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注：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)生態(tài)圈“微信群系列講座的第十講

主持人：張楚教授（中國政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)中心主任） 主講人：李偉民律師（北京市偉博律師事務(wù)所） 參與者：【知產(chǎn)生態(tài)圈(5)群】500人微信群 時(shí) ?間：2015年6月14日（星期四）20:30—22:00時(shí)

大家好！我是北京市偉博律師事務(wù)所李偉民律師，很高興今天晚上和大家在群里交流關(guān)于商業(yè)秘密的法律實(shí)務(wù)問題。商業(yè)秘密問題是非常難的問題，把它放到知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，非公知，是它的最大特點(diǎn)。今天的主題從以下幾個(gè)方面來談：第一，國家層面關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)的背景；第二：保護(hù)商業(yè)秘密的法律意義；第三，商業(yè)秘密保護(hù)與企業(yè)管理之間的問題；第四：我會(huì)講到商業(yè)秘密案件在實(shí)踐當(dāng)中可能出現(xiàn)的問題；在本講座最后部分，考慮到大家都在第一線，作為律師應(yīng)該注意、關(guān)心哪些問題，企業(yè)要搞清楚哪些是商業(yè)秘密，如何保護(hù)，商業(yè)秘密被侵犯，如何辦？律師應(yīng)該從哪些方面入手，這是本次講座最后一部分。

商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。

商業(yè)秘密保護(hù)兩個(gè)部分：一是技術(shù)信息，是指一切與企業(yè)生產(chǎn)有關(guān)的設(shè)計(jì)、技術(shù)方案或技術(shù)訣竅、關(guān)鍵數(shù)據(jù)、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法等技術(shù)知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和信息，包括但不限于圖紙（含草圖）、實(shí)驗(yàn)結(jié)果和實(shí)驗(yàn)紀(jì)律、工藝配方、樣品、數(shù)據(jù)等。二是經(jīng)營信息，是指一切與企業(yè)管理營銷有關(guān)的管理策略、管理方法、管理制度、管理經(jīng)驗(yàn)、人事任免等信息。包括但不限于投資計(jì)劃、產(chǎn)銷策略、銷售方式、經(jīng)營戰(zhàn)略、經(jīng)營計(jì)劃、銷售渠道、客戶名單、財(cái)務(wù)資料、貨源情報(bào)、招投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書內(nèi)容等信息。

一、商業(yè)秘密保護(hù)的背景介紹。

2015年3月13日，中共中央、國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于深化體制機(jī)制改革加快實(shí)施創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展戰(zhàn)略的若干意見》，其實(shí)從中央的高度提出了這樣的問題，具體到商業(yè)秘密的保護(hù)上來講，要完善商業(yè)秘密保護(hù)制度，研究制定相應(yīng)保護(hù)措施，探索建立訴前保護(hù)制度，研究商業(yè)模式等新形態(tài)創(chuàng)新成果的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)辦法。從國家的層面看的話，也已經(jīng)意識(shí)到商業(yè)秘密保護(hù)是一個(gè)重大的問題。同時(shí)從立法，司法和管理方面提出了要求。

從實(shí)踐中來看，我們發(fā)現(xiàn)，在個(gè)別案件當(dāng)中，企業(yè)的競爭是一個(gè)技術(shù)的競爭和市場份額的競爭，這樣商業(yè)秘密在其中起到了很大的作用。所以說，有的時(shí)候個(gè)別企業(yè)會(huì)把商業(yè)秘密作為核心競爭力，第二方面，商業(yè)秘密成為企業(yè)取勝的手段。實(shí)踐中，同行業(yè)中，把商業(yè)秘密作為打壓競爭對(duì)手的手段，商業(yè)秘密有其特殊的要求，可能成為個(gè)別企業(yè)打敗競爭對(duì)手的手段。實(shí)踐中，發(fā)生在廣東的富士康和比亞迪有關(guān)商業(yè)秘密的系列案件就是典型。特別是現(xiàn)在的互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，秘密保護(hù)的方法和措施難度加大，大數(shù)據(jù)時(shí)代，你在使用你的信息的時(shí)候難免留下痕跡，保護(hù)商業(yè)秘密難度加大。

當(dāng)今時(shí)代，商業(yè)秘密涉及到新的內(nèi)容，今天的講座，也會(huì)涉及，還有我們偉博律師事務(wù)所的辦案經(jīng)驗(yàn)中，可以看出難度和技術(shù)強(qiáng)度在增大。我們最早為企業(yè)提供服務(wù)的時(shí)候，我們僅僅簽訂保密協(xié)議和有關(guān)制度，但是現(xiàn)在我們給企業(yè)策劃的商業(yè)秘密方案已經(jīng)達(dá)到幾十萬字，要求及需求更高，大家在傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，作為專業(yè)的弊端。以上是本人的自我感受從國家層面、企業(yè)層面、律師層面，也是本次講座的內(nèi)容，下面，我們具體展開。

