“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的商標混淆判讀——對“滴滴打車”商標侵權案的評析

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撰寫者：陳明濤朱龍臻白偉田君露杜丹 ? 本文系IPRdaily獲得獨家首發(fā)授權的稿件，轉(zhuǎn)載須征得“蘭臺知識產(chǎn)權團隊”同意，并注明文章來源（微信：IPRdaily）。

【小D導讀】

站在“互聯(lián)網(wǎng)＋”的風口上順勢而為的不僅是經(jīng)濟，還有法律。“互聯(lián)網(wǎng)+”開啟了一個新的經(jīng)濟形態(tài)，顛覆了傳統(tǒng)的商標混淆判斷標準?！暗蔚未蜍嚒鄙虡饲謾喟?，因應了“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的產(chǎn)業(yè)訴求，開啟了商標混淆判斷變革之先河，具有重大創(chuàng)新意義。然而，在為法院裁判點贊的同時，也有必要審視裁判的說理問題。

? 當前，站在“互聯(lián)網(wǎng)＋”的風口上順勢而為的不僅是企業(yè)，還有司法裁判者。

2012年6月及7月，廣州睿馳公司在第38類和第35類上申請了“嘀嘀”及“滴滴”文字商標，分別于2013年11月及2014年2月年獲準注冊。北京小桔公司“嘀嘀打車”軟件于2012年9月9日上線，后更名為“滴滴打車”。廣州睿馳公司因此訴北京小桔公司侵犯商標權。

法院認為，“滴滴打車”服務使用的圖文組合標識與原告的文字商標區(qū)別明顯；“滴滴打車”服務與原告商標核定使用的項目區(qū)別明顯，不構成相同或類似服務；從兩者使用的實際情形看，亦難以構成混淆。最終駁回了原告廣州睿馳公司訴求。

這是一起看似普通，卻極不普通的商標侵權案。我們認為，該案因應了“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的產(chǎn)業(yè)訴求，開啟了商標混淆判斷的變革先河，具有重大創(chuàng)新意義。但是，在為法院判決“點贊”同時，也有必要審視裁判說理問題。

“互聯(lián)網(wǎng)+”變革了商品服務類似判斷

在傳統(tǒng)的商品服務類似判斷中，商品或者服務是否類似，應當考慮商品的功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費群體等是否相同或者具有較大的關聯(lián)性；服務的目的、內(nèi)容、方式、對象等是否相同或者具有較大的關聯(lián)性；商品和服務之間是否具有較大的關聯(lián)性，是否容易使相關公眾認為商品或者服務是同一主體提供的，或者其提供者之間存在特定聯(lián)系?！渡虡俗杂蒙唐泛头諊H分類表》、《類似商品和服務區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務的參考。

然而，在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，傳統(tǒng)的判斷方式被徹底顛覆?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+”代表一種新的經(jīng)濟形態(tài)，發(fā)揮了互聯(lián)網(wǎng)在生產(chǎn)要素配置中的優(yōu)化和集成作用，將互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新成果與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)深度融合，形成更廣泛的以互聯(lián)網(wǎng)為基礎設施和實現(xiàn)工具的經(jīng)濟發(fā)展新形態(tài)。

也就是說，互聯(lián)網(wǎng)服務已經(jīng)不再是單純的信息服務，而是像水、電等資源一樣，與產(chǎn)業(yè)部門融合在一起。

在這樣的前提下，傳統(tǒng)工業(yè)時代的商品服務分類已經(jīng)無法適應新的經(jīng)濟形態(tài)，必須做出改變。比如，你不會因為使用電來提供某種服務，認為該服務是電力部門。同樣，你也會因為以互聯(lián)網(wǎng)的方式提供了某種服務，而認為它是互聯(lián)網(wǎng)信息服務。

就本案而言，被告提供的服務是為了改善市民叫車體驗，減少出租車空駛，借助移動互聯(lián)網(wǎng)技術，采集相關信息并進行處理，使司乘雙方可以通過手機中的網(wǎng)絡地圖確認對方位置，通過手機電話聯(lián)絡，及時完成運輸服務。表面上看，小桔公司提供是互聯(lián)網(wǎng)軟件服務，應屬于原告注冊的35類及38類，而實質(zhì)上，它只不過以互聯(lián)網(wǎng)軟件提供運輸服務，使互聯(lián)網(wǎng)與運輸服務深度融合，是典型的互聯(lián)網(wǎng)+，仍然屬于運輸服務。

因此，在“互聯(lián)網(wǎng)+”的產(chǎn)業(yè)環(huán)境下，睿馳公司與小桔公司不構成服務類似。

“多因素標準”深化了商標近似判斷

商標使用中的混淆性近似是商標侵權判斷的基礎。然而，采用那些因素判斷卻非易事。隨著司法實踐的發(fā)展，商標近似判斷早已不再局限在標識構成要素，而是考慮“多因素標準”。

根據(jù)“最高法院推動大發(fā)展大繁榮若干意見”第19條規(guī)定，認定是否構成近似商標，要根據(jù)案件的具體情況?！咨铺幚碜畲笙薅葎澢迳虡I(yè)標識之間的邊界與特殊情況下允許構成要素近似商標之間適當共存的關系。相關商標均具有較高知名度，或者相關商標的共存是特殊條件下形成時，認定商標近似還應根據(jù)兩者的實際使用狀況、使用歷史、相關公眾的認知狀態(tài)、使用者的主觀狀態(tài)等因素綜合判定，注意尊重已經(jīng)客觀形成的市場格局，防止簡單地把商標構成要素近似等同于商標近似，實現(xiàn)經(jīng)營者之間的包容性發(fā)展。

