嚴(yán)打黑代理就能管好專利嗎？一線代理人建言規(guī)范代理機構(gòu)

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  文 / 苗青盛 北京慕達星云知識產(chǎn)權(quán)代理事務(wù)所

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無論是新出臺的專利代理管理辦法還是新的專利法修訂征求意見稿，都重點關(guān)注了如何規(guī)范專利代理機構(gòu)，并且增加了很多實質(zhì)性的操作條款，基于此，筆者從一個代理人角度提供一些建議。

一、專利代理之怪現(xiàn)狀

（一）、誰是黑代理？

我們經(jīng)常聽到，管好專利的一個重要內(nèi)容就是要嚴(yán)打黑代理，但是什么是黑代理？一般意義上，“黑代理”是指未依法取得專利服務(wù)執(zhí)業(yè)資質(zhì)或者資格，以營利為目的非法從事專利服務(wù)的機構(gòu)及其從業(yè)人員。注意到，這里包括機構(gòu)及其人員，而代理資格是法人機構(gòu)擁有的，也就是黑代理一般認(rèn)為是不具有資格的法人機構(gòu)。

從民法意義上講，民事行為允許私人代理，專利申請的事項屬于民事法律可以代理的內(nèi)容。目前還沒有法律規(guī)定，申請專利不得個人代理。但是《行政許可法》和《行政處罰法》中都規(guī)定了當(dāng)事人從事特定活動需獲得行政許可，未經(jīng)許可則應(yīng)當(dāng)受到行政處罰，因此，個人代理行為屬于未經(jīng)行政許可，也屬于黑代理范疇，無論是否具有資格證的個人行為。因此，對“黑代理”設(shè)定行政處罰，符合相關(guān)法律的規(guī)定。但核心是，目前沒有準(zhǔn)確的處罰的具體法律依據(jù)。

從危害性上講，一般還是質(zhì)量問題和欺詐問題，專業(yè)人群不夠?qū)е碌姆?wù)能力不夠的問題。這是這些年來關(guān)注黑代理的原因，如果黑代理不引發(fā)太多的社會負(fù)面影響，其實也走不到這個環(huán)節(jié)。

（二）、白代理就是好代理？

我們所說，黑代理存在超越經(jīng)營范圍、不正當(dāng)競爭的問題，導(dǎo)致申請質(zhì)量低下和申請環(huán)境惡劣。但是，正規(guī)代理機構(gòu)，也就是白代理就是好代理嗎？從出版社的統(tǒng)計數(shù)據(jù)看出，各種低授權(quán)率、各種單人上千件的年代理量、各種企業(yè)投訴往往都是正規(guī)代理機構(gòu)里面才存在的。

再從專利代理質(zhì)量上來看，目前普通的小所和黑代理其實看去沒什么區(qū)別，很多從事黑代理的人員曾告訴筆者：我們辦過很多替正規(guī)結(jié)構(gòu)收拾后事的工作，他們除了一個牌子，其實什么都不是。

一定程度上也是，過去代理機構(gòu)的門檻過低，機構(gòu)很容易設(shè)立，并且在人員審查中的某些環(huán)節(jié)不夠完善，導(dǎo)致很多小所其實并沒有真正的代理人。我們也看到滿兩年的代理證現(xiàn)在都有一個完整的交易市場和交易價格。那么，這些代理機構(gòu)算是黑代理嗎？算是好代理嗎？

（三）、誰是專利代理人？

部門規(guī)章規(guī)定，專利代理人是指獲得了專利代理人資格證書，持有專利代理人執(zhí)業(yè)證并在專利代理機構(gòu)專職從事專利代理工作的人員。但實際上，行業(yè)內(nèi)的人都清楚，執(zhí)業(yè)的代理人真正執(zhí)業(yè)嗎？真正做業(yè)務(wù)內(nèi)容的工作人員是代理人嗎？我們算一下身邊的比例，這個比例有多高？

那么誰是專利代理人？請求書上面簽名的是嗎？還是答復(fù)審查意見的陳述書后面留的聯(lián)系人？還是審核過案子的事務(wù)所質(zhì)檢人員？還是實際撰寫的人員，這一點在申請程序中怎么判斷？