二、商業(yè)秘密保護(hù)的法律現(xiàn)狀和重要意義。

隨著信息技術(shù)的發(fā)展，商業(yè)秘密的范圍在擴(kuò)大。還有，我們發(fā)現(xiàn)，在比較早期的經(jīng)濟(jì)時(shí)代，我們看到的保密配方、自己行業(yè)的操作規(guī)則，這是早期商業(yè)秘密的情況，后來再發(fā)展，Trips協(xié)議明確規(guī)定，商業(yè)秘密是未被披露的信息。我國目前沒有專門的《商業(yè)秘密保護(hù)法》，商業(yè)秘密的保護(hù)散見于其他法律法規(guī)中。商業(yè)秘密第一次出現(xiàn)在我們國家的是在1991年的《民事訴訟法》提到商業(yè)秘密，但是什么是商業(yè)秘密就沒有明確規(guī)定，沒有明確解釋。1993年我國第一部《反不正當(dāng)競爭法》第十條明確規(guī)定了“商業(yè)秘密”：商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。

國際上，少數(shù)國家有專門的《商業(yè)秘密保護(hù)法》，多數(shù)國家是在《侵權(quán)法》或《合同法》中對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)專門規(guī)定，我國是在《反不正當(dāng)競爭法》里對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)進(jìn)行了規(guī)定，其實(shí)是按照侵權(quán)法的立法模式進(jìn)行的規(guī)定。我國商業(yè)秘密保護(hù)的法律依據(jù)目前來看還是明顯不足的。我個(gè)人也希望國家能早日制定專門的《商業(yè)秘密保護(hù)法》來保護(hù)商業(yè)秘密。

此外，我國《刑法》第219條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪：有下列侵犯商業(yè)秘密行為之一，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：(一)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的；(二)披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密的；(三)違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的。明知或者應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。本條所稱商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。本條所稱權(quán)利人，是指商業(yè)秘密的所有人和經(jīng)商業(yè)秘密所有人許可的商業(yè)秘密使用人。我國《刑法》在下一步修改當(dāng)中也要對(duì)商業(yè)秘密罪的構(gòu)成要件，侵犯商業(yè)秘密罪的具體情形進(jìn)行明確的解釋，這樣就能能適應(yīng)當(dāng)前社會(huì)的發(fā)展。

另外國家工商管理部門也有商業(yè)秘密保護(hù)的規(guī)定，《國家工商行政管理局關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》對(duì)侵犯商業(yè)秘密的具體行為進(jìn)行了羅列，更加方便于實(shí)踐操作適用，律師在制定相關(guān)文件方面可以參照。但是它的法律效力不高，只是一個(gè)部門的規(guī)范性文件，不能直接作為裁判的依據(jù)。

下面談一談商業(yè)秘密保護(hù)的重要意義。先講一個(gè)我的法律顧問單位的案例，有家企業(yè)生產(chǎn)非常特別的螺栓和螺帽，2013年，我的顧問單位，決定對(duì)自己的生產(chǎn)線和生產(chǎn)設(shè)備進(jìn)行更換，選擇從哪個(gè)廠家選擇什么型號(hào)的設(shè)備？給技術(shù)人員進(jìn)行專門的培訓(xùn)，要達(dá)到什么規(guī)模和程度，這個(gè)決策在市場部、銷售部、還有公司高管層面，進(jìn)行內(nèi)部開會(huì)和討論，并且進(jìn)行了宣布。突然有一天老總找我，他說發(fā)現(xiàn)有家企業(yè)在他之前也做了同樣的事情，另外一個(gè)企業(yè)，也是在同樣的廠家，顧問單位準(zhǔn)備去采購的廠家，按照他的方法對(duì)企業(yè)的生產(chǎn)線進(jìn)行了更新?lián)Q代，同時(shí)做出了一些輔助性的行為。這樣的行為后果是非常嚴(yán)重的，另一家企業(yè)進(jìn)入市場在同一個(gè)地區(qū)與我的顧問單位形成競爭關(guān)系，我的顧問單位非常的被動(dòng)，非常的麻煩，是否履行原來的合同和各種計(jì)劃，如果履行，也是處于非常被動(dòng)的局面。

奇怪，另外一家企業(yè)怎么會(huì)采用和他一樣的方法布局市場，而且得到的信息這么的準(zhǔn)，幾乎與他的方案一致，他開始找原因。我說，你應(yīng)該在掌握技術(shù)的人和團(tuán)隊(duì)中進(jìn)行選擇，從客觀方面來看，是人為原因所造成。我的顧問單位對(duì)于市場的布局，包括采購設(shè)備的廠家、款型、價(jià)格，都屬于商業(yè)秘密的范圍。他就進(jìn)行了排查，發(fā)現(xiàn)了非常有意思的事情，公司采購部的負(fù)責(zé)人，與對(duì)方的高管，原來是認(rèn)識(shí)，他們出于朋友的關(guān)系，對(duì)方高管請(qǐng)銷售部負(fù)責(zé)人吃飯，吃飯的時(shí)候，我顧問單位的工作人員，由于喝酒后高興，酒后吐真言。對(duì)方問最近你們單位有什么新的動(dòng)向呢？工作人員無意當(dāng)中泄露了，把老板要決策的事情都告訴了對(duì)方。其實(shí)，就這件事情來看，我的顧問單位造成了一千萬的損失，但是，競爭對(duì)手就花了區(qū)區(qū)幾百塊錢就輕易搞定，獲得了市場競爭地位和利益，從該事件中可以看出，員工之間短短的交流，不經(jīng)意的交流就能使得企業(yè)下滑，甚至倒閉或者破產(chǎn)。企業(yè)之間競爭，保護(hù)好自己的商業(yè)秘密，對(duì)于競爭對(duì)手來說，非常的重要。

