家交易能夠促使其他競爭者改善其產(chǎn)品質(zhì)量，從事實(shí)層面看，競爭對手曾試圖通過提升交易對價與谷歌進(jìn)行競爭，但出于各方面因素，相關(guān)方表示不可能與其達(dá)成交易。微軟曾向蘋果提供了100%的收入分成作為設(shè)置默認(rèn)瀏覽器的交易對價，但未能實(shí)現(xiàn)對谷歌GSE的替代。蘋果的高管在證言中表示，“必應(yīng)從來都不是取代谷歌的現(xiàn)實(shí)選擇”。第三，谷歌主張涉案交易保障了通用搜索服務(wù)產(chǎn)品的質(zhì)量和效率。但法院認(rèn)為谷歌未能證明默認(rèn)瀏覽器交易模式是導(dǎo)致這一結(jié)果的實(shí)質(zhì)原因。

其次，谷歌主張涉案協(xié)議對于本市場的競爭促進(jìn)效果同時導(dǎo)致了其他市場的積極效果。第一，谷歌主張涉案默認(rèn)瀏覽器安排促進(jìn)了第三方瀏覽器產(chǎn)品的競爭，促使瀏覽器供應(yīng)商利用收入分成來改進(jìn)瀏覽器產(chǎn)品。但谷歌未能舉證證明相關(guān)合作方實(shí)質(zhì)將收入分成用作了這一用途，并且也未能證明涉案協(xié)議的“排他性”如何在激勵相關(guān)方提升瀏覽器產(chǎn)品上起到了實(shí)質(zhì)作用。第二，對于谷歌關(guān)于促使移動設(shè)備產(chǎn)品市場競爭的相同主張，法院同樣認(rèn)為谷歌未能舉證證明涉案協(xié)議的收入分成被實(shí)質(zhì)用于提升相關(guān)產(chǎn)品，以及“排他性”與上述積極作用之間的必然關(guān)聯(lián)。

最后，谷歌主張涉案協(xié)議導(dǎo)致了跨市場的積極作用。但法院認(rèn)為，瀏覽器市場與涉案獨(dú)家協(xié)議的關(guān)聯(lián)性較弱。另外，谷歌也未能舉證證明相關(guān)瀏覽器供應(yīng)商和移動設(shè)備供應(yīng)商實(shí)際利用了谷歌支付對價用于提升相關(guān)產(chǎn)品質(zhì)量以進(jìn)行市場內(nèi)競爭。
綜上所述，谷歌公司未能舉證證明涉案排他性默認(rèn)分發(fā)對于競爭的促進(jìn)作用以證明其正當(dāng)性。因此，根據(jù)《謝爾曼法案》第2條，谷歌通過其與瀏覽器開發(fā)商、Android OEM和移動設(shè)備運(yùn)營商的獨(dú)家分銷協(xié)議非法維持其在通用搜索服務(wù)市場上的壟斷地位，谷歌公司應(yīng)對該違法行為承擔(dān)責(zé)任。

