從3Q案看互聯(lián)網(wǎng)反壟斷得失

【小D導(dǎo)讀】

2014年10月16日，最高人民法院對(duì)奇虎公司訴騰訊公司濫用市場(chǎng)支配地位糾紛案做出終審判決：維持一審判決，駁回奇虎公司的全部訴訟請(qǐng)求，認(rèn)定騰訊公司不構(gòu)成壟斷。這意味著“互聯(lián)網(wǎng)反壟斷第一案”塵埃落定。

該案也是最高法院審理的關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反壟斷的第一起案件，判決對(duì)于相關(guān)領(lǐng)域的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則確立具有重大影響，可謂標(biāo)桿性判決。10月17日，該案宣判翌日，由北京大學(xué)法治與發(fā)展研究院和《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》聯(lián)合主辦的“北大·一財(cái)”法治與發(fā)展高峰論壇，就互聯(lián)網(wǎng)反壟斷的主題展開(kāi)了研討。在此我們摘錄嘉賓觀點(diǎn)，以饗讀者。 李曙光（中國(guó)政法大學(xué)研究生院常務(wù)副院長(zhǎng)） 　　張平（北京大學(xué)互聯(lián)網(wǎng)法律中心主任、北大法學(xué)院雅虎-方正講席教授） 　　薛兆豐（北京大學(xué)國(guó)家發(fā)展研究院教授、北大法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中心聯(lián)席主任） 　　蔣巖波（江西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授） 　　張江莉（北京師范大學(xué)法學(xué)院副教授） 　　許光耀（南開(kāi)大學(xué)法學(xué)院教授） 　　孫遠(yuǎn)釗（北京大學(xué)訪問(wèn)教授、美國(guó)亞太法學(xué)院研究院執(zhí)行長(zhǎng)） 　　吳飛［泰和泰（北京）律師事務(wù)所律師］ 李曙光：一個(gè)教科書(shū)式的判決 最高院這個(gè)判決書(shū)有點(diǎn)像百科全書(shū)，讓我們可以比較深入地了解互聯(lián)網(wǎng)的一些特性，以及互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)特性。應(yīng)該說(shuō)判決書(shū)本身就是一個(gè)互聯(lián)網(wǎng)反壟斷的教科書(shū)。

就這個(gè)案件來(lái)說(shuō)，我認(rèn)為，一是，互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)在中國(guó)已經(jīng)逐漸形成?；ヂ?lián)網(wǎng)獨(dú)有的特征使其跟傳統(tǒng)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)不太一樣。傳統(tǒng)的反壟斷理論主要針對(duì)實(shí)體經(jīng)濟(jì)的市場(chǎng)，《反壟斷法》還沒(méi)有真正關(guān)注到互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)。因此最高法這個(gè)判決，也是基于傳統(tǒng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，來(lái)介入互聯(lián)網(wǎng)的第一案。

《反壟斷法》反的不是壟斷，反的是那些借助壟斷地位對(duì)其他競(jìng)爭(zhēng)者有傷害性、有損害性的行為。互聯(lián)網(wǎng)有自身的游戲規(guī)則，這些跟互聯(lián)網(wǎng)特征是相關(guān)的。雖然現(xiàn)在有了這么一個(gè)判決，但是從立法者的角度，從未來(lái)反壟斷規(guī)制的角度，恐怕還要重新審視。

二是，在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，相關(guān)市場(chǎng)的界定會(huì)變得更加困難。比如，產(chǎn)品之間的相通性有很大的變化，地域市場(chǎng)也有了無(wú)限的擴(kuò)展。另外，“一定時(shí)期”究竟是多長(zhǎng)的時(shí)間，范圍太大，不好界定。

在一審中，廣東高院用需求交叉彈性分析法（SNNIP標(biāo)準(zhǔn)）——根據(jù)價(jià)格上漲的幅度——這種傳統(tǒng)上對(duì)相關(guān)市場(chǎng)的界定工具，但是最高院予以否定。今天在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，一些技術(shù)特征不是經(jīng)濟(jì)學(xué)家、法學(xué)家能夠把握的，涉及到互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展前沿的數(shù)據(jù)知識(shí)，這些恐怕對(duì)法律、對(duì)規(guī)則都提出了很大的挑戰(zhàn)。