第一個(gè)保護(hù)商業(yè)秘密是企業(yè)管理的需要。企業(yè)哪些信息公開，哪些信息不公開非常重要，是企業(yè)管理的重要內(nèi)容；第二個(gè)保護(hù)商業(yè)嗎秘密是市場競爭的需要。你的企業(yè)要跟別的企業(yè)不一樣，你的有些特殊東西就不能公開。第三個(gè)來看，可以給企業(yè)帶來無形的經(jīng)濟(jì)利益，應(yīng)該為現(xiàn)實(shí)和預(yù)期的經(jīng)濟(jì)利益。因?yàn)樯虡I(yè)秘密，它有它的特點(diǎn)，具有非公開的特點(diǎn)，你如果采取保密措施，就能獲得壟斷的地位，就能夠獲得壟斷的利益。第四個(gè)重要的意義，現(xiàn)在我們國家，對(duì)于商業(yè)秘密的保護(hù)，是知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)戰(zhàn)略的需要。在企業(yè)層面，應(yīng)該也有對(duì)于商業(yè)秘密的保護(hù)的策略。第五個(gè)重要的意義，保護(hù)商業(yè)秘密是保護(hù)企業(yè)的合法財(cái)產(chǎn)。因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)是企業(yè)的重要財(cái)產(chǎn)，因?yàn)樵诂F(xiàn)在的公司注冊環(huán)節(jié)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)可以用來出資、質(zhì)押，所以說，保護(hù)商業(yè)秘密也是保護(hù)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，特別是國字頭的企業(yè)，商業(yè)秘密是重要的國有資產(chǎn)，對(duì)外交流合作的時(shí)候，商業(yè)秘密非常的重要。第六個(gè)方面，商業(yè)秘密是企業(yè)走向國際，走出去的一部分。

其實(shí)，剛才，國家的競爭，知識(shí)產(chǎn)權(quán)起了很大的作用，包括商業(yè)秘密，企業(yè)在走出去的時(shí)候，代表了國家的形象，要有競爭力的體現(xiàn)，還有另外一點(diǎn)，國際上的競爭企業(yè)對(duì)于商業(yè)秘密的保護(hù)意識(shí)比較強(qiáng)，我們國家對(duì)于同樣的標(biāo)準(zhǔn)、同樣的的要求，提高定位。商業(yè)秘密一旦泄露，就會(huì)大大的影響創(chuàng)新能力，所以說，企業(yè)的商業(yè)秘密保護(hù)是刺激他們進(jìn)行創(chuàng)新的手段。第七點(diǎn)重要的意義，保護(hù)商業(yè)秘密是現(xiàn)代企業(yè)規(guī)范管理的需要。中國的企業(yè)，特別是中小企業(yè)，管理混亂，但是，在商業(yè)秘密保護(hù)方面，還要先從公司企業(yè)制度上去做，從規(guī)范管理入手，接著從微觀入手，可以讓企業(yè)完善自己的制度，規(guī)范自己的管理。以上是商業(yè)秘密的重要意義。下面，我們開始第三部分的講解。還是一個(gè)專業(yè)的理論問題，也具有重大實(shí)踐意義，在這要把它說清楚。我順帶加一些對(duì)于專業(yè)問題的理解。

三、商業(yè)秘密的構(gòu)成要件。

商業(yè)秘密作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一種，與其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)（專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)等）相比，其構(gòu)成要件尤為特殊，主要表現(xiàn)在以下四個(gè)方面：

（一）具有非公開性（非公知性）

商業(yè)秘密的前提是不為公眾所知悉，不能從公開渠道直接獲得，這是構(gòu)成商業(yè)秘密的首要必備條件，也是商業(yè)秘密區(qū)別于其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)。這個(gè)要件在實(shí)踐當(dāng)中操作的非常的困難，怎么來判斷非公開性。就是從公開渠道不能夠獲得。對(duì)于其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)有些不同，企業(yè)對(duì)待商業(yè)秘密具有不同的態(tài)度。第一、有些企業(yè)是商業(yè)秘密“虛無主義”。企業(yè)老總認(rèn)為，我們的所有信息都是公開的，例如：客戶名單、財(cái)務(wù)信息、還有自己的電話號(hào)碼、產(chǎn)品介紹、商標(biāo)等都是公開的。第二種是商業(yè)秘密泛濫主義。這種泛濫主義，很多企業(yè)都這么認(rèn)為，例如：電話號(hào)碼，企業(yè)介紹，認(rèn)為也是企業(yè)的商業(yè)秘密。還與單位的清潔工簽訂保密協(xié)議。目前這兩種情形都是不對(duì)的，因?yàn)樯虡I(yè)秘密的基本構(gòu)成要件就是非公知。我們所服務(wù)的企業(yè)大多數(shù)都是第三種，都屬于非常正常的企業(yè)，會(huì)正確對(duì)待商業(yè)秘密，這種企業(yè)對(duì)商業(yè)秘密的特征和客體范圍很清楚，知道哪些是商業(yè)秘密，知道哪些不是，對(duì)專利權(quán)甚至有公開到相當(dāng)程度的要求，但是商業(yè)秘密是絕對(duì)保密的，也就是說是非公開的。

對(duì)于非公開性，最高人民法院《審理不正當(dāng)競爭民事案件若干解釋》第九條規(guī)定：有關(guān)信息不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第十條第三款規(guī)定的“不為公眾所知悉”，可以用來作為參照。

