初始興趣混淆在電子商務(wù)商標(biāo)案件中的適用——以關(guān)鍵詞廣告為中心

【小D導(dǎo)讀】

初始興趣混淆在網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)案件的適用源于美國(guó)Brookfield Communications，lnc．v． West Coast Entertainment Corp案，這是一起元標(biāo)記領(lǐng)域的商標(biāo)侵權(quán)案件。

法院認(rèn)為被告將moviebuff．com或者moviebuff作為元標(biāo)記，使得搜索moviebuff的用戶轉(zhuǎn)移到自己的網(wǎng)站，不正當(dāng)?shù)孬@取了原告凝聚在商標(biāo)上的商譽(yù)。隨后，初始興趣混淆理論在爭(zhēng)議聲中被運(yùn)用到搜索引擎引發(fā)的商標(biāo)侵權(quán)案件。我國(guó)近些年的關(guān)鍵詞廣告案件也體現(xiàn)了法院對(duì)初始興趣混淆的適用。筆者以美國(guó)、歐洲與我國(guó)關(guān)鍵詞廣告案件為例探討電子商務(wù)中初始興趣混淆的構(gòu)成條件與法律認(rèn)定。

一、商標(biāo)使用的判斷 ? 適用初始興趣混淆的第一步是判斷標(biāo)識(shí)的使用是否構(gòu)成商標(biāo)意義上的使用。關(guān)鍵詞廣告中的“商標(biāo)使用”不同尋常，它展示了兩種不同類型的使用。一種是對(duì)消費(fèi)者而言不可見的使用——購(gòu)買和埋置關(guān)鍵詞，另一種是看得見的使用——用于網(wǎng)絡(luò)廣告。對(duì)于第二種使用，即在標(biāo)題、描述或鏈接地址中使用他人商標(biāo)，一般在語義表述上和使用人提供的商品或服務(wù)相關(guān)聯(lián)，容易認(rèn)定為使消費(fèi)者在來源上產(chǎn)生誤認(rèn)，構(gòu)成商標(biāo)意義的使用。但是對(duì)于第一種情形，即購(gòu)買觸發(fā)廣告的關(guān)鍵字是否構(gòu)成商標(biāo)意義的使用，存在分歧。對(duì)此，美國(guó)第二巡回區(qū)法院在1-800 Contacts,Inc．v．WhenU．Com．Inc案中認(rèn)為，使用他人商標(biāo)作為關(guān)鍵詞的行為不屬于“商業(yè)性使用”。原因在于一個(gè)公司對(duì)他人商標(biāo)的內(nèi)部使用不構(gòu)成與公眾的交流，這就好比一個(gè)人在腦海中對(duì)商標(biāo)的想象，并沒有構(gòu)成使用。相反，新澤西地區(qū)法院則認(rèn)為，購(gòu)買關(guān)鍵詞是發(fā)生在商業(yè)交易中的，被告購(gòu)買的其實(shí)是原告商標(biāo)的價(jià)值，因此，購(gòu)買關(guān)鍵詞是與商品或服務(wù)相關(guān)的“商業(yè)性使用”。對(duì)于是否屬于商標(biāo)使用，美國(guó)法院會(huì)從兩個(gè)方面進(jìn)行考慮：1、是否在商業(yè)中使用；2、是否指向特定的商品或服務(wù)。

歐盟最高法院在LV訴谷歌一案更為明確地指出，廣告商選擇與他人商標(biāo)相同的關(guān)鍵字是有目的地使網(wǎng)絡(luò)用戶鏈接到其銷售商品或服務(wù)的網(wǎng)址，起到引導(dǎo)的作用。因?yàn)檫x擇相同標(biāo)志作為關(guān)鍵字的目的是鏈接到相應(yīng)的廣告，所以廣告商是在交易過程中使用該商標(biāo)，而不是出于私人目的。對(duì)于是否指向特定的商品或服務(wù)，歐盟法院認(rèn)為，如果被告購(gòu)買關(guān)鍵詞用于激發(fā)商業(yè)廣告的產(chǎn)生，網(wǎng)絡(luò)用戶不能當(dāng)即認(rèn)識(shí)到那些鏈接是無關(guān)的或者是會(huì)使他們對(duì)商標(biāo)核定之商品產(chǎn)生混淆的，那么網(wǎng)絡(luò)用戶就可能以為廣告鏈接下的商品或服務(wù)是商標(biāo)所有人提供的商品或服務(wù)的替代產(chǎn)品。在這種情形下，可以認(rèn)定該競(jìng)爭(zhēng)者對(duì)商標(biāo)的使用是“有關(guān)商品或服務(wù)”的。