三是，互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)具有管制性。這是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反壟斷的障礙。因?yàn)闆](méi)有一個(gè)國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)。在微軟[微博]案的判決上，美國(guó)和歐盟就不一樣，所以互聯(lián)網(wǎng)一定具有屬地主義特征。因此我想，一個(gè)國(guó)家要想保護(hù)相應(yīng)的產(chǎn)業(yè)，保護(hù)信息安全，要實(shí)現(xiàn)本國(guó)互聯(lián)網(wǎng)的有序競(jìng)爭(zhēng)，是會(huì)采取屬地主義政策的。

“3Q大戰(zhàn)”這個(gè)案件的判決，在中國(guó)有標(biāo)志性意義。從某種程度上，對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代反壟斷，目前還是處于起步探索階段。當(dāng)然，這也跟中國(guó)反壟斷轉(zhuǎn)型時(shí)期的復(fù)雜性相關(guān)。

一方面，傳統(tǒng)反壟斷還沒(méi)有做到位，另一方面，又出現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)的反壟斷。這是非常傳統(tǒng)、相對(duì)僵化的一個(gè)市場(chǎng)反壟斷和最前沿、最活躍的一個(gè)市場(chǎng)的反壟斷在中國(guó)交叉碰頭。

另外，中國(guó)《反壟斷法》的目標(biāo)要有重點(diǎn)。《反壟斷法》號(hào)稱(chēng)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的憲法。經(jīng)濟(jì)學(xué)界普遍持反對(duì)態(tài)度，認(rèn)為會(huì)影響效率；法學(xué)界更多的是支持態(tài)度，強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)。 張平：3Q反壟斷判決的創(chuàng)新 反壟斷法作為國(guó)家宏觀調(diào)控的必要手段是公權(quán)力的象征，它承載著規(guī)制市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序、維護(hù)自由公平競(jìng)爭(zhēng)的社會(huì)功能。我國(guó)《反壟斷法》自2008年實(shí)施以來(lái)，已經(jīng)在許多領(lǐng)域中有所應(yīng)用，積累了一定的經(jīng)驗(yàn)，但互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中反壟斷案件卻表現(xiàn)出自有的特點(diǎn)，作為互聯(lián)網(wǎng)反壟斷第一案的騰訊與360案件給我們的思考是：在確定“濫用市場(chǎng)支配地位”這一壟斷行為時(shí)的“三步檢驗(yàn)法”受到了全面的挑戰(zhàn)。

濫用市場(chǎng)支配地位其一般認(rèn)定程序有三步：首先是“相關(guān)市場(chǎng)的確定”，其次確定經(jīng)營(yíng)者是否具有“市場(chǎng)支配地位”，再確定經(jīng)營(yíng)者是否有“濫用行為”。在3Q案件中，這三個(gè)環(huán)節(jié)都與傳統(tǒng)案件有不同的內(nèi)涵。

“相關(guān)市場(chǎng)的確定”不再是反壟斷案件審理的必要環(huán)節(jié)。在反壟斷案件的審理中，清楚界定相關(guān)市場(chǎng)是案件審理的前提，是判斷經(jīng)營(yíng)者行為是否違法的關(guān)鍵問(wèn)題，在以往反壟斷案件中，界定相關(guān)市場(chǎng)通常是重要的環(huán)節(jié)。但是在本案中法院認(rèn)為，“在濫用市場(chǎng)支配地位案件的審理中，界定相關(guān)市場(chǎng)是評(píng)估經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)力量及被訴壟斷行為對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的影響的工具，其本身并非目的。即使不明確界定相關(guān)市場(chǎng)，也可以通過(guò)排除或者妨礙競(jìng)爭(zhēng)的直接證據(jù)對(duì)被訴經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)地位及被訴壟斷行為可能的市場(chǎng)影響進(jìn)行評(píng)估。因此，并非在每一個(gè)濫用市場(chǎng)支配地位的案件中均必須明確而清楚地界定相關(guān)市場(chǎng)?！?