具有下列情形之一的，可以認(rèn)定有關(guān)信息不構(gòu)成不為公眾所知悉：（一）該信息為其所屬技術(shù)或者經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的人的一般常識(shí)或者行業(yè)慣例；（二）該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容，進(jìn)入市場后相關(guān)公眾通過觀察產(chǎn)品即可直接獲得；（三）該信息已經(jīng)在公開出版物或者其他媒體上公開披露；（四）該信息已通過公開的報(bào)告會(huì)、展覽等方式公開；（五）該信息從其他公開渠道可以獲得；（六）該信息無需付出一定的代價(jià)而容易獲得。

（二）具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值

商業(yè)秘密通過現(xiàn)在的或者將來的使用，能夠給權(quán)利人帶來現(xiàn)實(shí)的或潛在的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，其最本質(zhì)的特征是商業(yè)秘密的權(quán)利人因掌握該商業(yè)秘密而具備相對(duì)于未掌握該商業(yè)秘密的競爭對(duì)手的競爭優(yōu)勢

一項(xiàng)信息，不一定會(huì)立即轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟(jì)利益，所謂能夠?yàn)闄?quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，既包括潛在的經(jīng)濟(jì)利益，也包括能夠?yàn)闄?quán)利人帶來競爭優(yōu)勢。判斷一項(xiàng)信息是否具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，不能簡單化，應(yīng)當(dāng)確定該項(xiàng)信息與經(jīng)營者經(jīng)濟(jì)利益的內(nèi)在聯(lián)系，判斷其是否有利用價(jià)值，與其他信息有何關(guān)系，喪失該信息的秘密性對(duì)經(jīng)營者有沒有影響等。

最高人民法院《審理不正當(dāng)競爭民事案件若干解釋》第十條規(guī)定：有關(guān)信息具有現(xiàn)實(shí)的或者潛在的商業(yè)價(jià)值，能為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第十條第三款規(guī)定的“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性”。值得注意的是，具有商業(yè)價(jià)值并不意味著只有運(yùn)用于商業(yè)上的信息才受法律保護(hù)，一些尚處于開發(fā)階段的技術(shù)或者是即將投入實(shí)際運(yùn)用的信息也屬于商業(yè)秘密的范疇。

（三）具有實(shí)用性

所謂具有實(shí)用性，是指該信息能夠被權(quán)利人實(shí)際使用于生產(chǎn)或者經(jīng)營。本著如果該項(xiàng)信息是一項(xiàng)純粹理論，是不能實(shí)現(xiàn)的錯(cuò)誤構(gòu)思，則不能作為商業(yè)秘密保護(hù)，是否受其他法律保護(hù)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其他法律處理。此外，一項(xiàng)信息具有實(shí)用性，并不意味著必須能夠直接用于生產(chǎn)經(jīng)營。如果該項(xiàng)信息能夠?yàn)闄?quán)利人的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)提供間接的、有益的幫助，該項(xiàng)信息仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為具有實(shí)用性。例如，階段性的技術(shù)成果，往往不能直接用于生產(chǎn)經(jīng)營，但是它是權(quán)利人進(jìn)一步開展研究工作的基礎(chǔ)，對(duì)技術(shù)成果的最終完成具有重要作用，它就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定具有實(shí)用性。

《全國法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作會(huì)議關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件若干問題的紀(jì)要》第一條規(guī)定：能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性，是指該技術(shù)信息因?qū)儆诿孛芏婢哂猩虡I(yè)價(jià)值，能夠使擁有者獲得經(jīng)濟(jì)利益或者獲得競爭優(yōu)勢。

（四）采取了保密措施

在這里，我們需要解釋的是，很多的企業(yè)老總，對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)和商業(yè)秘密的理解不到位，比如，采取保密措施這一塊，他認(rèn)為商標(biāo)和專利是國家的授權(quán)，認(rèn)為授權(quán)之后，就很牛。其實(shí)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)不申請(qǐng)也是同樣被保護(hù)的。專利也是一樣的，不申請(qǐng)專利保護(hù)，權(quán)利還是在你的手里的。什么意思呢？權(quán)利不是授予你的，是國家機(jī)關(guān)對(duì)你的權(quán)利范圍進(jìn)行確認(rèn)一下。商業(yè)秘密是一項(xiàng)相對(duì)的權(quán)利，商業(yè)秘密的專有性不是絕對(duì)的，不具有排他性。如果其他人以合法方式取得了同一內(nèi)容的商業(yè)秘密，他們就和該商業(yè)秘密的最初擁有者有著同樣的地位。商業(yè)秘密的擁有者既不能阻止在他之前已經(jīng)開發(fā)掌握該信息的人使用、轉(zhuǎn)讓該信息，也不能阻止在他之后開發(fā)掌握該信息的人使用、轉(zhuǎn)讓該信息。

目前在中國的司法實(shí)踐中是這樣的，國家法律對(duì)采取保密措施要求不高。為什么不高呢？其實(shí)我也在納悶，原因后來發(fā)現(xiàn)了，就是我們中國企業(yè)的保密意識(shí)不強(qiáng)，還有很多可以挖掘的空間，就是說很多企業(yè)不知道采取什么方法就叫保密措施，這個(gè)在后面會(huì)講。以上就是幾個(gè)商業(yè)秘密的構(gòu)成要件。這個(gè)最高法院也給出了指導(dǎo)性意見，《審理不正當(dāng)競爭民事案件若干解釋》第十一條規(guī)定：權(quán)利人為了防止信息泄露，所采取的與其他商業(yè)價(jià)值等具體情況相適應(yīng)的合理保護(hù)措施，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為保密措施。這里對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)提出了一個(gè)叫相適應(yīng)的合理保護(hù)措施，其實(shí)這個(gè)門檻已經(jīng)非常低了。因?yàn)楹芏嗥髽I(yè)根本就沒有這個(gè)意識(shí)，但是我們對(duì)顧問單位的標(biāo)準(zhǔn)提的非常高，從理論層面也會(huì)很高，在實(shí)務(wù)當(dāng)中也會(huì)體現(xiàn)出來。人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)所涉信息載體的特殊性、權(quán)利人保密的意愿、保密措施的可識(shí)別程度、他人通過正當(dāng)方式獲得的難易程度等因素，認(rèn)定權(quán)利人是否采取了保密措施。