二、混淆可能性的判斷 ? 進(jìn)行混淆可能性判斷之前先要明確判斷對(duì)象是廣告用戶購(gòu)買使用的關(guān)鍵詞，還是顯示在搜索結(jié)果頁面的廣告條目?！盎煜赡苄浴标P(guān)注的是“查看商標(biāo)的消費(fèi)者”是否會(huì)產(chǎn)生不正確的心理聯(lián)想或者在來源或出資人身份方面產(chǎn)生誤認(rèn)。從這個(gè)角度看，關(guān)鍵詞的選用存儲(chǔ)僅作為一種系統(tǒng)內(nèi)部交流語言，用戶是不可見的，真正對(duì)消費(fèi)者產(chǎn)生影響的是搜索結(jié)果頁面的網(wǎng)頁標(biāo)題與網(wǎng)頁描述。也就是說，混淆可能性判斷的邏輯起點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是廣告條目，而不是廣告用戶購(gòu)買的關(guān)鍵詞。誠(chéng)然，許多競(jìng)價(jià)用戶在使用他人的商標(biāo)作為關(guān)鍵詞時(shí)，也將他人的商標(biāo)作為網(wǎng)頁標(biāo)題與網(wǎng)頁描述的內(nèi)容。但也有競(jìng)價(jià)用戶只將他人的商標(biāo)作為關(guān)鍵詞，而不將其顯示在廣告條目中，這兩種情況是有所區(qū)別的。 ? 1、商標(biāo)的近似性 ? 在初始興趣混淆的案件中，商標(biāo)之間的近似性是一個(gè)重要因素，如果某人采用了與他人商標(biāo)近似的商標(biāo)，則不僅僅會(huì)發(fā)生混淆可能性，還會(huì)支持以下推論：該人意圖利用現(xiàn)有商標(biāo)的聲譽(yù)。如前文所述，關(guān)鍵詞引發(fā)的廣告條目可以分為兩類：未包含原告商標(biāo)的廣告以及包含原告商標(biāo)的廣告。對(duì)于前者由于廣告條目中無原告商標(biāo)的出現(xiàn)，不存在對(duì)二者商標(biāo)進(jìn)行比對(duì)的情況，因此該因素一般對(duì)發(fā)布廣告的被告人是有利的。對(duì)于包含原告商標(biāo)的廣告，無論廣告使用了與原告商標(biāo)相同的標(biāo)識(shí)或類似標(biāo)識(shí)，如果在外形、發(fā)音和含義存在近似性都會(huì)構(gòu)成商標(biāo)近似。