（四）、質(zhì)量真的沒有標(biāo)準(zhǔn)嗎？

其實，無論是白代理還是黑代理，核心是如何促進行業(yè)提升，促進專利質(zhì)量，但是目前有一個衡量事務(wù)所和代理人的客觀、可信的評價體系嗎？事務(wù)所的角度可以從品牌、客戶、案件、服務(wù)等多個角度進行量化，但是代理人可以嗎？目前，代理人的本身數(shù)據(jù)就有很大偏差，造成了實際上標(biāo)準(zhǔn)和導(dǎo)入數(shù)據(jù)完全不能匹配的情況，也就沒法客觀進行代理人的評價。

不過，各大公司都有自己曾使用過的代理人的評價體系，這個代理人并不是實際上的執(zhí)業(yè)代理人，而是辦案人，這個標(biāo)準(zhǔn)一定程度上可以認(rèn)為是申請階段的比較客觀的評價。但是，各個公司的評價方式不同、評價人員的基數(shù)不夠，使得這種評價只是小范圍內(nèi)的評價方式。

二、專利代理之你我有責(zé)

（一）、行業(yè)認(rèn)知程度

換句話說，為什么黑代理會存在，是因為企業(yè)根本不知道誰是白代理誰是黑代理。而業(yè)務(wù)上，白代理可以從事的事務(wù)黑代理也能為企業(yè)服務(wù)完成，由于不能清楚之后的事務(wù)，那么黑代理本身就有存在的土壤。

我們在過去幾年建立的專利代理機構(gòu)和專利代理人基本信息、專利代理信用評價信息、專利代理失信懲戒信息以及專利代理表彰獎勵信息都是針對合法代理機構(gòu)的，但是針對黑代理，沒有一個廣泛的告知和屏蔽的渠道。

也就是說，我們需要建立一個通道，讓企業(yè)知道黑代理是非法的，地方行政機構(gòu)不要有意無意的將黑代理和白代理混在一起，地方行政機構(gòu)能夠積極獎勵、引導(dǎo)、推薦合法代理機構(gòu)，而且主動打擊和懲罰黑代理。 更核心的是，對于各正規(guī)機構(gòu)，地方行政要有決心和自己的處理方式，我們可喜看到，佛山市南海區(qū)過去幾年對于正規(guī)機構(gòu)的宣傳、獎勵，對于黑代理的名稱在企業(yè)中的廣泛宣講，都讓黑代理一定程度上喪失生存空間。

（二）、個人不重視執(zhí)業(yè)聲譽

我們很少看到，在醫(yī)院看病掛了一個專家的號，過來出診的年輕替代者；請了一個大律師，出庭的是個年輕的助理；理發(fā)時點了個總監(jiān)，卻是一個徒工給你洗剪吹。但是專利代理行業(yè)卻不是，掛名的不從業(yè)，從業(yè)的不掛名，普遍存在。雖然說，可以允許部分工作助理完成，但是不能允許全部工作助理完成。

更夸張的是，掛名的往往都不接觸案子，甚至連這個案子的一點點信息都沒有接觸過，放心的讓自己的名字放在扉頁上。為什么，因為這個不重要，這個和其執(zhí)業(yè)經(jīng)歷、執(zhí)業(yè)聲譽毫無關(guān)系，但實際上真沒有關(guān)系嗎？一個案子該授權(quán)沒有授權(quán)，一個案子該有合理范圍而沒有得到，按道理講，如果這屬于撰寫和分析中的質(zhì)量問題和工作是否失誤問題，有問題就應(yīng)該追責(zé)，但是實際上卻沒有追責(zé)，那么掛誰的名字就都無所謂了。

（三）、事務(wù)所團隊建設(shè)不足

對于事務(wù)所而言，老人不穩(wěn)定，業(yè)務(wù)主要依賴新人，尤其是國內(nèi)業(yè)務(wù)，往往三兩月的接觸就開始了整個工作流程，辦案人的能力不夠。

很多大的事務(wù)所，核心管理層業(yè)務(wù)很好，但是不作具體事務(wù)，中間層缺乏上升空間，流動頻繁且內(nèi)部缺乏嚴(yán)格管理，事務(wù)所一定程度上沒有嚴(yán)格的檢索、分析和審核。有些所雖然有，但是嚴(yán)格程度又不夠，那么案件質(zhì)量可想而知。