具有下列情形之一的，在正常情況下足以涉及泄密信息的應(yīng)當(dāng)認(rèn)為權(quán)利人采取的保密措施。

1：限定了涉密信息的知悉范圍，只能必須知悉的相關(guān)人員告知其內(nèi)容。這就是剛才我說的可口可樂做的很好，還有我的顧問單位，就是限定這個(gè)信息只有少數(shù)人能獲得，不能大范圍讓人知道，大范圍人知道泄密的可能性就越大。

2：對(duì)于涉密的信息采取了加鎖等防范措施。這個(gè)比較好理解，就是說你的信息不能放在電腦上也不設(shè)密碼，文件也不設(shè)密碼，那么任何人都可以獲得，或者在網(wǎng)絡(luò)上泄露都有可能。

3：對(duì)涉密信息的載體上設(shè)有保密標(biāo)志。什么密級(jí)，標(biāo)注什么重要還是不重要，但是不能使得范圍過大，我看到有些企業(yè)對(duì)自己公司所有的信息都設(shè)有保密標(biāo)志，這真的沒必要，這樣讓員工會(huì)感到非常力不從心，如果保密范圍擴(kuò)大的話反而保密工作就不好做了。

4：對(duì)于商業(yè)信息產(chǎn)生密碼或者代碼。在現(xiàn)實(shí)中也經(jīng)常會(huì)碰到，采取保密協(xié)議這個(gè)經(jīng)常會(huì)用到，我相信日常的法律服務(wù)當(dāng)中律師對(duì)企業(yè)之間的顧問合作包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)顧問合作會(huì)要求企業(yè)簽訂保密協(xié)議，這個(gè)是必須要有的，這是律師的常規(guī)業(yè)務(wù)，在簽訂保密協(xié)議中有些特殊的問題，這個(gè)在實(shí)務(wù)當(dāng)中我會(huì)講，不是隨意簽訂。

5：對(duì)商業(yè)秘密的機(jī)器、廠房、車間場所，限制來訪，提出保密要求。這個(gè)有些企業(yè)做的非常好，有個(gè)企業(yè)倒霉就倒霉在這里，法院去調(diào)查取證，帶著搜查令去的，不讓進(jìn)，公安局去調(diào)查，還是不讓進(jìn)，司法人員說是我們是代表國家法律來的，那個(gè)保安隊(duì)長就回答說，在我眼里老板就是法大就是最大，我只聽老板的，老板說讓誰進(jìn)我就讓誰進(jìn)，法律我不懂。后來結(jié)果就是這個(gè)保安隊(duì)長第二天就被老板解雇了，后來這個(gè)企業(yè)也因?yàn)閲矣嘘P(guān)部門經(jīng)常來檢查，慢慢的就關(guān)門了。

6：確保信息密碼的其他合理措施，最高法院寫這個(gè)條款的意思也就是其他企業(yè)只要稍稍采取了一些合理的，適應(yīng)的就可以理解為采取了保密措施。比如說這個(gè)信息是保密信息不對(duì)外公開，這也屬于保密措施，只是級(jí)別較低。

四、商業(yè)秘密與企業(yè)管理

我們律所與其他企業(yè)合作有新的發(fā)現(xiàn)，一些現(xiàn)實(shí)的我那天就是一些國企和央企在要求外聘律師事務(wù)所的時(shí)候會(huì)把人力資源的，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的分開來聘任。因?yàn)閷I(yè)程度是越來越高。還有就是做知識(shí)產(chǎn)權(quán)的律師特別提到商業(yè)秘密保護(hù)的律師一定要懂人力資源管理，企業(yè)管理。如果不了解，那么到時(shí)候做商業(yè)秘密保護(hù)的時(shí)候老總肯定不會(huì)配合你，就剛才提到的，企業(yè)對(duì)商業(yè)秘密的了解不到位，哪天它要是了解了，再談商業(yè)秘密保護(hù)的時(shí)候他會(huì)很高興。但是在沒有達(dá)到一定程度的時(shí)候，就要從企業(yè)管理入手，要告訴他企業(yè)管理的重要意義。下面就來談?wù)勆虡I(yè)秘密與企業(yè)管理。