2、產(chǎn)品和營(yíng)銷方式的近似性 ? 產(chǎn)品(或服務(wù)，下同)之間愈近似，混淆可能性就越大。該因素有時(shí)被分解為單獨(dú)考慮產(chǎn)品的近似性和產(chǎn)品營(yíng)銷方式的近似性。就“產(chǎn)品近似性”而言，關(guān)鍵詞廣告案件中的原被告往往是同一領(lǐng)域的競(jìng)爭(zhēng)者。關(guān)于“營(yíng)銷方式”，雙方可能單一的通過網(wǎng)絡(luò)、電視或?qū)嶓w進(jìn)行銷售、發(fā)布廣告，也可能通過多種方式進(jìn)行營(yíng)銷。如果雙方的營(yíng)銷方式存在重合，會(huì)更容易使消費(fèi)者認(rèn)為是相同或類似的產(chǎn)品。例如原告在電視和網(wǎng)絡(luò)上廣泛發(fā)布廣告，被告僅在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布廣告，但雙方均通過網(wǎng)絡(luò)贊助鏈接的方式進(jìn)行市場(chǎng)營(yíng)銷。雖然贊助鏈接出現(xiàn)在同一搜索頁面上，可能由于網(wǎng)站是獨(dú)立的而不會(huì)導(dǎo)致混淆，但是其營(yíng)銷方式有足夠的相似性，這一點(diǎn)將某種程度上有利于原告。 ? 3、商標(biāo)強(qiáng)度 ? 美國(guó)猶他州法院在評(píng)估商標(biāo)的相對(duì)強(qiáng)度時(shí)，提出從以下兩方面進(jìn)行：(1)概念強(qiáng)度：“如果商標(biāo)具有獨(dú)特性，或者成為各種眾多廣告的主題，或者綜合了上述二者”，則其即具有了區(qū)別性。概念強(qiáng)度的重點(diǎn)在于商標(biāo)的獨(dú)特性。他人對(duì)商標(biāo)的利用程度也會(huì)影響商標(biāo)概念的強(qiáng)度。(2)商業(yè)強(qiáng)度：該商標(biāo)的市場(chǎng)認(rèn)同價(jià)值。確定商標(biāo)的商業(yè)強(qiáng)度應(yīng)當(dāng)根據(jù)市場(chǎng)狀況確定“當(dāng)商標(biāo)與某一業(yè)務(wù)配合使用以指稱某一特定人員或商業(yè)企業(yè)時(shí)，是否有相當(dāng)數(shù)量的當(dāng)前或潛在客戶理解該商標(biāo)”。比如“1-800contacts”是一隱形眼鏡服務(wù)商的商標(biāo)。如果用戶希望通過網(wǎng)絡(luò)搜索“contactlens”(隱形眼鏡)時(shí)，在搜索最多的名詞中很可能包含有“contacts，contact lenses和contact lens”之類的名詞，并且“1800”常被不同的隱形眼鏡公司用于向客戶提供免費(fèi)呼叫。在這種情況下，由于“1—800contacts”商標(biāo)的強(qiáng)度較弱，法院就更傾向認(rèn)為該因素有利于被告。

4、意圖模仿 ? “如果能證明被告在選擇商標(biāo)時(shí)意圖模仿原告商標(biāo)，則混淆可能性的推斷成立”。美國(guó)第十巡回上訴法院將問題集中于“被告是否意圖從原告的聲譽(yù)或商譽(yù)中取得利益”。對(duì)于被告是否存在模仿的意圖，具體可以從被告的廣告條目、被告購(gòu)買的關(guān)鍵詞以及關(guān)鍵詞廣告產(chǎn)生的效果三個(gè)方面予以分析。首先，被告的廣告條目是否不存在突出或模仿原告商標(biāo)的情形。如“沃力森訴八百客案”的被告廣告鏈接的標(biāo)題是“八百客國(guó)內(nèi)最專業(yè)的xtools”，被告在廣告標(biāo)題中明顯的使用了原告的商標(biāo)“xtools”，并宣稱自己為“最專業(yè)的xtools”，將自己的產(chǎn)品與xtools建立聯(lián)系，明顯地體現(xiàn)了被告有意借用原告商標(biāo)的意圖。其次，意圖模仿因素還可以從購(gòu)買的關(guān)鍵詞是原告商標(biāo)還是變體，以及該關(guān)鍵詞在所有關(guān)鍵詞中所占的廣告效益的比例進(jìn)行判斷。如果被告購(gòu)買的僅是原告商標(biāo)的變體，且關(guān)鍵詞引發(fā)的鏈接至被告網(wǎng)站的瀏覽量?jī)H占很小的比例。這種情況就會(huì)相應(yīng)的減輕被告企圖從原告的聲譽(yù)或商譽(yù)中取得利益的意圖。

