終結(jié)還是強(qiáng)化？ ——評馮象：“知識產(chǎn)權(quán)的終結(jié)”

【小D導(dǎo)讀】 ?

馮象先生《知識產(chǎn)權(quán)的終結(jié)》一文，自上期（8月刊）雜志刊出后，得到了許多讀者的積極反饋。知識產(chǎn)權(quán)，看似法律專業(yè)問題，實(shí)則卻能透視當(dāng)代資本主義的新變化與新趨勢。隨著互聯(lián)網(wǎng)崛起與全球經(jīng)濟(jì)的格局變化，傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)鏈條通過知識產(chǎn)權(quán)的分解與塑造，正以新的方式運(yùn)轉(zhuǎn)。作為當(dāng)代企業(yè)競爭的重要法律工具，知識產(chǎn)權(quán)正在發(fā)揮越來越重大的影響。本期張志成先生的回應(yīng)文章，也將是我們繼續(xù)深入關(guān)注這一問題的開始。

知識產(chǎn)權(quán)是否終結(jié)

馮象教授在《知識產(chǎn)權(quán)的終結(jié)》一文中認(rèn)為，傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)正在終結(jié)。其主要觀點(diǎn)是，目前存在的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的低水平形式顯然代表著激烈而鮮活的市場經(jīng)濟(jì)競爭，展現(xiàn)出法律系統(tǒng)較高的成熟度。其次，成功的新興經(jīng)濟(jì)體拒絕保護(hù)水平較高的既有知識產(chǎn)權(quán)體制，這證明了過去那種“知識財(cái)產(chǎn)”正在死去，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平較低的新法律體制呼之欲出。而這種新的法律體制代表著“法治”信仰的深刻修正。這種修正主義又必須在新普世主義的基礎(chǔ)上往前推進(jìn)，重新激發(fā)“所有人的、又為所有人的”使命。

顯而易見，馮教授并不是真的認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)制度正在消亡，而是認(rèn)為傳統(tǒng)上嚴(yán)格保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的制度正向更低水平的保護(hù)轉(zhuǎn)變，是時(shí)候建立“群眾”的、中國的、而不是西方的知識產(chǎn)權(quán)制度了?？梢哉f，這一觀點(diǎn)反映了部分事實(shí)，那就是知識產(chǎn)權(quán)制度確實(shí)有變革的跡象、各國創(chuàng)新知識產(chǎn)權(quán)制度的做法不時(shí)見諸報(bào)端，但這可能只是反映了一種立足于發(fā)展中國家立場的美好愿望以及對低水平發(fā)育、同時(shí)又極富活力的市場秩序的實(shí)質(zhì)性誤判。從知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的國際動向看，起碼在當(dāng)前和今后一段時(shí)期，盡管國際知識產(chǎn)權(quán)秩序建構(gòu)中的民主因素已經(jīng)并正在發(fā)揮積極作用，但知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的單向加速、不斷強(qiáng)化的機(jī)制仍然不會有實(shí)質(zhì)性改變。知識產(chǎn)權(quán)制度仍然將是目前高度統(tǒng)一的國際標(biāo)準(zhǔn)下的各國制度的集合。

要想證明這一觀點(diǎn)，首先必須回答對于“破壞知識產(chǎn)權(quán)戒律”現(xiàn)象“日益增多”的疑問。如果說，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)在加強(qiáng)，何以在日常生活中卻頻頻見到不顧法律規(guī)則隨意免費(fèi)下載歌曲和軟件乃至假冒行為屢禁不止的現(xiàn)象呢？在很多時(shí)候，制度的廢弛未必是因?yàn)樯鐣l(fā)生了新的、足以顛覆原有制度的變化，往往可能有更加深刻的原因，更可能只是階段性和局部的現(xiàn)象。當(dāng)代知識產(chǎn)權(quán)制度正是如此，其執(zhí)法（enforcement）不力背后，并不意味著傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)制度的崩潰，而更可能反映的是消費(fèi)者權(quán)利在某種程度上的崛起以及受知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的文化、科技產(chǎn)品日益豐富，各種力量的博弈和角逐更加復(fù)雜，知識產(chǎn)權(quán)制度可能正在醞釀在吸納新因素的基礎(chǔ)上更加趨于強(qiáng)化保護(hù)的深刻變革。