因?yàn)槠髽I(yè)管理是個(gè)綜合的手段，牽涉到稅務(wù)、法律、人力資源、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、技術(shù)操作中的相關(guān)綜合手段，那么其中商業(yè)秘密涉及的范圍非常廣泛，因?yàn)椋ㄒ唬┛赡苌婕暗讲煌念I(lǐng)域不同的行業(yè)，要求就更高，具有行業(yè)背景方面的要求。（二）技術(shù)性非常強(qiáng)，就是說你可能會(huì)涉及到某個(gè)領(lǐng)域中非常專業(yè)的問題，況且他不宜告訴別人，請(qǐng)律師也是一樣的，不能讓太多人知道。這樣要求律師專業(yè)程度要很強(qiáng)。（三）商業(yè)秘密保護(hù)貫穿整個(gè)企業(yè)管理過程當(dāng)中，非常重要，從一個(gè)企業(yè)的設(shè)立、運(yùn)營都涉及到商業(yè)秘密保護(hù)。（四）商業(yè)秘密要落實(shí)到具體的制度上，不能空泛，要落實(shí)到具體內(nèi)容上，內(nèi)容不公開，但是保護(hù)制度是公開的。具體關(guān)于商業(yè)秘密的企業(yè)管理措施。

其一，設(shè)置領(lǐng)導(dǎo)小組；其二，建設(shè)管理制度，例如；審定公司章程，發(fā)起人協(xié)議，其三，公司的員工手冊，采取哪些措施，在員工手冊里面寫明；其四，人員的管理，納入管理制度；其五，對(duì)外合作體現(xiàn)商業(yè)秘密，例如：客人到你家做客，哪些房間不能進(jìn)入。在對(duì)外合作當(dāng)中，文件當(dāng)中什么是技術(shù)，在企業(yè)的使用當(dāng)中哪些文件要注意；其六，對(duì)外投資，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)上升到戰(zhàn)略的高度，所以大家剛才也看到了，知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理和企業(yè)管理關(guān)系非常緊密。

五、企業(yè)常見的商業(yè)秘密類型及應(yīng)用

（一）產(chǎn)品、服務(wù)。這個(gè)剛才說了，企業(yè)開發(fā)的新產(chǎn)品、新服務(wù)，在既沒有申請(qǐng)專利，又未投當(dāng)市場之前，是企業(yè)的商業(yè)秘密：有些產(chǎn)品和服務(wù)即便公開面市，但是產(chǎn)品和服務(wù)的組成方式也可能是商業(yè)秘密。

（二）配方。工業(yè)配方、化學(xué)配方、藥品配方等是商業(yè)秘密常見的形式，包括水泥配方，其中各種含量的比例也屬于商業(yè)秘密。

（三）工藝程序。產(chǎn)品由于投放市場可能完全公開，但生產(chǎn)產(chǎn)品的工藝程序，特別是生產(chǎn)操作的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，是重要的商業(yè)秘密。許多技術(shù)訣竅即是這類典型的商業(yè)秘密。

（四）改進(jìn)的技術(shù)及其設(shè)備。在公開的市場上購買的及其設(shè)備不是商業(yè)秘密，但企業(yè)提出特殊設(shè)計(jì)而定制的設(shè)備，或設(shè)備購買后企業(yè)技術(shù)人員對(duì)其進(jìn)行改進(jìn)之處，也屬于企業(yè)的商業(yè)秘密。例如：我的顧問單位，從瑞士購買了技術(shù)和設(shè)備，高達(dá)幾十億，銀行貸款給他7個(gè)億，自己投資了10個(gè)億，最后失敗了。這事怎么辦呢？律師開始打官司，法律文件全是英文版本，約定所有文件以英文版為準(zhǔn)，適用瑞士的實(shí)體法，本案適用仲裁，唯獨(dú)仲裁選定的中國北京，由國際貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁。所有這些文件是我擔(dān)任法律顧問之前的事情，所有不是我的錯(cuò)。但是，我是之后才介入的，后來這個(gè)案子持續(xù)了4年，從2012年，我的當(dāng)事人勝訴，全英文的裁決書就長達(dá)96頁，這里面發(fā)生了很多相當(dāng)曲折的故事，我的顧問單位在項(xiàng)目失敗后花了上千萬，反復(fù)做實(shí)驗(yàn)，老外說加400，他加600，后來雖然成功了，但是代價(jià)也很大。這里面也牽涉到商業(yè)秘密，這個(gè)問題非常的重要，工藝流程、改進(jìn)的設(shè)備，后來這個(gè)核心技術(shù)屬于我的顧問單位，它現(xiàn)在是全亞洲最大的。

（五）客戶信息。最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十三條規(guī)定：商業(yè)秘密中的客戶名單，一般是指客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易習(xí)慣、一項(xiàng)、內(nèi)容等構(gòu)成的區(qū)別于相關(guān)公知信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊，以及保持長期穩(wěn)定交易關(guān)系的特定客戶。

（六）研究開發(fā)的文件。比如說，我的顧問單位，老總不斷地做實(shí)驗(yàn)。實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)是商業(yè)秘密。

（七）技術(shù)圖紙。我的顧問單位把技術(shù)文件改了，

（八）重要的管理方法。

（九）其他資料。例如：會(huì)議紀(jì)要。

下面進(jìn)入第六個(gè)部分。

六、企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)方案的具體措施。

從公司管理方面講起：

（一）建立健全企業(yè)管理組織和相關(guān)制度

首先從管理組織上確立保障，成立一個(gè)專門部門，或在原有部門如行政人事部或生產(chǎn)技術(shù)部等部門下面成立專門小組，專人負(fù)責(zé)商業(yè)秘密的認(rèn)定和保護(hù)措施的開發(fā)與實(shí)施。

企業(yè)制訂保密規(guī)章制度一般應(yīng)至少考慮以下幾個(gè)方面：商業(yè)秘密的范圍、商業(yè)秘密的管理者及責(zé)任、商業(yè)秘密檔案管理、商業(yè)秘密的申報(bào)與審查、商業(yè)秘密的保密義務(wù)、相應(yīng)處罰等等。

