新《商標(biāo)法》執(zhí)法實(shí)務(wù)疑難問(wèn)題淺析

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【小D導(dǎo)讀】

新《商標(biāo)法》及其《實(shí)施條例》已于2014年5月1日施行。作為一名工商法制人員，筆者通過(guò)對(duì)基層工商部門(mén)半年多的商標(biāo)行政執(zhí)法實(shí)踐進(jìn)行調(diào)研，梳理歸納出當(dāng)前基層商標(biāo)執(zhí)法實(shí)務(wù)中的幾個(gè)疑難問(wèn)題，并結(jié)合法條法理和執(zhí)法實(shí)踐提出粗淺的分析意見(jiàn)，供大家參考。

一、銷(xiāo)售商標(biāo)侵權(quán)物品行為人的行政責(zé)任認(rèn)定問(wèn)題

新《商標(biāo)法》第六十條第二款規(guī)定：“銷(xiāo)售不知道是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說(shuō)明提供者的，由工商行政管理部門(mén)責(zé)令停止銷(xiāo)售?！?

銷(xiāo)售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的商品，是工商行政執(zhí)法中經(jīng)常遇到的一種違法行為。此次《商標(biāo)法》修改從保護(hù)善意第三人的角度出發(fā)，明確規(guī)定工商部門(mén)對(duì)于無(wú)主觀故意且能證明該商品系合法取得并說(shuō)明提供者的銷(xiāo)售商，采取“責(zé)令停止銷(xiāo)售”這一特別的處理方式。這就要求基層工商執(zhí)法人員及時(shí)改變傳統(tǒng)思維，在調(diào)查取證過(guò)程中注意收集能夠證明當(dāng)事人主觀明知的證據(jù)。在認(rèn)定是否明知時(shí)，不能僅憑詢問(wèn)筆錄的口述內(nèi)容，應(yīng)結(jié)合涉案商品的來(lái)源、進(jìn)銷(xiāo)價(jià)格、質(zhì)量狀況以及銷(xiāo)售者的文化層次、從事該行業(yè)的時(shí)間等因素綜合判斷。

關(guān)于涉案商品“合法取得”的認(rèn)定，新《商標(biāo)法實(shí)施條例》第七十九條列舉了4種情形：“（一）有供貨單位合法簽章的供貨清單和貨款收據(jù)且經(jīng)查證屬實(shí)或者供貨單位認(rèn)可的；（二）有供銷(xiāo)雙方簽訂的進(jìn)貨合同且經(jīng)查證已真實(shí)履行的；（三）有合法進(jìn)貨發(fā)票且發(fā)票記載事項(xiàng)與涉案商品對(duì)應(yīng)的；（四）其他能夠證明合法取得涉案商品的情形?！?

工商部門(mén)在責(zé)令當(dāng)事人停止銷(xiāo)售的同時(shí)，要按照地域管轄的規(guī)定，及時(shí)將案件情況通報(bào)給侵權(quán)商品提供者所在地的工商部門(mén)依法查處，防止放縱商標(biāo)侵權(quán)違法行為。被責(zé)令停止銷(xiāo)售的經(jīng)營(yíng)者仍然銷(xiāo)售涉案商品的，應(yīng)視為主觀故意行為，依法給予沒(méi)收、銷(xiāo)毀侵權(quán)商品并處罰款的行政處罰。

二、《商標(biāo)法》與《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》等相關(guān)法律適用問(wèn)題

《立法法》第八十四條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外?！痹谒痉▽徟泻托姓?zhí)法實(shí)踐中，“法不溯及既往”“有利于當(dāng)事人”以及“實(shí)體從舊、程序從新”是適用法律時(shí)須遵循的基本原則。針對(duì)新舊《商標(biāo)法》適用問(wèn)題，國(guó)家工商總局《關(guān)于執(zhí)行修改后的〈中華人民共和國(guó)商標(biāo)法〉有關(guān)問(wèn)題的通知》（工商標(biāo)字〔2014〕81號(hào)）明確規(guī)定：“商標(biāo)違法行為發(fā)生在2014年5月1日以前的，適用修改前的商標(biāo)法處理；商標(biāo)違法行為發(fā)生在2014年5月1日以前且持續(xù)到2014年5月1日以后的，適用修改后的商標(biāo)法處理?！?