那么，如何從具體層面來理解消費(fèi)者對知識產(chǎn)權(quán)的曖昧態(tài)度呢？事實(shí)上，從知識產(chǎn)權(quán)制度的歷史來看，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)從來都是權(quán)利人之間的事情。在知識產(chǎn)權(quán)制度建構(gòu)的過程中，消費(fèi)者的權(quán)利一度是無足輕重的。因此，我們就不難理解，在日常生活中，運(yùn)行一個(gè)下載的盜版軟件，分享一首歌曲這樣的行為屢見不鮮：因?yàn)檫@種行為無論是在傳統(tǒng)上、還是按照現(xiàn)代許多國家的知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)定，都不違法，也沒有理由受到道德上的譴責(zé)，加之技術(shù)手段的日益發(fā)達(dá)，因此，盡管在“文明國家”知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)該得到官方的敬意和保護(hù)，但消費(fèi)者的日常行為“對知識產(chǎn)權(quán)戒律”的破壞談不上是制度崩潰的征兆。恰恰相反，越來越多的國家試圖通過知識產(chǎn)權(quán)法來規(guī)制普通消費(fèi)者在新技術(shù)條件下的涉知識產(chǎn)權(quán)的行為，正說明了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的日益強(qiáng)化。

倒是有關(guān)商業(yè)環(huán)境的討論對于判斷知識產(chǎn)權(quán)制度的走向更有價(jià)值和意義。確實(shí)，在包括中國在內(nèi)的一些經(jīng)濟(jì)仍然不發(fā)達(dá)、市場經(jīng)濟(jì)秩序仍然不健全的國家，知識產(chǎn)權(quán)被肆意侵害的現(xiàn)象層出不窮。不僅在網(wǎng)絡(luò)上有可以任意下載的受版權(quán)保護(hù)的軟件，在實(shí)體市場上也能看到各種明顯是假冒的各種商品。這種商業(yè)化行為本應(yīng)是知識產(chǎn)權(quán)法律體系所嚴(yán)格禁止的，何以經(jīng)常發(fā)生呢？這其中確實(shí)有“法治成本”問題。法律制度的施行需要昂貴的體系來支撐。例如，在美國，要判處一個(gè)人死刑并予以執(zhí)行，整個(gè)程序的花費(fèi)往往可能要達(dá)到數(shù)千萬美元。知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)行（enforcement）也是如此。一個(gè)專利從投入研究開發(fā)到最后行政機(jī)關(guān)確權(quán)，往往需要數(shù)年時(shí)間和大量的投入。而一旦發(fā)生糾紛，則要從確權(quán)程序重新起步，經(jīng)過漫長的周期和數(shù)級法院審理，最終才能再次確定合理的利益歸屬。因此，在一個(gè)經(jīng)濟(jì)落后的國家法治建設(shè)過程中，執(zhí)法者左支右絀而力不能逮實(shí)屬正常。執(zhí)法不力往往又迫使立法者在擁有比普通消費(fèi)者和造假者更強(qiáng)大政治勢力的權(quán)利人的壓力下制造出更有利于權(quán)利人的法律，從而使立法和執(zhí)法陷入惡性循環(huán)，并形成法律無法充分保護(hù)權(quán)利人利益的假象來。而其實(shí)，不過是執(zhí)法的力量所能達(dá)到的、具有現(xiàn)實(shí)可能性的知識產(chǎn)權(quán)的收益和理論上預(yù)期的收益不相符合罷了。