對于事務(wù)所，實際上需要一個穩(wěn)定的辦案隊伍，一個優(yōu)質(zhì)的辦案隊伍，一個優(yōu)質(zhì)的審核隊伍，高質(zhì)量人員的穩(wěn)定才是案件質(zhì)量穩(wěn)定的基礎(chǔ)。案件質(zhì)量的穩(wěn)定，才是服務(wù)的基礎(chǔ)，也是行業(yè)發(fā)展的基礎(chǔ)。大家都拼命往爛做，想不爛都難。

三、突破點在哪里

實際上很多人考慮過，尤其是行政機構(gòu)，可以說是費盡心血，但是很多人坦誠太難了，但是真的那么難嗎？是不是我們就沒有認(rèn)真試過，其實做好這些，無非就一個出發(fā)點，促進專利的質(zhì)量，只要能夠提升專利質(zhì)量，促進行業(yè)正向發(fā)展，都可以嘗試。

（一）、跨部門聯(lián)合打擊黑代理

對于黑代理的打擊，過去兩年，東莞市知識產(chǎn)權(quán)局協(xié)同工商部門和打非部門，對3家違法從事專利服務(wù)的代理機構(gòu)以超越經(jīng)營范圍進行了嚴(yán)肅查處，責(zé)令停止違法從事專利服務(wù)行為，并沒收違法所得4.5萬元。

從國外立法看，在設(shè)立了專利代理制度的美國、英國、法國、意大利、澳大利亞、日本、印度、南非等國，,以及歐盟等地區(qū)，無一例外地在法律上對未經(jīng)許可從事專利代理的行為規(guī)定了行政處罰措施，韓國甚至給予五年監(jiān)禁的處罰[1]。這一點，我們也可以在修訂的專利法中看到有這樣的啟示和態(tài)度。

但是，還有一個重要的環(huán)節(jié)，就是必須了解黑代理，才能治理黑代理，修改黑代理可以規(guī)避的所有工作環(huán)節(jié)，在聯(lián)系人、辦案人、執(zhí)業(yè)人和行政文書上下功夫，在發(fā)出受通的時候告知是否使用代理或者所使用代理的情況。

另外，對于案件量比較大的黑代理，為了案件本身的延續(xù)性，完全打死還是能夠通過法規(guī)要求使得其重視并且轉(zhuǎn)為白代理，這個通道應(yīng)該留下。

（二）、提高執(zhí)業(yè)門檻

現(xiàn)在的執(zhí)業(yè)要求，基本上是考試通過，實習(xí)一年，而實習(xí)的具體情況怎么樣，實際上過程并沒有監(jiān)督。我們經(jīng)過太多沒有任何經(jīng)驗最后提交一個表，也能夠執(zhí)業(yè)的情況。而這些執(zhí)業(yè)的人群，案件質(zhì)量能夠保證嗎？

那么我們是不是可以嚴(yán)格點要求執(zhí)業(yè)門檻嗎？或者對于已經(jīng)執(zhí)業(yè)的人群有定期的固定重新考核和培訓(xùn)機制？我們看到，德國的代理人執(zhí)業(yè)要求，考試、實習(xí)、入局學(xué)習(xí)、入院學(xué)習(xí)，我們相信這樣出來的代理人的能力應(yīng)該是可以面對工作的。

這個難嗎？其實我覺得不難，每年也沒有多少新從業(yè)的人群，三-六個月的固定培訓(xùn)，課程都是現(xiàn)有的，無非是場所的問題，費用的問題，現(xiàn)在場所可能不是問題。但是費用，可能行政一部分、協(xié)會一部分、事務(wù)所一部分、代理人一部分。然后要有一個較長時間的考核期，針對多個實操案件的統(tǒng)計、評價和考核過程。

（三）、降低事務(wù)所入門門檻，提升事務(wù)所業(yè)務(wù)質(zhì)量

我們一直通過人數(shù)來控制事務(wù)所的門檻，其實三個、五個，甚至提高到八個也沒有什么意義，無非是開辦人現(xiàn)在多找?guī)讉€人、多找?guī)讉€證的問題，隨著新的代理人滿足兩年期，這個市場的人員基數(shù)將足夠大。

兩年的執(zhí)業(yè)經(jīng)歷夠資格嗎？兩年，加上之前實習(xí)一年，三年從業(yè)經(jīng)驗，通常來講，很多人可能都沒有接觸過實審、復(fù)審和無效，當(dāng)然我們也不能要求必須經(jīng)過這個業(yè)務(wù)才能保證能力。但是，執(zhí)業(yè)時間長短可能是個能力限制，很多執(zhí)業(yè)的人可以理解，五年以下的工作經(jīng)驗可能還不能算是個合格的代理人，或者是經(jīng)驗豐富的代理人，足夠應(yīng)對案件的代理人，那么兩年就可以申請獨立辦所，是不是有些矛盾了。