5、實(shí)際混淆的證據(jù) ? 盡管實(shí)際混淆的證據(jù)被一些法院認(rèn)為并不重要”l，但不可否認(rèn)市場(chǎng)中的實(shí)際混淆經(jīng)常被視為混淆可能性的最佳證據(jù)。如果有可能，原告都會(huì)提出各種調(diào)查報(bào)告來證明實(shí)際混淆的存在。但即使存在實(shí)際混淆，法院仍需要考慮產(chǎn)生混淆的比例是多大。而這一比例的確認(rèn)則需要在具體案件中根據(jù)具體情況來進(jìn)行考量，各個(gè)法院對(duì)此的認(rèn)定可能也有所不同。

6、競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系 ? 在初始興趣混淆的判斷中，主要針對(duì)的是具有競(jìng)爭(zhēng)性的產(chǎn)品，即相同的產(chǎn)品或具有可替代性的產(chǎn)品。法院對(duì)商品或服務(wù)類似性的判斷可在一定程度反映出原被告是否具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，但法院往往會(huì)在判決中重申兩者的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。在我國(guó)最近的幾起初始興趣混淆案件中，競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系也屢次在判決書中出現(xiàn)。如“美麗漂漂案”法院首先說明了原被告在經(jīng)營(yíng)范圍上存在重疊具有同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，之后再對(duì)是否存在混淆可能性進(jìn)行判斷。捷順訴九鼎案法院也在完成商標(biāo)近似、商品服務(wù)類似以及混淆可能性判斷后就原被告的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系予以說明。法院認(rèn)為停車場(chǎng)管理系統(tǒng)是捷順公司、九鼎公司主要經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目，兩公司存在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。”

實(shí)際上，在初始興趣混淆可能性的判斷中，上述六因素或者八因素仍是法院進(jìn)行衡量的標(biāo)準(zhǔn)，但是也逐漸有法院注意到在初始興趣混淆的情形下，尤其是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，這些因素?zé)o法完全適用。正如PLAYBOY v．NETSCAPE一案，法院雖然適用了八因素法，但是該案法院也指出將八因素判斷法適用于初始興趣混淆元標(biāo)記與關(guān)鍵詞廣告案件中已經(jīng)不是非常切合，可是其中的一些因素仍是相關(guān)和有益的。該案法院就認(rèn)為相當(dāng)數(shù)量的實(shí)際混淆的證明是最強(qiáng)有力的支持。在初始興趣混淆的案件中，消費(fèi)者實(shí)際發(fā)生混淆的調(diào)查報(bào)告與統(tǒng)計(jì)結(jié)果屢次出現(xiàn)在證據(jù)中。不同的是，在Soilworks，LLCv．Midwest 1ndustrial Supply，Inc．一案，法院認(rèn)為實(shí)際混淆并不重要。因?yàn)槌跏寂d趣混淆的不正當(dāng)性不是因?yàn)橄M(fèi)者對(duì)商品來源的實(shí)際混淆，而是因?yàn)閷⒃娴臐撛陬櫩娃D(zhuǎn)移至被告網(wǎng)站。該案法院認(rèn)為在網(wǎng)絡(luò)初始興趣混淆的情況下，商標(biāo)近似、商品相關(guān)、市場(chǎng)渠道是最為重要的。