經(jīng)濟(jì)全球化放大了這一現(xiàn)象的嚴(yán)重程度。知識產(chǎn)權(quán)制度和其他任何財(cái)產(chǎn)權(quán)及人身權(quán)制度一樣，各國本應(yīng)該也完全可能根據(jù)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和創(chuàng)新能力的需要而理性引進(jìn)或由社會驅(qū)動形成自己的知識產(chǎn)權(quán)制度。但世貿(mào)組織的出現(xiàn)改變了這一切。基于對自由貿(mào)易所帶來的利益期待和發(fā)達(dá)國家的壓力，發(fā)展中國家在沒有多少可供知識產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)的“知識財(cái)產(chǎn)”或者創(chuàng)新成果的條件下，允諾按照統(tǒng)一的、主要適應(yīng)發(fā)達(dá)國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，而這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)更是遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于發(fā)展中國家法制水平所能達(dá)到的程度。由于發(fā)展階段的落差，統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的知識產(chǎn)權(quán)制度其實(shí)是窮國為富國在自己的國土上建了一個(gè)只有跨國公司可以進(jìn)入的市場特區(qū)，這個(gè)特區(qū)看起來公正，人人皆可入場競技，但實(shí)際上，任何企業(yè)要想進(jìn)入，就必須擁有一定量的知識產(chǎn)權(quán)作為入場券。這種特區(qū)的出現(xiàn)把貿(mào)易流和知識信息流分割開來，知識產(chǎn)權(quán)制約了發(fā)展中國家向產(chǎn)業(yè)鏈上游的爬升，影響了長遠(yuǎn)的國家利益，使窮國無法通過貿(mào)易帶來的信息和技術(shù)發(fā)展自己，造成了“窮國越來越窮，富國越來越富”的、發(fā)展中國家不愿意看到的結(jié)果。

因?yàn)槎鄶?shù)發(fā)展中國家的產(chǎn)業(yè)發(fā)展水平較低，其市場優(yōu)勢往往和發(fā)達(dá)國家存在互補(bǔ)性，而不存在競爭性和替代性。問題在于，在保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一后，收入較低的發(fā)展中國家的消費(fèi)者無論讀書看報(bào)，還是上網(wǎng)消遣，乃至看病醫(yī)療，突然間就要額外付一筆費(fèi)用，這導(dǎo)致了基于更長遠(yuǎn)目標(biāo)和更大利益而選擇支持知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的發(fā)展中國家政府面臨與國民利益的分裂。因此，當(dāng)發(fā)展中國家發(fā)現(xiàn)并沒有如預(yù)期的那樣獲得真正的發(fā)達(dá)國家市場準(zhǔn)入證，而且還面臨著知識產(chǎn)權(quán)、配額、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)、廉潔標(biāo)準(zhǔn)等重重貿(mào)易障礙時(shí)，立即就找到了道義的力量和民族主義的立場作為武器來主張削弱或者降低知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的水平。既然規(guī)則已經(jīng)變成了國際化的，那么，每個(gè)參與者都有一定的發(fā)言權(quán)。發(fā)達(dá)國家可能沒有想到的是，在它們把知識產(chǎn)權(quán)推向全球的同時(shí)，也使知識產(chǎn)權(quán)制度注入了更多的民主化要素。于是，《多哈宣言》有關(guān)公共健康知識產(chǎn)權(quán)條款獲得通過，傳統(tǒng)知識和遺傳資源的談判周而復(fù)始，發(fā)達(dá)國家在“人權(quán)”和“民族主義”的壓力下不得不對知識產(chǎn)權(quán)制度變革做出一定的讓步。這些讓步的條款當(dāng)然也就成了不少發(fā)展中國家知識產(chǎn)權(quán)法治中的“特色”部分。