就本案而言，商標標識本身是否相同或近似，需從標識構成要素、知名度與顯著性、使用歷史與現(xiàn)狀、使用者意圖四個方面綜合判斷。構成要素近似是判斷的基礎，在構成要素近似的基礎上，需要綜合考慮原被告商標的顯著性和知名度、使用歷史與現(xiàn)狀、以及原被告雙方的意圖。

一是商標標識構成要素。這需要考慮涉案雙方標識的音、形、意，并從整體和要部綜合判斷。就本案而言，被訴標識為“滴滴打車”，因“打車”為行業(yè)通用語，其顯著部分為“滴滴”?！暗蔚巍迸c“嘀嘀”音相同，形近似，二者在相關商品和服務商無特殊含義，因此構成要素構成近似。

二是商標的知名度與顯著性。就顯著性而言，臆造詞顯著性就高，通用詞就低。顯著性還可以通過使用獲得，與商標的知名度成正相關。比如，兩面針本來是牙膏成分，經(jīng)過使用就有顯著性。在本案中，經(jīng)過被告的大力推廣使用，使得“滴滴打車”整體獲得了較高的顯著性，進而明顯區(qū)別于原告的“嘀嘀”商標，不易造成大眾混淆。

三是商標使用的歷史和現(xiàn)狀。如在著名的“張小泉”案“狗不理”案等案件中，充分考慮了商標使用的歷史因素；“鱷魚”案、“紅河紅”等案又充分考慮了商標已形成的市場秩序。

根據(jù)“最高法院的商標授權確權意見”，對于使用時間較長、已建立較高市場聲譽和形成相關公眾群體的訴爭商標，應當準確把握商標法有關保護在先商業(yè)標志權益與維護市場秩序相協(xié)調(diào)的立法精神，充分尊重相關公眾已在客觀上將相關商業(yè)標志區(qū)別開來的市場實際，注重維護已經(jīng)形成和穩(wěn)定的市場秩序。

目前來看，“滴滴打車”服務在業(yè)內(nèi)具有較大影響力，在全國同類市場占有率高，位居同行前列，具有較高知名度，該商標與被告提供的服務已經(jīng)形成緊密對應關系。換言之，即被告的服務已經(jīng)形成了穩(wěn)定的市場秩序；相比之下，原告的“嘀嘀車主通”服務立項時間晚，還未投入使用，對市場秩序沒有影響。

四是使用者的意圖。必須要指出，當前穩(wěn)定市場秩序條款使法官裁量權過大，有濫用趨勢。因此，要正確適用，必須結合當事人意圖，防止大企業(yè)惡意搶奪商標。就本案而言，“滴滴打車”軟件的上線時間為2012年9月9日，原告商標的批準時間為2013年11月和?2014年7月，均晚于被告圖文標識的使用時間，很難推定被告具有混淆的意圖。相反，在被告已經(jīng)占有較大市場份額之后，原告開創(chuàng)了解釋車主信息業(yè)務，意圖反而顯得不當。

遺憾的地是，本案的裁判者完全是從構成要素本身考慮商標近似，而沒有充分探討近似的多重因素，使得裁判說理顢頇。

錯誤的侵權比對歪曲了商標使用因素

商標侵權認定的比對，是注冊商標對比被控侵權產(chǎn)品或者服務中實際使用的商標。即判斷注冊商標標識與被控侵權標識是否相同或近似；注冊商標核定的商品、服務項目與被控侵權標識實際使用的商品、服務是否相同或類似。

應當看到，在司法實踐中，很多裁判者并沒有正確認識，往往將注冊商標的實用使用與被控侵權產(chǎn)品使用進行比對。

本案法院就犯了這樣的錯誤。其認為：“原告對其商標的實際使用情況，亦是判斷被告的使用是否對其造成混淆服務來源的參考因素。從原告提交的證據(jù)可以看出，其此前主營的軟件為教育類，嘀嘀汽車網(wǎng)主要提供汽車行業(yè)新聞及銷售推廣；其提供的車主通項目與“滴滴打車”的服務并不類似，且尚未實施，其所稱立項時間為2014年1月，當時被告服務已經(jīng)以上線超過一年。因此，原告現(xiàn)有證據(jù)不能證明其在注冊商標核定使用的范圍內(nèi)對注冊商標進行了商標性使用，也未在與“滴滴打車”同類服務上使用。被告的圖文標識則在短期內(nèi)顯著使用獲得了較高知名度和影響力，市場占有率高，擁有大量用戶。從兩者使用的實際情形，亦難以構成混淆?！?

然而，本案原告能否證明核定使用范圍內(nèi)商標性使用，是否與“滴滴打車”同類服務上使用，不是認定侵權的前提。即不管原告如何使用注冊商標，都與侵權認定無關。只是在注冊商標超過三年未使用情況下，權利人不再享有賠償權罷了。

法院的這段論述，實際認為，注冊商標使用與被控侵權產(chǎn)品使用要進行侵權比對，明顯認知錯誤。如上所述，兩者實際使用情況，可以作為混淆參考因素，但應放入已有市場秩序和當事人使用意圖要件中判斷，而不是作為侵權構成的前提。

我們常說，知識產(chǎn)權法因技術而生，也因技術而變。在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，商標法的變革風暴才剛剛開始，正所謂“山雨欲來風滿樓”，“滴滴打車”商標侵權案的判決，開了一個正確卻讓人遺憾的頭，但未來仍然值得期待。

知識產(chǎn)權從業(yè)者們，我們是否已經(jīng)為下一次做好了準備？

來源：蘭臺知識產(chǎn)權團隊編輯：IPRdaily 趙珍 -------------

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