（二）加強(qiáng)對(duì)商業(yè)秘密及其載體的管理

首先，企業(yè)要保護(hù)好自己的商業(yè)秘密的保護(hù)范圍。根據(jù)自己企業(yè)的特征。企業(yè)應(yīng)該對(duì)本企業(yè)內(nèi)部構(gòu)成商業(yè)秘密的種類、分布羅列出來，這樣才能提高警惕并確定應(yīng)采取的各種措施。商業(yè)秘密分為經(jīng)營秘密和技術(shù)秘密，一般來說，只要是企業(yè)自主研發(fā)的技術(shù)、自主制定的經(jīng)營策略，都可以作為商業(yè)秘密來保護(hù)。

其次，確定商業(yè)秘密的密級(jí)。法律法規(guī)對(duì)商業(yè)秘密密級(jí)的劃分沒有規(guī)定，法律對(duì)任何商業(yè)秘密的保護(hù)和救濟(jì)的原則都是一致的。是否劃分商業(yè)秘密的密級(jí)，完全取決于企業(yè)保密工作需要和權(quán)利人的意愿。從企業(yè)保密防范的原則來講，劃分和確定商業(yè)秘密密級(jí)，有利于商業(yè)秘密的分級(jí)管理，有利于突出重點(diǎn)、確保企業(yè)核心秘密的安全。對(duì)我國企業(yè)而言，熟悉而簡單的分類就是“絕密”、“機(jī)密”、“秘密”三個(gè)等級(jí)，要給企業(yè)解釋，什么時(shí)候回收，怎么保管，都要做制度上的規(guī)定，也可以根據(jù)分級(jí)原則將企業(yè)商業(yè)秘密分為核心和一般兩級(jí)。律師哪些可看哪些不可看，注意，免得以后被劃進(jìn)泄密人員范圍。

最后，加強(qiáng)涉密文件的管理。涉密文件是指以文字、圖表、音像及其它記錄形式記載商業(yè)秘密內(nèi)容的資料，包括公文、書刊、函件、圖紙、報(bào)表、磁盤、膠片、幻燈片、照片、錄音帶等等。

商業(yè)秘密不能隨意的擴(kuò)大，不能只要員工做什么，例如企業(yè)為保護(hù)商業(yè)秘密也得改善員工待遇。這個(gè)保密協(xié)議簽訂的人不能過多，前臺(tái)人員、司機(jī)、清潔工就不適合簽訂。建議限定在企業(yè)高管和技術(shù)人員。例如：我前面講的，別人100元請(qǐng)他吃飯就把商業(yè)秘密泄露了。我去給企業(yè)做了個(gè)講座，做講座之后，他非常感謝我。按我的意見只是在內(nèi)部對(duì)他進(jìn)行了批評(píng)和教育。商業(yè)秘密的載體，必須進(jìn)行嚴(yán)格的管理，限制其傳閱和復(fù)制。保密文件與其他文件分開保存，每份保密文件應(yīng)水印加密，分級(jí)加蓋保密章，鎖入保險(xiǎn)柜（或鐵柜），由保密員專管，重要的由部門經(jīng)理專管。

（三）加強(qiáng)對(duì)涉密人員的管理

商業(yè)秘密的保護(hù)最重要的取決于涉密人員，因此加強(qiáng)對(duì)涉密人員的管理至關(guān)重要。對(duì)涉密人員的管理一般通過以下方式：

1、與員工簽訂保密協(xié)議。可以在勞動(dòng)合同加列保密條款，也可以單獨(dú)簽訂《保密協(xié)議》，要求員工遵守保密義務(wù)。簽訂技術(shù)保密協(xié)議，應(yīng)當(dāng)遵循公平、合理的原則，其主要內(nèi)容包括：保密的內(nèi)容和范圍、雙方的權(quán)利義務(wù)、保密期限、違約責(zé)任等。一般而言，員工對(duì)企業(yè)承擔(dān)保密義務(wù)的內(nèi)容包括：保守商業(yè)秘密的義務(wù)；正確使用商業(yè)秘密的義務(wù)；獲得商業(yè)秘密職務(wù)成果及時(shí)匯報(bào)的義務(wù)；不得利用單位商業(yè)秘密成立自己企業(yè)的義務(wù)；不得利用商業(yè)秘密為競爭對(duì)手工作的義務(wù)等等。而且，保密協(xié)議、保密條款并不因勞動(dòng)合同、勞動(dòng)關(guān)系的終止而終止，在員工離職后一定期限內(nèi)仍然有效。

2、加強(qiáng)員工保密教育。除了簽訂保密協(xié)議外，企業(yè)應(yīng)進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)員工進(jìn)行保密教育，使員工了解到企業(yè)文化、保密范圍、工作規(guī)則、違約后果等，使員工認(rèn)識(shí)到保密工作的重要性，防止在外來參觀、咨詢或洽談業(yè)務(wù)中泄露商業(yè)秘密。例如：富士康、比亞迪案件中已經(jīng)發(fā)生了本單位員工泄密的事情，所以要掌握員工的背景，防止風(fēng)險(xiǎn)。