由此案可以得出，在反壟斷案件中始終作為案件審理前提的“相關(guān)市場(chǎng)”確定的原則已經(jīng)不再“屹立不倒”，法官可以透過(guò)限制競(jìng)爭(zhēng)的直接證據(jù)進(jìn)行評(píng)估。對(duì)于反競(jìng)爭(zhēng)明顯的案件，不需要在界定“相關(guān)市場(chǎng)”問(wèn)題上糾結(jié)。這體現(xiàn)出法官對(duì)法律精神的準(zhǔn)確把握，不再機(jī)械地沿襲以往的經(jīng)驗(yàn)。

在3Q案中法官考慮了市場(chǎng)份額維持的時(shí)間、后續(xù)競(jìng)爭(zhēng)的活躍因素等，不認(rèn)為曾經(jīng)保持過(guò)較高市場(chǎng)份額的騰訊公司具有市場(chǎng)支配地位。法院的判決是：“雖然被上訴人在個(gè)人電腦端和移動(dòng)端即時(shí)通訊服務(wù)市場(chǎng)中所占據(jù)的市場(chǎng)份額均超出了80%，但是僅僅依據(jù)市場(chǎng)份額尚不能得出其是否具有市場(chǎng)支配地位的結(jié)論。在被訴壟斷行為發(fā)生前后，越來(lái)越多不同背景和技術(shù)的企業(yè)紛紛進(jìn)入了即時(shí)通訊領(lǐng)域，該領(lǐng)域的競(jìng)爭(zhēng)呈現(xiàn)出動(dòng)態(tài)競(jìng)爭(zhēng)和創(chuàng)新競(jìng)爭(zhēng)的顯著特征，在中國(guó)大陸地區(qū)即時(shí)通訊領(lǐng)域的多個(gè)競(jìng)爭(zhēng)者，均擁有雄厚的財(cái)力和技術(shù)條件，足以對(duì)被上訴人的市場(chǎng)領(lǐng)先地位形成沖擊?！薄岸鄠€(gè)競(jìng)爭(zhēng)者在競(jìng)爭(zhēng)該市場(chǎng)，本案現(xiàn)有的證據(jù)并不足以證明和認(rèn)定被上訴人具有市場(chǎng)支配地位”。

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的激烈程度世人共識(shí)，透過(guò)本案是否可以得出這樣的結(jié)論：互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中不可能存在具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者？或者說(shuō)在未來(lái)，確定“市場(chǎng)支配地位”時(shí)，要引入其他的要素，而不應(yīng)當(dāng)僅僅考慮市場(chǎng)份額及持續(xù)的時(shí)間，而更多還是考慮是否有利用了暫時(shí)的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)地位限制其他經(jīng)營(yíng)者競(jìng)爭(zhēng)的行為？

免費(fèi)的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營(yíng)模式導(dǎo)致在反壟斷案件確定“濫用行為”的經(jīng)濟(jì)學(xué)測(cè)試方法失靈。市場(chǎng)支配地位的濫用是指居于市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者不當(dāng)?shù)剡\(yùn)用其經(jīng)濟(jì)力量，取得非因市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生的不當(dāng)利益，妨害市場(chǎng)正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的行為。經(jīng)營(yíng)者擁有市場(chǎng)支配地位并不必然地違反反壟斷法，而當(dāng)經(jīng)營(yíng)者濫用其市場(chǎng)支配地位時(shí)才受到反壟斷法的規(guī)制。

《反壟斷法》規(guī)制的行為包括：“以不公平的高價(jià)銷(xiāo)售商品或者以不公平的低價(jià)購(gòu)買(mǎi)商品；沒(méi)有正當(dāng)理由，以低于成本的價(jià)格銷(xiāo)售商品；沒(méi)有正當(dāng)理由，拒絕與交易相對(duì)人進(jìn)行交易；沒(méi)有正當(dāng)理由，限定交易相對(duì)人只能與其進(jìn)行交易或者只能與其指定的經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行交易；沒(méi)有正當(dāng)理由搭售商品，或者在交易時(shí)附加其他不合理的交易條件；沒(méi)有正當(dāng)理由，對(duì)條件相同的交易相對(duì)人在交易價(jià)格等交易條件上實(shí)行差別待遇?！?

