由“微信”案引發(fā)的對《商標法》10條1款8項的思考

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? 文 / 董曉萌 ? 中國國際貿(mào)易促進委員會專利商標事務(wù)所

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【小D導(dǎo)讀】

《商標法》第十條一款八項的適用一致是理論和實務(wù)界爭論的一個焦點問題。筆者就從該條款的要素著手，分析該條款的法律規(guī)定存在的一些問題。

一、《商標法》第十條第一款第（八）項包含要素

《商標法》第十條第一款第（八）項規(guī)定，“有害于社會主義道德風(fēng)尚或者其他不良影響的”的標志不得作為商標使用。

2010年4月20日，最高人民法院出臺《關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第3條規(guī)定，“人民法院在審查判斷有關(guān)標志是否構(gòu)成具有其他不良影響的情形時，應(yīng)當(dāng)考慮該標志或者其構(gòu)成要素是否可能對我國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面影響。如果有關(guān)標志的注冊僅損害特定民事權(quán)益，由于商標法已經(jīng)另行規(guī)定了救濟方式和相應(yīng)程序，不宜認定其屬于具有其他不良影響的情形?！?

由以上法律性文件可以明確《商標法》第十條第一款第（八）項的以下要素：

（一）商標有“不良影響”：“不良影響”包括“社會主義道德風(fēng)尚或其他不良影響”，司法意見中細化為“對我國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族的消極、負面影響”

（二）保護對象為“社會公共利益和公共秩序”，排除對“特定民事權(quán)益”的保護；

（三）后果為“不能作為商標使用”

二、《商標法》第十條第一款第（八）項存在的問題 ? 以上由《商標法》和最高院司法意見得出的《商標法》第十條第一款第（八）項的三個要素在適用上存在著一些問題，分析如下：

（一）《商標法》第十條第一款第（八）項之商標有“不良影響”要素：

根據(jù)司法意見，該不良影響包括“對我國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族的消極、負面影響”。該條解釋實際上將現(xiàn)實社會的所有方面都規(guī)定在其中了。試問，現(xiàn)實社會中有哪項內(nèi)容不在“政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族”范圍之內(nèi)？對商標的保護可以全部歸納到“經(jīng)濟”等范疇，對著作權(quán)的保護可以全部歸納到“經(jīng)濟、文化”等范疇……雖然司法意見試圖對《商標法》第十條第一款第（八）項的“不良影響”做出具體的解釋，實際上，該解釋是將“不良影響”擴大到了社會生活的任何一個角落，使《商標法》第十條第一款第（八）項成為無所不包的條款。

“無所不包”導(dǎo)致的后果是“不良影響”要素沒有清晰的邊界，在適用上具有不確定性，因此，從嚴格意義上說，“不良影響”并不能成為一個能夠被適用的“法律意義”上的要件。

（二）《商標法》第十條第一款第（八）項之保護對象為“社會公共利益和公共秩序”：

《商標法》第十條第一款第（八）項規(guī)定保護對象是“社會公共利益和公共秩序”，排除對“特定民事權(quán)益”的保護?？墒牵裁磳儆凇吧鐣怖婧凸仓刃颉?？什么屬于“特定民事權(quán)益”？對于某一權(quán)益，根據(jù)什么標準能夠確認其是屬于“社會公共利益和公共秩序”，還是屬于“特定民事權(quán)益”？是不是使用規(guī)模相當(dāng)大以至于該商標成為公共生活的一部分時，就可以稱的上屬于“社會公共利益和公共秩序”？法律對此均并無明確的規(guī)定。

嚴格來說，“社會公共利益和公共秩序”因為其缺乏明確的定義，沒有清晰的適用條件，也不能成為一個能夠被適用的“法律意義”上的要件。

（三）《商標法》第十條第一款第（八）項之后果為“不能作為商標使用”：

問題一：該條僅規(guī)定不得作為商標使用，那么是否意味著可以作為商標注冊？如果僅限定《商標法》第十條第一款第（八）項的后果為“不能使用”，是否意味著該條款不能作為“商標不能作為注冊”的理由？可見，《商標法》第十條第一款第（八）項的“商標不能注冊”的后果存在明顯的問題。