知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的新型手段

但知識產(chǎn)權(quán)真的只是停留在文本上嗎？不然。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)陷入困境的現(xiàn)象背后有更復(fù)雜的因素。其中最值得關(guān)注的是國際知識產(chǎn)權(quán)制度建構(gòu)的時(shí)間維度：對于發(fā)達(dá)國家而言，國際知識產(chǎn)權(quán)制度建構(gòu)和布局剛剛初步完成，收獲期尚未真正到來，在這個(gè)階段不免出現(xiàn)混亂的局面。學(xué)者們雖然對知識產(chǎn)權(quán)和經(jīng)濟(jì)及貿(mào)易發(fā)展的關(guān)系進(jìn)行了不少研究，但在各種復(fù)雜數(shù)據(jù)面前，頂多能夠發(fā)現(xiàn)其中的統(tǒng)計(jì)學(xué)上的相互關(guān)系，而無法建構(gòu)起堅(jiān)實(shí)的邏輯關(guān)系。但是，法律并非數(shù)據(jù)，知識產(chǎn)權(quán)也不是統(tǒng)計(jì)，而是權(quán)利人實(shí)在的利益，是許可費(fèi)、是市場占有比例。因此，盡管美國國際貿(mào)易委員會（USITC）所謂美國的版權(quán)和軟件產(chǎn)業(yè)因中國的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為損失了480億美元的數(shù)據(jù)并不靠譜，但對于微軟、IBM、蘋果等公司來說，其知識產(chǎn)權(quán)利益卻是實(shí)在的，他們對總統(tǒng)和議員們的支持也是實(shí)在的，總統(tǒng)、議員們要想在位子上繼續(xù)坐下去，就不能停留在把知識產(chǎn)權(quán)制度推向國際，而要努力把知識產(chǎn)權(quán)利益收回國內(nèi)。當(dāng)然，這種權(quán)益比較特殊，確實(shí)無法用傳統(tǒng)上的物權(quán)占有來實(shí)現(xiàn)財(cái)富的轉(zhuǎn)移，而只能通過公權(quán)力來執(zhí)行以收獲利益。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)就像收割韭菜，需要等財(cái)富一茬茬地長出來。因此，美國也好，其他國家也好，要想保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，只能通過耐心談判、不斷警告或威脅動用“301條款”，施加政治壓力等方式。隱形轟炸機(jī)和巡航導(dǎo)彈幫不了權(quán)利人。與炸彈相比，這種方式的間接性和某種程度的柔性當(dāng)然會給不少侵權(quán)仿冒者以生存的空間，甚至使得一些發(fā)達(dá)國家企業(yè)都忍不住要利用這種所謂“低法治”的好處了——但是，這不意味著山姆大叔及其同盟軍真的就沒有辦法了。

那么，辦法是什么？關(guān)鍵的手段正是從世界貿(mào)易組織建立以來就確立的把知識產(chǎn)權(quán)和貿(mào)易相掛鉤的措施。從現(xiàn)實(shí)來看，這類報(bào)復(fù)措施不僅沒有“走到盡頭”，而且生機(jī)勃勃、日益囂張。2012年上半年，美國就發(fā)起了29起“337調(diào)查”，涉及包括中國臺灣地區(qū)的案件共14起，占48.3%，列首位；涉及中國內(nèi)地的案件11起，占37.9%，名列第二。這種訴訟不僅可以保護(hù)美國企業(yè)的利益，而且還給涉案外國企業(yè)造成了巨大財(cái)務(wù)負(fù)擔(dān)和聲譽(yù)損失，數(shù)以百萬計(jì)、甚至以億計(jì)的美元直接流入美國法律服務(wù)機(jī)構(gòu)囊中，對于發(fā)展中國家企業(yè)來說，無論官司輸贏，都等于向美國交了“保護(hù)費(fèi)”。因此，走國際化發(fā)展、出口額占比較高的企業(yè)有哪個(gè)敢不小心對待知識產(chǎn)權(quán)問題？相比于普通消費(fèi)者下載一個(gè)電影或者軟件而言，只是由于知識產(chǎn)權(quán)利益更多地體現(xiàn)在企業(yè)間的競爭上，所以富國才更加關(guān)注企業(yè)侵權(quán)問題而已。另外，發(fā)起刑事控告甚至國際通緝，弄得企業(yè)法定代表人出不了國門的事件也時(shí)有發(fā)生。利益小的事情或許不值得大動干戈，而一旦涉及市場和產(chǎn)業(yè)“大局”，大棒是一定會舉起的。從歐美發(fā)生的日益泛濫的涉及中國、韓國以及中國臺灣地區(qū)有關(guān)平板電腦、手機(jī)、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備等多領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)訴訟可以直觀地感受到，藉由世貿(mào)建造的保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的復(fù)雜利益網(wǎng)絡(luò)正在發(fā)揮作用。