在三步檢驗(yàn)法中對(duì)“濫用行為”的確定，基于經(jīng)濟(jì)學(xué)的測(cè)試方法比如“產(chǎn)品的替代性”、“假定壟斷者測(cè)試”等都是建立在產(chǎn)品價(jià)格基礎(chǔ)之上的，互聯(lián)網(wǎng)上的軟件很多是免費(fèi)的，沒(méi)有明確的價(jià)格可以參照。法院認(rèn)為“基于相對(duì)價(jià)格上漲的假定壟斷者測(cè)試并不完全適宜在本案中適用”，但同時(shí)法院也指出：盡管基于相對(duì)價(jià)格上漲的假定壟斷者測(cè)試難以在本案中完全適用，但仍可以采取該方法的變通形式，例如基于質(zhì)量下降的假定壟斷者測(cè)試。由于質(zhì)量下降程度較難評(píng)估以及相關(guān)數(shù)據(jù)難以獲得，因此可以采用質(zhì)量下降的假定壟斷者測(cè)試進(jìn)行定性分析而不是定量分析。這就為今后反壟斷案件審理的確定方法提出了一個(gè)具有挑戰(zhàn)性的命題，如何尋找基于“免費(fèi)模式”產(chǎn)業(yè)的“假定壟斷者測(cè)試”的方法。

互聯(lián)網(wǎng)上激烈競(jìng)爭(zhēng)會(huì)使反壟斷案件越來(lái)越多，3Q案件的審理在中國(guó)乃至世界范圍內(nèi)都提出了許多新的問(wèn)題，期待我國(guó)的反壟斷執(zhí)法愈加走向成熟。 薛兆豐：判決對(duì)互聯(lián)網(wǎng)健康競(jìng)爭(zhēng)有指導(dǎo)意義 最高人民法院昨天對(duì)“奇虎訴騰訊”案所作的終審判決，對(duì)互聯(lián)網(wǎng)業(yè)的健康發(fā)展具有深遠(yuǎn)的保護(hù)和促進(jìn)作用。

從法律的角度看，界定“相關(guān)市場(chǎng)”是反壟斷法司法過(guò)程中不得不完成的指定動(dòng)作；但從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，由于“替代品”并非一個(gè)絕對(duì)的概念，而是一個(gè)無(wú)限漸進(jìn)的光譜，所以把“相關(guān)市場(chǎng)”的界限定在哪里，是一種可寬可窄的政策拿捏。一般地，把相關(guān)市場(chǎng)界定得越寬泛，單個(gè)企業(yè)的市場(chǎng)集中度就越低，這個(gè)企業(yè)被對(duì)手指責(zé)為“濫用市場(chǎng)支配地位”的機(jī)會(huì)就越低，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)就越激烈、越健康。

最高院16日的判決，本質(zhì)上確認(rèn)了廣東高院對(duì)“相關(guān)市場(chǎng)”和“軟件功能合理捆綁”的理解和界定，這種理解和界定非常符合互聯(lián)網(wǎng)“普遍互聯(lián)”、“整合衍進(jìn)”、“平行競(jìng)爭(zhēng)”和“動(dòng)態(tài)發(fā)展”的特征，有力保障了互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)——尤其是平臺(tái)提供商——大展拳腳的空間，同時(shí)也給那些未能在市場(chǎng)上戰(zhàn)勝對(duì)手，而試圖在法庭不斷給對(duì)手制造麻煩的企業(yè)，給予了中肯的回應(yīng)。

因此，我認(rèn)為最高院的判決，對(duì)維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)業(yè)（乃至其他行業(yè)）健康的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，具有非常積極的指導(dǎo)意義。 蔣巖波：對(duì)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反壟斷體現(xiàn)最高院審慎的司法態(tài)度 這個(gè)判決從結(jié)果來(lái)說(shuō)跟我的預(yù)期基本上是相符的。就這個(gè)案件來(lái)說(shuō)，主要涉及在互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)當(dāng)中濫用市場(chǎng)支配地位行為的判定。本案主要集中在對(duì)兩個(gè)行為：限制交易和搭售是否構(gòu)成非法的壟斷行為的認(rèn)定問(wèn)題。