問題二：《商標法》第十條第一款第（八）項規(guī)定的“不能作為商標使用”是否指任何主體不得將該標志作為商標使用??根據(jù)《商標法》第十條第一款第（八）項本身的規(guī)定, 無法得出該問題的結(jié)論。由于《商標法》第十條第一款第（八）項從屬于《商標法》第十條第一款，法律后果應(yīng)該和《商標法》第十條第一款其他項保持一致，由其他項的規(guī)定是否能得出該問題的結(jié)論呢？回答仍然是否定的，理由為：《商標法》第十條第一款第（五）項包含“同‘紅十字’的名稱、標志相同或者近似的”標志不得作為商標使用，是指除了“紅十字”組織以外的主體不得將“紅十字”作為商標使用；《商標法》第十條第一款第（六）項規(guī)定“帶有民族歧視性的” 標志不得作為商標使用，指所有主體均不得將這樣的標志作為商標使用?？梢姡渡虡朔ā返谑畻l第一款第（八）項并不明確是否指任何主體不得將標志作為商標使用，《商標法》第十條第一款其他項的規(guī)定那樣，要根據(jù)具體的案情來決定其限定使用標志的主體。

問題三：《商標法》第十條第一款第（八）項規(guī)定的“不能作為商標使用”是否針對標志本身不得作為商標使用？由于對《商標法》第十條第一款第（八）項的要素“社會公共利益和公共秩序”、 “不良影響”缺乏法律上的限定，因此，就《商標法》第十條第一款第（八）項規(guī)定本身，無法得出該項是否針對標志本身不得作為商標使用的結(jié)論。由《商標法》第十條第一款其他項的規(guī)定得出的答案是為，《商標法》第十條第一款第（八）項不僅僅針對標志本身不得作為商標使用，理由是: 《商標法》第十條第一款第（五）項包含“同‘紅十字’的名稱、標志相同或者近似的”標志不得作為商標使用，針對的不是“紅十字”三個字本身有不良影響,而是這三個字不能由紅十字以外的主體作為商標使用，以防引起消費者的誤認；又如，根據(jù)《商標審查及審理標準》，“公眾熟知的書籍的名稱，指定使用在書籍商品”的，屬于《商標法》第十條第一款第（八）項的商標禁止使用范疇，這里的“不準予使用”針對的不是該書籍名稱本身，而是該書籍名稱由其他主體使用在書籍商品上從而導(dǎo)致消費者誤認的情形。

三、結(jié)語

《商標法》第十條第一款第（八）項的規(guī)定在適用上具有諸多的不確定性，其中的“不良影響”、“社會公共利益”等措辭均難構(gòu)成法律意義上的“規(guī)定”，對于《商標法》第十條第一款第（八）項的適用，只能通過《商標法》第十條第一款的其他項大致推導(dǎo)其適用要件，立法上的缺陷使得行政和司法機關(guān)在應(yīng)用《商標法》第十條第一款第（八）項進行案件審理時，經(jīng)常會面臨法律條文難以適用的尷尬情形。

《商標法》第十條第一款第（八）項的規(guī)定不具備法律的可操作性和可預(yù)測性：一方面，因其限定于“公共利益”，其適用范圍應(yīng)該盡可能的??；另一方面，因為“公共利益”、“社會政治、經(jīng)濟、文化”范圍無法界定，任何一個商標只要進入公共市場，似乎都可以理解為具有“公共利益”性質(zhì)，使得該項的適用范圍大到?jīng)]有邊際。很多其他法條無法解決的問題經(jīng)常搬出《商標法》第十條第一款第（八）項來“救場”，如：大量注冊模仿他人的商標；申請會誤導(dǎo)公眾的球隊名稱；商標和申請人名義不符和最近的“微信案”等。但《商標法》第十條第一款第（八）項一用，又會引起爭論不斷。對《商標法》第十條第一款第（八）項的適用，讓我們期待司法和實務(wù)界有更多的理性解讀出現(xiàn)。

來源：IPRdaily 編輯：IPRdaily 趙珍 -------------

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