針對(duì)現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，一些企業(yè)惡意傍名牌、搭便車(chē)的現(xiàn)象，新《商標(biāo)法》第五十八條規(guī)定：“將他人注冊(cè)商標(biāo)、未注冊(cè)的馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱(chēng)中的字號(hào)使用，誤導(dǎo)公眾，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的，依照《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》處理?！备鶕?jù)最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2002〕32號(hào)）和《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（法發(fā)〔2009〕23號(hào)）的規(guī)定，結(jié)合具體商標(biāo)執(zhí)法實(shí)務(wù)，相關(guān)的法律適用主要分為以下幾種情形：

1.將他人注冊(cè)商標(biāo)、未注冊(cè)的馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱(chēng)中的字號(hào)，并在同一種商品或者類(lèi)似商品上作為商品名稱(chēng)或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的，構(gòu)成《商標(biāo)法》第五十七條第（二）項(xiàng)所指的商標(biāo)侵權(quán)行為，適用《商標(biāo)法》第六十條的規(guī)定處罰。

2.將他人注冊(cè)商標(biāo)、未注冊(cè)的馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱(chēng)中的字號(hào)，并在非相同或者類(lèi)似的商品本身、吊牌、包裝或者容器上突出使用，足以讓相關(guān)公眾對(duì)該商品生產(chǎn)者或者服務(wù)提供者產(chǎn)生誤認(rèn)的，可依照《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第（四）項(xiàng)認(rèn)定為“對(duì)商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示”的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，依照《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十一條第一款轉(zhuǎn)致《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十三條處罰。

3.將他人注冊(cè)商標(biāo)、未注冊(cè)的馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱(chēng)中的字號(hào)，在店招、標(biāo)價(jià)卡、交易文書(shū)上突出使用，足以產(chǎn)生市場(chǎng)混淆的，可依照《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條定性為“引人誤解的虛假宣傳”的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，依照《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十四條的規(guī)定處罰。

4.將他人注冊(cè)商標(biāo)、未注冊(cè)的馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱(chēng)中的字號(hào)，并在商業(yè)廣告中突出使用，足以誤導(dǎo)相關(guān)公眾的，可依照《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條定性為“引人誤解的虛假宣傳”的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，依照《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十四條的規(guī)定轉(zhuǎn)致《廣告法》第三十七條處罰。

三、商標(biāo)行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的適用問(wèn)題

1.五年內(nèi)實(shí)施兩次以上商標(biāo)侵權(quán)行為的自由裁量權(quán)適用問(wèn)題。

新《商標(biāo)法》第六十條第二款規(guī)定：“對(duì)五年內(nèi)實(shí)施兩次以上商標(biāo)侵權(quán)行為或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)從重處罰?！贝颂幍纳虡?biāo)侵權(quán)行為包括新《商標(biāo)法》《商標(biāo)法實(shí)施條例》以及最高人民法院司法解釋中列舉的各種類(lèi)型，并不要求兩次商標(biāo)侵權(quán)行為性質(zhì)為同一類(lèi)型。

根據(jù)“法不溯及既往”原則，基層工商執(zhí)法人員在執(zhí)法實(shí)踐中要注意區(qū)分4種情形：

（1）2014年5月1日之前的5年內(nèi)有兩次以上的商標(biāo)侵權(quán)行為，不屬于新《商標(biāo)法》所指的應(yīng)當(dāng)從重處罰的情形；

（2）2014年5月1日之前有一次商標(biāo)侵權(quán)行為，2014年5月1日之后又有一次商標(biāo)侵權(quán)行為，兩次商標(biāo)侵權(quán)行為間隔期限雖不超過(guò)5年，但不屬于新《商標(biāo)法》所指的應(yīng)當(dāng)從重處罰的情形；

（3）2014年5月1日之前有一次商標(biāo)侵權(quán)行為并持續(xù)到2014年5月1日之后，此后又一次實(shí)施了商標(biāo)侵權(quán)行為，兩次商標(biāo)侵權(quán)行為間隔期限不超過(guò)5年，屬于新《商標(biāo)法》所指的應(yīng)當(dāng)從重處罰的情形，應(yīng)當(dāng)適用新《商標(biāo)法》從重處罰；

（4）銷(xiāo)售不知道是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說(shuō)明提供者的，由工商部門(mén)責(zé)令停止銷(xiāo)售。此類(lèi)行為雖然可以定性為商標(biāo)侵權(quán)行為，但不屬于新《商標(biāo)法》所指的應(yīng)從重處罰的情形。

2.違法行為持續(xù)處于法律交替期間的自由裁量權(quán)適用問(wèn)題。

當(dāng)事人的商標(biāo)侵權(quán)行為發(fā)生在2014年5月1日之前，并持續(xù)至2014年5月1日之后被發(fā)現(xiàn)并查處，此時(shí)需要查清其2014年4月30日（含當(dāng)日）以前的非法經(jīng)營(yíng)額，并適用舊《商標(biāo)法》規(guī)定的“處以非法經(jīng)營(yíng)額三倍以下罰款”。同時(shí)，辦案人員還要查清當(dāng)事人2014年5月1日（含當(dāng)日）以后的違法經(jīng)營(yíng)額，并適用新《商標(biāo)法》規(guī)定的“違法經(jīng)營(yíng)額五萬(wàn)元以上的，可以處以違法經(jīng)營(yíng)額五倍以下的罰款；沒(méi)有違法經(jīng)營(yíng)額或者違法經(jīng)營(yíng)額不足五萬(wàn)元的，可以處以二十五萬(wàn)元以下的罰款”。如果在執(zhí)法辦案過(guò)程中確實(shí)無(wú)法查清相關(guān)時(shí)段違法經(jīng)營(yíng)額的，應(yīng)當(dāng)充分考量適用“從舊兼從輕”和“有利于當(dāng)事人”的原則，選擇較低幅度處罰。