圍繞判決，我認(rèn)為有三個(gè)方面值得討論。一是相關(guān)市場(chǎng)界定。這是一個(gè)難度較大的問(wèn)題，一方面是免費(fèi)產(chǎn)品的界定方法上，是否適用傳統(tǒng)方法。另一方面作為一種信息產(chǎn)品，互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)的市場(chǎng)邊界在什么地方也很難確定。信息產(chǎn)品產(chǎn)權(quán)排他性不強(qiáng)的特點(diǎn)，致使其盈利模式也發(fā)生變化。

二是市場(chǎng)支配地位的問(wèn)題。這一塊最高法的判決有突破。認(rèn)為市場(chǎng)份額不是作為市場(chǎng)支配地位的唯一依據(jù)?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)是動(dòng)態(tài)競(jìng)爭(zhēng)，涉及到市場(chǎng)邊界及技術(shù)的不穩(wěn)定性和不確定性問(wèn)題。應(yīng)該按照這方面的發(fā)展變化動(dòng)態(tài)，以及新的競(jìng)爭(zhēng)者、潛在競(jìng)爭(zhēng)者進(jìn)入的難易程度來(lái)判定。

三是騰訊是否實(shí)施了濫用行為。360歸納為兩種，一種是限制交易行為，一種是搭售行為。我認(rèn)為都是站不住腳的。

就限制交易來(lái)說(shuō)，“二選一”的決定并不涉嫌壟斷。因?yàn)楫?dāng)面對(duì)外部侵權(quán)行為的時(shí)候，我選擇不跟你的產(chǎn)品兼容，這是一種自主選擇，而并不會(huì)構(gòu)成相應(yīng)的違法。

就搭售行為來(lái)說(shuō)，綜合性是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品，或者說(shuō)互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)的一種行業(yè)發(fā)展的特點(diǎn)和規(guī)律。不能因?yàn)樵冗@個(gè)領(lǐng)域是別人的，后來(lái)者進(jìn)入就不行。如果合同當(dāng)中沒(méi)有強(qiáng)制的條款，我認(rèn)為是不構(gòu)成搭售的。 張江莉：互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)競(jìng)爭(zhēng)的特性 就平臺(tái)競(jìng)爭(zhēng)的問(wèn)題，一審和二審的判決書(shū)當(dāng)中都有提到。我主要是從互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)的平臺(tái)和經(jīng)營(yíng)競(jìng)爭(zhēng)角度進(jìn)行一個(gè)評(píng)述。

首先，互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)當(dāng)中的平臺(tái)，目前并沒(méi)有一個(gè)完全統(tǒng)一的界定?？偨Y(jié)不同研究成果，我認(rèn)為，平臺(tái)大概有三個(gè)方面的維度，一是有海量的端點(diǎn)，連接不同的客戶群；二是不僅連接不同用戶的交互空間，作為一個(gè)平臺(tái)還連接了不同的產(chǎn)品；三是在抽象的層面或者在技術(shù)層面，平臺(tái)還是一個(gè)技術(shù)接口。就互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)的競(jìng)爭(zhēng)而言，其實(shí)不止一個(gè)單純層面的競(jìng)爭(zhēng)，還包括不同層面的競(jìng)爭(zhēng)。

在這個(gè)基礎(chǔ)上，QQ的性質(zhì)與相關(guān)市場(chǎng)的界定，在一審和二審當(dāng)中，不管是原告還是被告都提到這個(gè)問(wèn)題，原告360一方主張騰訊所在的這個(gè)市場(chǎng)是一個(gè)應(yīng)用產(chǎn)品領(lǐng)域市場(chǎng)。而騰訊這一方主張的是平臺(tái)產(chǎn)品市場(chǎng)，像百度[微博]是搜索引擎的平臺(tái)，360是綜合的平臺(tái)。