很多人建議，將開辦新所的兩年執(zhí)業(yè)要求提高到五年或者八年，將三人或者五人修改為一人，這樣給予合格代理人充分的執(zhí)業(yè)自由，將開所的人員質(zhì)量要求提高到新的標(biāo)準(zhǔn)。

這樣一來，成為一個優(yōu)秀的代理人需要經(jīng)過長期嚴(yán)格的培訓(xùn)和考核，而成為一個合伙人需要長期的經(jīng)驗積累，并且在此中將能力評價引入開辦條件，有執(zhí)業(yè)污點的不能成為合伙人。這樣的話，一定程度上，雖然新所不會多，但是成立的所、執(zhí)業(yè)的人會成為更為優(yōu)秀的所和人群。

（四）、給予辦案人合理身份 嚴(yán)查掛名代理人人的執(zhí)業(yè)身份   辦案人并不是著目錄項的代理人，著目錄項的代理人并不辦案，這個司空見慣，尤其在中小事務(wù)所的國內(nèi)案件中，漠視或者完全屏蔽都不現(xiàn)實。

一個是給予辦案人合理的身份，著目錄項上提供辦案人或者助理的項目，讓這些雖然沒有執(zhí)業(yè)資格但是已經(jīng)從業(yè)多年的人走在陽光下，也可以作為其工作經(jīng)驗的考評。

另一個就是加強執(zhí)業(yè)人的管理，沒有從事實質(zhì)性辦案的人員不能填到著目錄項上，如同沒有做出實質(zhì)貢獻的人不能成為發(fā)明人一樣，同樣給予一樣的紀(jì)律處分和管理方式。那么需要限定出哪些是實質(zhì)業(yè)務(wù)，哪些是輔助業(yè)務(wù)，在管理上如何進行區(qū)分并且進行合理的紀(jì)律管理。

（五）、事務(wù)所自身建設(shè)，提升執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)

商場不努力，有了淘寶，婚介不努力，有了百合；黑代理的存在，一定程度上是白代理自身不努力，筆者曾遇到某個申請人數(shù)落一個事務(wù)所的能力不如另一個事務(wù)所，而另一個事務(wù)所卻是真正的黑代理，這個黑代理搶走了業(yè)務(wù)并且讓客戶體驗良好。

事務(wù)所本身從執(zhí)業(yè)能力、案件能力、人員標(biāo)準(zhǔn)和案件標(biāo)準(zhǔn)要超越黑代理，并且在辦案本身過程中的服務(wù)能力要超越黑代理，那么自然而言，企業(yè)會選擇業(yè)務(wù)質(zhì)量好的，會選擇服務(wù)體驗好的。

后記： 無論是打擊黑代理還是懲罰白代理，這都是方式，但核心的目標(biāo)只有一個，提升服務(wù)能力，提高服務(wù)質(zhì)量，促進專利行業(yè)的正向發(fā)展。所以，我們的目標(biāo)還是提升自身的服務(wù)能力，滿足并且超越企業(yè)的服務(wù)需求，協(xié)助企業(yè)通過知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)為商業(yè)進程增添光彩。

蘇泊爾專利總監(jiān)李聲宏先生對此文亦有貢獻。

引文： [1] 專利法大修劍指黑代理    李立娟   《法人》   2015.5.4

作者簡介：苗青盛（微信號13911389046）一直從事專利代理一線業(yè)務(wù)，從專利申請、復(fù)審無效、挖掘培訓(xùn)到研發(fā)指導(dǎo)、交易咨詢等，每年交流和培訓(xùn)企業(yè)管理層上百家，能夠從企業(yè)所需考慮專利；青盛愛跑步，愛雞湯，狂熱的馬拉松愛好者，心靈雞湯的布道者，樂觀前行，拒絕負(fù)能量。

原標(biāo)題：同一片陽光下奮進----規(guī)范代理機構(gòu)之淺見

來源：IPRdaily

編輯：IPRdaily 趙珍

本文僅代表作者觀點，不代表IPRdaily立場。