3.其他依法從輕或者減輕行政處罰的自由裁量權(quán)適用問(wèn)題。

《行政處罰法》第二十七條規(guī)定：“違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒(méi)有造成危害后果的，不予行政處罰?！备鶕?jù)《關(guān)于工商行政管理機(jī)關(guān)正確行使行政處罰自由裁量權(quán)的指導(dǎo)意見(jiàn)》（工商法字〔2008〕31號(hào)）的規(guī)定，上述法條中所確定的“減輕行政處罰”是指工商行政管理機(jī)關(guān)依法在行政處罰的法定最低限度以下適用處罰。《行政處罰法》是規(guī)范行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰的基本法律，在行政執(zhí)法中應(yīng)當(dāng)普遍遵循。筆者認(rèn)為，生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)者將“馳名商標(biāo)”字樣用于商品、商品包裝或者容器上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，若具有符合《行政處罰法》第二十七條所指的“減輕行政處罰”情形的，承辦案件的工商部門(mén)可以選擇在十萬(wàn)元以下幅度作出過(guò)罰相當(dāng)?shù)男姓幜P決定。

□朱軍華　姜亞蘭

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《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》

第五條　經(jīng)營(yíng)者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場(chǎng)交易，損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手：

（一）假冒他人的注冊(cè)商標(biāo)；

（二）擅自使用知名商品特有的名稱(chēng)、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱(chēng)、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購(gòu)買(mǎi)者誤認(rèn)為是該知名商品；

（三）擅自使用他人的企業(yè)名稱(chēng)或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品；

（四）在商品上偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對(duì)商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示。

第九條　經(jīng)營(yíng)者不得利用廣告或者其他方法，對(duì)商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。

廣告的經(jīng)營(yíng)者不得在明知或者應(yīng)知的情況下，代理、設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布虛假?gòu)V告。

第二十一條　經(jīng)營(yíng)者假冒他人的注冊(cè)商標(biāo)，擅自使用他人的企業(yè)名稱(chēng)或者姓名，偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對(duì)商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示的，依照《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》、《中華人民共和國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定處罰。

經(jīng)營(yíng)者擅自使用知名商品特有的名稱(chēng)、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱(chēng)、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購(gòu)買(mǎi)者誤認(rèn)為是該知名商品的，監(jiān)督檢查部門(mén)應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，沒(méi)收違法所得，可以根據(jù)情節(jié)處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，可以吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照；銷(xiāo)售偽劣商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第二十四條　經(jīng)營(yíng)者利用廣告或者其他方法，對(duì)商品作引人誤解的虛假宣傳的，監(jiān)督檢查部門(mén)應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，消除影響，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下的罰款。

廣告的經(jīng)營(yíng)者，在明知或者應(yīng)知的情況下，代理、設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布虛假?gòu)V告的，監(jiān)督檢查部門(mén)應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，沒(méi)收違法所得，并依法處以罰款。

《產(chǎn)品質(zhì)量法》

第五十三條偽造產(chǎn)品產(chǎn)地的，偽造或者冒用他人廠名、廠址的，偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志的，責(zé)令改正，沒(méi)收違法生產(chǎn)、銷(xiāo)售的產(chǎn)品，并處違法生產(chǎn)、銷(xiāo)售產(chǎn)品貨值金額等值以下的罰款；有違法所得的，并處沒(méi)收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照。

《廣告法》

第三十七條　違反本法規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)作虛假宣傳的，由廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)責(zé)令廣告主停止發(fā)布、并以等額廣告費(fèi)用在相應(yīng)范圍內(nèi)公開(kāi)更正消除影響，并處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款；對(duì)負(fù)有責(zé)任的廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者沒(méi)收廣告費(fèi)用，并處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，依法停止其廣告業(yè)務(wù)。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

來(lái)源：中國(guó)工商報(bào) 編輯：IPRdaily ?趙珍 IPRdaily小秘書(shū)個(gè)人微信號(hào)：iprdaily2014 ? ■小秘書(shū)【小D】個(gè)人微信號(hào)：iprdaily2014（添加驗(yàn)證請(qǐng)說(shuō)明供職單位+姓名） ■添加可獲得更多實(shí)務(wù)干貨分享、定期私密線下活動(dòng)、更有機(jī)會(huì)加入知識(shí)產(chǎn)權(quán)界最大云社區(qū)【IPer社群班級(jí)】與全球知識(shí)產(chǎn)權(quán)優(yōu)秀精英深度交流。

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