其實(shí)，QQ的性質(zhì)應(yīng)該是一個(gè)既具有抽象的接口標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)又有依附于具體應(yīng)用軟件的產(chǎn)品。它的相關(guān)市場(chǎng)的界定，必須要和它具有同樣性質(zhì)的產(chǎn)品來(lái)結(jié)合。從這個(gè)角度來(lái)看，我認(rèn)為不管是一審還是二審，相關(guān)市場(chǎng)的界定都是過(guò)寬的，應(yīng)該是具有一個(gè)接口性質(zhì)的應(yīng)用產(chǎn)品，而不是一個(gè)單純的應(yīng)用產(chǎn)品。 許光耀：雙邊市場(chǎng)的特點(diǎn) 僅就結(jié)果而言，我沒(méi)有太大的意見(jiàn)，但應(yīng)當(dāng)是基于不同的理由。支配地位濫用行為的抗辯理由主要有三類(lèi)，即客觀必要性抗辯，應(yīng)對(duì)競(jìng)爭(zhēng)抗辯，以及效率抗辯。本案中，奇虎先發(fā)起對(duì)騰訊的排斥行為，因而騰訊可以采用應(yīng)對(duì)競(jìng)爭(zhēng)抗辯，類(lèi)似于正當(dāng)防衛(wèi)的意思。當(dāng)然，受到侵害應(yīng)當(dāng)尋找公力救濟(jì)，可以提起訴訟，但耗時(shí)較長(zhǎng)，因而騰訊可以主張自己有權(quán)同時(shí)采取對(duì)抗措施，自力救濟(jì)。奇虎認(rèn)為騰訊為期一天的排斥行為給自己造成巨大損害，那么騰訊也可以反過(guò)來(lái)說(shuō)，如果不立即采取對(duì)抗措施，奇虎的排斥行為會(huì)持續(xù)不止一天，自己所受的損害會(huì)更大。

這個(gè)案子的主要特點(diǎn)在于，它發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的雙邊市場(chǎng)。雙邊市場(chǎng)不是一個(gè)單一的市場(chǎng)，而是兩個(gè)相互關(guān)聯(lián)的市場(chǎng)，在本案中，一個(gè)是即時(shí)通訊服務(wù)市場(chǎng)、一個(gè)是增值服務(wù)市場(chǎng)，包括廣告服務(wù)市場(chǎng)。兩家當(dāng)事人在廣告服務(wù)市場(chǎng)上存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，因而支配地位的考察應(yīng)當(dāng)圍繞這一市場(chǎng)進(jìn)行，而不是即時(shí)通訊服務(wù)市場(chǎng)——在即時(shí)通訊市場(chǎng)上，兩家當(dāng)事人之間既不是競(jìng)爭(zhēng)者，也不是消費(fèi)者，反壟斷法要調(diào)整它們間的什么關(guān)系呢？

在廣告服務(wù)市場(chǎng)上，傳統(tǒng)的支配地位界定方法即SSNIP測(cè)試法不起作用。首先，這一市場(chǎng)上的市場(chǎng)份額沒(méi)有辦法計(jì)算，因?yàn)樗鼈兊挠脩舸罅恐睾?，因而其用戶?shù)量的比較什么也說(shuō)明不了。其次，這一市場(chǎng)上，廣告用戶可以輕易轉(zhuǎn)換廣告商，因而不會(huì)被騰訊或奇虎束縛住。支配地位的本質(zhì)是使得消費(fèi)者別無(wú)選擇，只能接受行為人的條件，而在這一市場(chǎng)上，廣告服務(wù)提供商無(wú)法阻止廣告用戶轉(zhuǎn)向用戶數(shù)量更多的其他提供商。