三、初始興趣混淆的抗辯

在初始興趣混淆的案件中，被告的抗辯理由通?；谌缦聝煞N：描述性使用或指示性使用。 ? 1、描述性使用

描述性使用是指商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)中含有屬于公共領(lǐng)域的文字語言，競(jìng)爭(zhēng)者使用這些要素是為了描述其產(chǎn)品。描述性使用需要滿足：(1)僅僅用于描述商品或服務(wù)；(2)善意的使用；(3)不作為商標(biāo)性使用(otherwise than as a trademark)。例如Playboy Enterprises訴Terri Welles案中，Terri Welles曾獲得PLAYBOY公司授予的“Playmate of the Year”的稱號(hào)。法院認(rèn)為她將PLAYBOY以及PLAYMATE作為網(wǎng)站的元標(biāo)記的行為構(gòu)成描述性使用。如果一個(gè)用戶記不住她的名字，想找到她的網(wǎng)站邏輯的想法就是用“playboy playmate of the year 1981”、“playboy'’、“playmate”來進(jìn)行搜索。萬維網(wǎng)是一個(gè)商業(yè)市場(chǎng)也是一個(gè)言論自由的市場(chǎng)，為了使消費(fèi)者很好的搜尋想要的東西，法院必須謹(jǐn)慎的給消費(fèi)者查找所需網(wǎng)站的自由同時(shí)也需要保護(hù)商標(biāo)權(quán)。法院強(qiáng)調(diào)商標(biāo)保護(hù)的基本目的不是在商業(yè)環(huán)境下給詞語一個(gè)財(cái)產(chǎn)權(quán)，而是自由競(jìng)爭(zhēng)與自由使用語言的原則使得法律不能阻礙描述性的使用。 ? 2、指示性使用 ? 指示性使用是使用商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)以指示該商標(biāo)權(quán)人的產(chǎn)品。這一抗辯主要出現(xiàn)在使用商標(biāo)說明自己產(chǎn)品的性質(zhì)或部件構(gòu)成以及比較廣告中。PLAYBOY v．NETSCAPE案中被告就以指示性使用作為抗辯理由。但是法院認(rèn)為指示性合理使用要符合以下幾個(gè)條件：“第一，爭(zhēng)議中的產(chǎn)品或服務(wù)必須是不使用該商標(biāo)就難以表明的；第二，對(duì)該商標(biāo)的使用程度以指明產(chǎn)品或服務(wù)的合理需要為限；第三，使用者不得通過該商標(biāo)使用行為暗示與商標(biāo)所有人之間存在贊助或授權(quán)關(guān)系。在本案中被告除了PLAYBOY的商標(biāo)以外能夠選擇其他的詞匯來觸發(fā)面向成人的橫幅廣告，并且被告的橫幅廣告并不是指向PLAYBOY或其產(chǎn)品。他們的目的在于識(shí)別對(duì)成人娛樂感興趣的消費(fèi)者再將他們吸引至原告競(jìng)爭(zhēng)者的網(wǎng)站中。法院因此否定了被告指示性使用的抗辯理由。

綜上所述，商標(biāo)使用判斷、混淆可能性判斷以及初始興趣混淆抗辯共同構(gòu)成初始興趣混淆認(rèn)定的基本思路。其中商標(biāo)使用判斷是適用初始興趣混淆的基礎(chǔ)，混淆可能性的判斷是初始興趣混淆適用的核心，混淆抗辯則是該理論的補(bǔ)充與完善。需要說明的是，雖然初始興趣混淆行為的非法性在于利用他人商標(biāo)引誘消費(fèi)者最終將其轉(zhuǎn)移至自己的網(wǎng)站，但這并不意味著初始興趣混淆的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是“引誘——轉(zhuǎn)移”。初始興趣混淆較之售中混淆是侵權(quán)認(rèn)定時(shí)間的提前，由此可能導(dǎo)致法院對(duì)不同因素的考量有所偏重，但是混淆可能性作為商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并未因此改變。

來源：中華商標(biāo) 作者：秦樺余靜 ? 中國(guó)政法大學(xué) 整理：IPRdaily 趙珍網(wǎng)站：globalwellnesspartner.com ? IPRdaily小秘書個(gè)人微信號(hào)：iprdaily2014 ? ■小秘書【小D】個(gè)人微信號(hào)：iprdaily2014（添加驗(yàn)證請(qǐng)說明供職單位+姓名） ■添加可獲得更多實(shí)務(wù)干貨分享、定期私密線下活動(dòng)、更有機(jī)會(huì)加入知識(shí)產(chǎn)權(quán)界最大云社區(qū)【IPer社群班級(jí)】與全球知識(shí)產(chǎn)權(quán)優(yōu)秀精英深度交流。

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