不過，雖然個(gè)人下載一首歌曲或者一個(gè)軟件看起來涉及利益很小，但是，集腋成裘，聚沙成塔，全世界幾十億人，小利益也會變成大利益。在這個(gè)問題上，知識產(chǎn)權(quán)制度看起來是“老革命遇到了新問題”，在現(xiàn)代技術(shù)面前，在很輕易就掌握各種電腦知識的青年一代面前，知識產(chǎn)權(quán)大佬們似乎只能搖頭嘆息繁華不再了。一時(shí)間，各種下載工具、各種提供免費(fèi)下載的網(wǎng)站層出不窮?？珊萌R塢、微軟們當(dāng)然不會真的認(rèn)輸?！叭癯鼍帧保⊿trikeout）法已經(jīng)應(yīng)運(yùn)而生。新西蘭、法國、英國、美國等都已經(jīng)或者正在積極推動的這類法案大致內(nèi)容是，如果消費(fèi)者不顧多次警告而在網(wǎng)絡(luò)上非法下載/上傳侵權(quán)版權(quán)作品，則會被切斷互聯(lián)網(wǎng)鏈接。而在動漫游戲占據(jù)經(jīng)濟(jì)重要部分的日本，其即將生效的著作權(quán)法則干脆對明知違法卻下載音樂或視頻的行為規(guī)定處以2年以下有期徒刑或200萬日元的罰金。為了保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)，法國甚至專門成立了互聯(lián)網(wǎng)作品傳播及權(quán)利保護(hù)高級公署（Haute Autorité pour la Diffusion des OEuvres et la Protection des Droits sur Internet， HADOPI）。更有甚者，在歐盟的某些海關(guān)，普通消費(fèi)者個(gè)人攜帶自用的侵權(quán)假冒產(chǎn)品也會被直接沒收。

當(dāng)然，推行這樣的執(zhí)法措施無疑成本高昂，而且很難得到普通消費(fèi)者、特別是崇尚自由而且囊中羞澀的青年人的支持。同時(shí)，從某種程度上說，非法下載者要承擔(dān)的責(zé)任形式與互聯(lián)網(wǎng)的自由精神以及信息傳播的權(quán)力存在著尖銳的矛盾沖突。但是，被電影、音樂制作人等著作權(quán)人、就業(yè)率以及國家利益“綁架”的政府甚至顧不上可能的選票損失，仍義無反顧。當(dāng)然，也有些國家政府為了政治上得分，經(jīng)濟(jì)上又得利，表面一套，背后一套，一方面通過強(qiáng)化保護(hù)的法案，一方面還要聲明切斷互聯(lián)網(wǎng)鏈接“侵犯人權(quán)”。所謂“哪里有壓迫，哪里就有反抗”。主張消費(fèi)者有自由下載權(quán)力的盜版黨（Piratpatiet）振臂一呼，似乎也是應(yīng)者云集，甚至在政壇上也爭得了一席之地。但在牢牢掌握了大量社會和政治資源的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人面前，“盜版黨”顯然只是螢火之光，難以扭轉(zhuǎn)各國強(qiáng)化版權(quán)保護(hù)的大趨勢。