注釋：

（同濟(jì)大學(xué)上海國際知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院碩士生、北京市中倫律師事務(wù)所實(shí)習(xí)生王博琳幫助查找資料）
[1]Case No. 20-cv-3010 (APM).; Case No. 20-cv-3715 (APM).
[2]Dave Michaels, The Wall Street Journal, U.S. v. Google: What to Know About the Biggest Antitrust Trial in 20 Years, https://www.wsj.com/tech/google-antitrust-trial-doj-search-91d32f8f
[3]REBECCA KLAR, The Hill, Judge narrows scope of Google antitrust case ahead of trialhttps://thehill.com/policy/technology/4138158-judge-narrows-scope-google-antitrust-case/
[4]253 F.3d 34, 50.
[5]ibid. [4]. 51
[6]ibid. [4]. 58
[7]ibid. [4]. 59.
[8]United States v. E.I. du Pont de Nemours & Co., 351 U.S. 377, 391 (1956).
[9]FTC v. Sysco Corp., 113 F. Supp. 3d 1, 25 (D.D.C. 2015).
[10]Ohio v. Am. Express Co., 585 U.S. 529, 543 (2018).
[11]FTC v. Arch Coal, Inc., 329 F. Supp. 2d 109, 119 (D.D.C. 2004).
[12]Rothery Storage & Van Co. v. Atlas Van Lines, Inc., 792 F.2d 210, 218 (D.C. Cir. 1986)，“產(chǎn)品間的需求交叉彈性體現(xiàn)在一種產(chǎn)品的銷售對另一種產(chǎn)品價格變化的反應(yīng)”。
[13]370 U.S. 294 (1962).
[14]ibid. [9].395.
[15]FTC v. Staples, Inc., 970 F. Supp. 1066, 1075 (D.D.C. 1997).
[16]Epic Games, Inc. v. Apple, Inc., 67 F.4th 946, 978 (9th Cir. 2023).
[17]ibid. [4]. 51.
[18]Am. Tobacco Co. v. United States, 328 U.S. 781, 811 (1946).
[19]Image Tech. Servs., Inc. v. Eastman Kodak Co., 125 F.3d 1195, 1208 (9th Cir. 1997).
[20]ibid. [4]. 50.
[21]Tampa Elec., 365 U.S. at 327–28.
[22]ibid. [4]. 70.
[23]Tampa Elec., 365 U.S. at 326.
[24]258 U.S. 451, 457 (1922).
[25]谷歌主張，在微軟案中，微軟的相關(guān)行為是在實(shí)質(zhì)出現(xiàn)競爭威脅后即時作出的。
[26]Paddock Publ’ns, Inc. v. Chi. Trib. Co., 103 F.3d 42, 47 (7th Cir. 1996).
[27]FOF ?? 319, 320, 370–375, 378.
[28]Berkey Photo, Inc. v. Eastman Kodak Co., 603 F.2d 263, 274 (2d Cir. 1979).
[29]ibid. [4]. 49.

張鵬作者專欄

1、歐盟標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施許可規(guī)管新動態(tài)暨對我國的啟示——以歐盟2月28日審議通過的標(biāo)準(zhǔn)必要專利規(guī)定提案為視角

2、歐盟標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施許可FRAND原則新動態(tài)暨對我國的啟示——以歐盟2月28日審議通過的標(biāo)準(zhǔn)必要專利規(guī)定提案為視角

3、路漫漫其修遠(yuǎn)兮：歐盟關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利規(guī)定的提案立法進(jìn)程定位

4、兼聽則明：歐盟《關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利條例及其修訂條例的提案》立法進(jìn)程中的爭議

5、另一種探索：與歐盟標(biāo)準(zhǔn)必要專利新提案同期的英國選擇

6、國際新進(jìn)展：世界知識產(chǎn)權(quán)組織的探索及與歐盟標(biāo)準(zhǔn)必要專利提案的比較

7、似是而非：歐盟標(biāo)準(zhǔn)必要專利提案中的FRAND評估報告程序的基本屬性探析——基于與國際民商事爭議解決的調(diào)解程序和仲裁程序的比較

牟雨菲作者專欄

1、歐盟標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施許可規(guī)管新動態(tài)暨對我國的啟示——以歐盟2月28日審議通過的標(biāo)準(zhǔn)必要專利規(guī)定提案為視角

2、歐盟標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施許可FRAND原則新動態(tài)暨對我國的啟示——以歐盟2月28日審議通過的標(biāo)準(zhǔn)必要專利規(guī)定提案為視角

3、路漫漫其修遠(yuǎn)兮：歐盟關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利規(guī)定的提案立法進(jìn)程定位

4、兼聽則明：歐盟《關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利條例及其修訂條例的提案》立法進(jìn)程中的爭議

5、另一種探索：與歐盟標(biāo)準(zhǔn)必要專利新提案同期的英國選擇

6、國際新進(jìn)展：世界知識產(chǎn)權(quán)組織的探索及與歐盟標(biāo)準(zhǔn)必要專利提案的比較

7、似是而非：歐盟標(biāo)準(zhǔn)必要專利提案中的FRAND評估報告程序的基本屬性探析——基于與國際民商事爭議解決的調(diào)解程序和仲裁程序的比較

（原標(biāo)題：通用搜索服務(wù)相關(guān)市場界定及限定交易行為認(rèn)定法律實(shí)務(wù)進(jìn)展——以美國谷歌公司濫用市場支配地位案為視角）

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：張鵬  牟雨菲

編輯：IPRdaily辛夷          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：通用搜索服務(wù)相關(guān)市場界定及限定交易行為認(rèn)定法律實(shí)務(wù)進(jìn)展——以美國谷歌公司濫用市場支配地位案為視角（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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