騰訊對(duì)奇虎的排斥，依賴(lài)的是即時(shí)通訊服務(wù)對(duì)消費(fèi)者的鎖定效果。用戶面對(duì)二選一時(shí)，更換一種殺毒軟件只需要幾分鐘時(shí)間，沒(méi)有其他成本，而如果更換一種即時(shí)通訊服務(wù)軟件，則會(huì)失去自己的交際網(wǎng)絡(luò)以及大量記載，將其搬遷會(huì)發(fā)生大量時(shí)間成本。兩相比較，消費(fèi)者別無(wú)選擇，只會(huì)保留騰訊的即時(shí)通訊服務(wù)而放棄殺毒軟件。騰訊的這種排斥能力表明，它對(duì)奇虎擁有支配地位，而奇虎的殺毒軟件則沒(méi)有同樣的鎖定效果，對(duì)騰訊不具有這樣的排斥力。 孫遠(yuǎn)釗：是否有必要拉到反壟斷層次是個(gè)問(wèn)題 首先，我一直在懷疑這個(gè)案子是否有必要拉抬到反壟斷的層次。借鑒歐美既有的經(jīng)驗(yàn)，反壟斷訴訟的費(fèi)用或成本極為高昂，因?yàn)檫@里面涉及到高難度的舉證，包括大規(guī)模的市場(chǎng)調(diào)查和經(jīng)濟(jì)模型分析等，需要付出極大的成本，因此除非當(dāng)事人有十足的把握，否則不會(huì)輕而易舉做此嘗試，而法院通常也會(huì)對(duì)這種動(dòng)輒就會(huì)對(duì)市場(chǎng)造成相當(dāng)沖擊的案件采取極為審慎的態(tài)度來(lái)處理。

關(guān)于后者，我們?cè)谶@次最高人民法院的判決書(shū)中的確看到了。雖然個(gè)人未必完全認(rèn)同判決書(shū)中的每一個(gè)論點(diǎn)或分析，但總的來(lái)看，法院的論理分析可圈可點(diǎn)。

進(jìn)入到法院的反壟斷訴訟通常有兩種情形：要么是一方當(dāng)事人不服政府執(zhí)法機(jī)關(guān)的調(diào)查認(rèn)定和處罰裁定而提起上訴，要么就是一方當(dāng)事人被控侵權(quán)，于是以反壟斷提起反訴用來(lái)作為防御或制衡。這個(gè)案子中的爭(zhēng)議行為，并不是因騰訊一開(kāi)始主動(dòng)采取了某個(gè)企圖壟斷或擴(kuò)張市場(chǎng)的行為而產(chǎn)生，而是被迫采取了反制行動(dòng)后所產(chǎn)生的問(wèn)題，而且只有一天的時(shí)間。

我們所看到的很像是剛才許光耀教授所提到的“正當(dāng)防衛(wèi)”，結(jié)果變成雙方互相謾罵，把整個(gè)事情搞成了一團(tuán)糨糊。所以這是個(gè)極不尋常的特例，跟傳統(tǒng)的反壟斷糾紛產(chǎn)生的情況不一樣。

其次，從程序上也顯示出了大陸法系與英美法系的不同做法。如果是在美國(guó)的話，一開(kāi)始就會(huì)把市場(chǎng)范圍的界定當(dāng)作“事實(shí)問(wèn)題”來(lái)處理，而不是“法律問(wèn)題”。因此到了上訴審的階段，法院恐怕根本就不會(huì)去觸碰這個(gè)問(wèn)題，更不會(huì)在判決書(shū)中去長(zhǎng)篇大論地分析相關(guān)的市場(chǎng)范圍應(yīng)該在哪里。在中國(guó)目前的訴訟制度下，就很容易產(chǎn)生責(zé)任轉(zhuǎn)嫁的現(xiàn)象。當(dāng)事人自顧自地陳述己見(jiàn)，卻要法官來(lái)當(dāng)經(jīng)濟(jì)分析師。明明一審已經(jīng)認(rèn)定過(guò)的事實(shí)，無(wú)論完備或不完備，二審還得全部重新再看、再審一次。而本來(lái)應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人的責(zé)任卻糊里糊涂地變成了法院的職責(zé)，恐怕對(duì)訴訟資源和時(shí)間都造成了相當(dāng)?shù)睦速M(fèi)。不但如此，這還是個(gè)非常危險(xiǎn)的事情。畢竟法官不是市場(chǎng)的專(zhuān)家，這是給法院出難題，迫使法院必須在某種程度上干擾市場(chǎng)的運(yùn)行。因此未來(lái)恐怕有必要在程序上檢討如何可以避免法院原本就不該承擔(dān)的責(zé)任。