知識產(chǎn)權(quán)的中國模式

是不是真的有中國模式，真的有低水平保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)制度呢？從歷史上看，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的強(qiáng)度和范圍是一個(gè)復(fù)雜問題。確定在某國某種知識產(chǎn)權(quán)利益受到保護(hù)，保護(hù)多久以及權(quán)利的范圍如何，通常是一個(gè)政治問題。例如，專利保護(hù)20年似乎天經(jīng)地義，但其實(shí)缺乏理論的依據(jù)：難道19年就不可以嗎？假如有一個(gè)知識產(chǎn)權(quán)國際化程度較低的世界，一個(gè)沒有統(tǒng)一保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的世界，那么，可以斷言，處在要素驅(qū)動、效率驅(qū)動和創(chuàng)新驅(qū)動的產(chǎn)業(yè)發(fā)展的時(shí)間軸上不同位置的國家，其知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的水平和范圍一定存在顯著差異。在這種理想世界里，一定有各種明顯差異、模式不一的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度。但是，由于經(jīng)濟(jì)全球化驅(qū)動，由于南方國家對北方國家的依賴，各類不同發(fā)展階段的國家的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的水平藉由世貿(mào)組織的平臺強(qiáng)行實(shí)現(xiàn)了高標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一。而這種統(tǒng)一，當(dāng)然只能體現(xiàn)在紙面上，而難以變成現(xiàn)實(shí)。因此，保護(hù)的“薄弱”和“無力”是必然發(fā)生的，只是這種薄弱和無力也許更適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的生產(chǎn)力水平，而不適應(yīng)美國的生產(chǎn)力水平而已。也就是說，一種創(chuàng)新成果，在美國可能值一萬美元，在中國可能就只值一萬人民幣。所謂“中國模式”，更多地反映的是“時(shí)間差”而不是“地區(qū)差”。

具體而言，企業(yè)要獲得知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，必須以創(chuàng)新投入作為主要對價(jià)，有創(chuàng)新，才有知識產(chǎn)權(quán)。而眾所周知，創(chuàng)新是高風(fēng)險(xiǎn)、高投入的市場行為，其風(fēng)險(xiǎn)的最終承擔(dān)者是消費(fèi)者。顯而易見的是，作為創(chuàng)新的具體載體的商品或者服務(wù)顯然也承擔(dān)著沒能最終上市的、所有失敗的創(chuàng)新投入的利潤回收的使命，這就意味著，創(chuàng)新產(chǎn)品或者服務(wù)的價(jià)格要高于缺乏創(chuàng)新要素或者僅僅是模仿他人而提供給市場的商品和服務(wù)。這個(gè)價(jià)格，也就是通常所謂的“附加值”。作為一個(gè)發(fā)展中國家，在生產(chǎn)效率還不高的情況下，消費(fèi)者較低的收入顯然無法負(fù)擔(dān)得起這種充滿了“附加值”的商品和服務(wù)的價(jià)格。因此，消費(fèi)者必然選擇的是低端產(chǎn)品或者是仿冒產(chǎn)品。而作為市場主體的企業(yè)，當(dāng)然要服從消費(fèi)者的需求，只能制造出大量的缺乏創(chuàng)新要素的產(chǎn)品和服務(wù)來維系生存。

但是，這種解釋不意味著中國未來可以不保護(hù)或者可以不加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。原因在于，市場經(jīng)濟(jì)的經(jīng)濟(jì)模式一旦建構(gòu)，知識產(chǎn)權(quán)必然是其中不可或缺的、核心的資源配置制度。在沒有商標(biāo)保護(hù)、或者不保護(hù)創(chuàng)新產(chǎn)品或服務(wù)的市場上，缺失真實(shí)的知識產(chǎn)權(quán)信息，無法實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者與能滿足其需要的企業(yè)之間的資源交換，市場配置資源的機(jī)制將陷入崩潰，市場將陷入交易困境：消費(fèi)者持幣而不知道該選擇哪種商品，創(chuàng)新成果因?yàn)闊o法得到法律保護(hù)轉(zhuǎn)而被迫實(shí)行嚴(yán)格的保密制度，技術(shù)傳播停止，社會效率大大降低。從這個(gè)意義上講，知識產(chǎn)權(quán)制度的“中國模式”更多體現(xiàn)的是中國和發(fā)達(dá)國家在發(fā)展階段上的不同，以及這種階段性差異所產(chǎn)生的差別優(yōu)勢，而不是所謂的“低法治”。

那么，如何理解迅猛發(fā)展的中國經(jīng)濟(jì)與所謂知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的低“法治”狀態(tài)的關(guān)系呢？全球化的經(jīng)濟(jì)合作必然是整合發(fā)展中國家的資源和勞動力與發(fā)達(dá)國家的資本和技術(shù)。這種合作所造成的技術(shù)擴(kuò)散是必然的，同時(shí)，發(fā)展中國家往往還抱有以市場換技術(shù)的主觀愿望，因此，采取各種政策和法律來促使發(fā)達(dá)國家的技術(shù)轉(zhuǎn)讓，毫無疑問是一個(gè)理性的、正確的選擇。如果說，中國大小企業(yè)的競爭優(yōu)勢都與“友好”的投資環(huán)境有關(guān)，那么，這個(gè)“友好”只能是指在被動建立標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度之前，企業(yè)有機(jī)會“仿冒”——是合法的“仿冒”而不是假冒——更新的技術(shù)、產(chǎn)品和經(jīng)營方式。但是，這種在發(fā)展中國家看起來雙贏的模式造成的技術(shù)擴(kuò)散，使“西方知識產(chǎn)權(quán)出口國和新興經(jīng)濟(jì)體如金磚國家在技術(shù)上差距的明顯縮小”，甚至還與西方發(fā)達(dá)國家形成了競爭。而如果發(fā)展中國家既擁有人力和資源優(yōu)勢，又擁有技術(shù)和資本優(yōu)勢，富國還能繼續(xù)富下去嗎？因此，通過構(gòu)建國際知識產(chǎn)權(quán)制度來重新打造“競爭力”，就成了發(fā)達(dá)國家的必然的而且是堅(jiān)定不移的選擇。

即便從發(fā)展中國家而言，企業(yè)的仿冒也不具有可持續(xù)性。對于一個(gè)具體企業(yè)來說，聰明的仿冒是把新的要素引入生產(chǎn)過程，使其在市場競爭中獲得優(yōu)勢。但一旦把視野擴(kuò)大到整個(gè)市場，就會發(fā)現(xiàn)生產(chǎn)新的思想所必需的投資如果沒有合理的市場資源反饋機(jī)制，那么，創(chuàng)新就會變得極度稀缺，使整個(gè)市場機(jī)制的發(fā)育和社會福利水平的提高陷入停頓，創(chuàng)新就成為不可持續(xù)的、偶發(fā)性行為。專利等知識產(chǎn)權(quán)制度并不是促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新（technology change）的制度，而是促進(jìn)創(chuàng)新（innovation）的制度，也就是能把技術(shù)創(chuàng)新等要素引入生產(chǎn)過程的制度。

總體而言，作為后發(fā)國家，在短時(shí)期內(nèi)享受技術(shù)擴(kuò)散的好處并不意味著可以長期持續(xù)性地低水平保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)。而從國際上看，西方富國對其建構(gòu)在創(chuàng)新能力基礎(chǔ)上的核心競爭力高度重視，后發(fā)國家還不具備對現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)體系叫板甚至為其“敲響喪鐘”的能力。在某種程度上，知識產(chǎn)權(quán)制度必將更貼近“群眾路線”。但是，距離“所有人的、為所有人”的制度距離尚遠(yuǎn)。

來源：《文化縱橫》 ?作者：張志成作者單位：國家專利局編輯：IPRdaily 趙珍

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終結(jié)還是強(qiáng)化？ ——評馮象：“知識產(chǎn)權(quán)的終結(jié)”

終結(jié)還是強(qiáng)化？ ——評馮象：“知識產(chǎn)權(quán)的終結(jié)”