第三，在產(chǎn)品不兼容“二選一”是否濫用的問(wèn)題方面，《反壟斷法》第17條第4款講得很清楚，具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者，“沒(méi)有正當(dāng)理由，限定交易相對(duì)人只能與其進(jìn)行交易或者只能與其指定的經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行交易”的就構(gòu)成了濫用市場(chǎng)支配地位。這其中的關(guān)鍵是“沒(méi)有正當(dāng)理由”。

第四，在討論搭售行為是否抵觸《反壟斷法》時(shí)，感覺(jué)到判決書(shū)在這個(gè)部分似乎單薄了一些。依個(gè)人所見(jiàn)，畢竟這是整個(gè)案件中最關(guān)鍵的法律分析，希望能看到法院以國(guó)際通行的“論理分析”或“合理分析”(ruleofreasons)來(lái)論證本案搭售所產(chǎn)生的競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)與反競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)，短程的、中程的和長(zhǎng)程的，然后進(jìn)行交叉評(píng)比。但判決書(shū)比較簡(jiǎn)略地就帶過(guò)去了，感覺(jué)頗為可惜。 吳飛：互聯(lián)網(wǎng)最需要的不是反壟斷，而是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng) 我覺(jué)得這個(gè)案子至少有幾個(gè)地方有突破，一是市場(chǎng)界定的問(wèn)題，最高法院認(rèn)為市場(chǎng)界定僅僅是目的，而不是手段。在互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)中，邊界很難界定，所以，不做明確界定也未嘗不可；一是市場(chǎng)份額問(wèn)題，最高法院的判決認(rèn)為，市場(chǎng)份額不是最核心的，要看綜合的東西，包括市場(chǎng)進(jìn)入等問(wèn)題。

這么說(shuō)確實(shí)有它的道理，因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)市場(chǎng)是一個(gè)動(dòng)態(tài)的市場(chǎng)，是不斷地發(fā)展、創(chuàng)新的市場(chǎng)，目前的競(jìng)爭(zhēng)是高度白熱化的。今天看來(lái)騰訊很強(qiáng)大，但是如果它不持續(xù)創(chuàng)新，有一個(gè)很好的軟件應(yīng)用超越了它的時(shí)候，是可能很快替代掉的。

從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，這個(gè)判決也給我們帶來(lái)互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)反壟斷的終極天問(wèn)。就是說(shuō)這個(gè)案件之后，整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)反壟斷，特別是濫用市場(chǎng)支配地位壟斷就再也難以認(rèn)定了？

某種意義上講，我認(rèn)為，現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)最需要的不是反壟斷，而是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

中國(guó)市場(chǎng)上存在嚴(yán)重的競(jìng)爭(zhēng)無(wú)序，基本的市場(chǎng)道德、商業(yè)倫理缺失。當(dāng)然有很多是來(lái)自于行政壟斷、體制的原因。在整個(gè)傳統(tǒng)實(shí)體經(jīng)濟(jì)層面上，我覺(jué)得反壟斷是很有必要的，但是在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，現(xiàn)在看來(lái)，反壟斷是值得商榷的。

另外，中國(guó)市場(chǎng)的基本倫理、商業(yè)的公平競(jìng)爭(zhēng)秩序和機(jī)制的建立，目前來(lái)看是非常迫切的。中國(guó)已經(jīng)搞了三十來(lái)年的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》1993年就有了，當(dāng)時(shí)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)被寫(xiě)入憲法，很快就搞了這么個(gè)法律。但是沒(méi)有獲得重視沒(méi)有發(fā)揮其應(yīng)有的作用，缺乏非常有價(jià)值、有影響的個(gè)案和運(yùn)用。至今20多年也沒(méi)有修訂更新，是一部重要但被低估的法律。

在反壟斷這個(gè)層面，出發(fā)點(diǎn)是好的，要保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)的競(jìng)爭(zhēng)態(tài)勢(shì)，但現(xiàn)在看來(lái)，目前面臨的互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，恐怕還不是反壟斷的時(shí)代，而是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的時(shí)代。

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