3、健全員工人事資料。企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立健全員工人事資料，如員工的學(xué)歷、專長及有無發(fā)明等資料，一方面企業(yè)可用來參考以決定分派員工擔(dān)任適當(dāng)?shù)穆毼?；另一方面，?dāng)企業(yè)在未來和員工有商業(yè)秘密相關(guān)的爭議時(shí)，也可供執(zhí)法機(jī)關(guān)據(jù)以認(rèn)定員工究竟有無創(chuàng)作能力及是否竊取公司機(jī)密等問題。另外，企業(yè)還應(yīng)具體告知并詳細(xì)記載員工的職務(wù)范圍，以避免將來在是否構(gòu)成職務(wù)技術(shù)成果上造成不必要的爭議。

4、規(guī)范離職員工的管理。大部分是經(jīng)濟(jì)問題。有些企業(yè)對(duì)于離職手續(xù)不重視，離職員工隨意就走了。競業(yè)限制條款用好，重要的技術(shù)人員。因?yàn)橐顿M(fèi)的。我碰到一個(gè)工作單位，扣人家這個(gè)扣人家那樣，這樣不好。對(duì)接觸過商業(yè)秘密而即將離職的員工進(jìn)行離職檢查，除要求其履行有關(guān)的交接手續(xù)、徹底點(diǎn)收員工所領(lǐng)借的各種物品，以便該員工所承辦的各種業(yè)務(wù)能繼續(xù)順利開展外，要重申員工在離開本企業(yè)后應(yīng)繼續(xù)保護(hù)商業(yè)秘密的義務(wù)。如具備相關(guān)條件，企業(yè)可以根據(jù)員工掌握商業(yè)秘密的具體情況，再與其簽訂一份詳細(xì)、具體的保密協(xié)議，因?yàn)橐话阕畛醯谋Ｃ軈f(xié)議，尤其是保密條款大都比較籠統(tǒng)。此外，必要時(shí)企業(yè)可與此員工未來的雇主進(jìn)行溝通，分別或一并向離職員工及其新雇主闡明有關(guān)保守商業(yè)秘密的法律責(zé)任。

5、推行與高管人員簽訂競業(yè)限制協(xié)議。我們的顧問單位，建議簽訂競業(yè)限制協(xié)議時(shí)尤其應(yīng)注意以下四點(diǎn)：一是適用人員不宜過多。由于競業(yè)禁止協(xié)議限制了離職員工的擇業(yè)自由，一般只適用于企業(yè)高級(jí)管理人員和技術(shù)人員等關(guān)鍵涉密人員，而不適用于就業(yè)競爭力較弱的一般員工；二是禁止就業(yè)范圍不宜過寬。必須有限制的必要，以與員工所接觸之商業(yè)秘密密切相關(guān)的行業(yè)為限，過寬則有失合理性；三是規(guī)定合理的限制期限。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定競業(yè)限制協(xié)議的期限不得超過兩年；四是要支付一定補(bǔ)償金。競業(yè)禁止期限內(nèi)企業(yè)應(yīng)給離職員工一定的競業(yè)限制補(bǔ)償金。如果以上四項(xiàng)內(nèi)容規(guī)定有失公平，可能導(dǎo)致競業(yè)限制協(xié)議被認(rèn)定為無效。

另外特別要強(qiáng)調(diào)的是，競業(yè)限制只是對(duì)涉密人員擇業(yè)的一種限制，不能簡單等同于保密義務(wù)。競業(yè)限制期滿或被認(rèn)定無效，只意味著受限制人員不再受擇業(yè)方向限制，并不意味免除了保密義務(wù)。競業(yè)限制協(xié)議解除后，員工仍需履行保密義務(wù)，不能泄露、使用原單位的商業(yè)秘密。

6、規(guī)范供應(yīng)商和客戶等第三人的管理。

這一點(diǎn)，經(jīng)常被企業(yè)忽視。你要提醒對(duì)方，我這里有邊界，你要繞道而走。例如：我們，也簽訂保密協(xié)議。我們用自己的方法，教給企業(yè)跟第三方接觸的時(shí)候，保密要做好。企業(yè)商業(yè)秘密經(jīng)常涉及被許可人、供應(yīng)商、客戶、制造商、銷售代理商，以及向企業(yè)提供產(chǎn)品或服務(wù)的建筑師、工程師、顧問、承包人、分包人等第三人，而這些人既是企業(yè)生意上的重要伙伴，也往往是商業(yè)秘密泄露的重要途徑。所以，企業(yè)與得知商業(yè)秘密的第三人簽訂適當(dāng)?shù)谋Ｃ軈f(xié)議是極為重要的。企業(yè)與第三人簽訂的保密協(xié)議中應(yīng)清楚地表明企業(yè)對(duì)于有關(guān)文件享有的所有權(quán)，以及有關(guān)文件及其包含信息的專有性和機(jī)密性。

此外，企業(yè)在對(duì)外簽訂的經(jīng)濟(jì)合同中，應(yīng)寫明保密條款，要求對(duì)方保證不泄露履行合同時(shí)掌握的企業(yè)商業(yè)秘密，否則將承擔(dān)違約和賠償責(zé)任。我國《合同法》也將保密義務(wù)規(guī)定為重要的一種合同附隨義務(wù)，交易雙方必須按約定和交易慣例保守對(duì)方的商業(yè)秘密，而且這種保密義務(wù)是全面的，包括締約前的保密義務(wù)、合同履行中的保密義務(wù)和合同履行后的保密義務(wù)。

（四）其他輔助措施

1、加強(qiáng)企業(yè)保安。要?jiǎng)澏ūＣ軈^(qū)域，在保密區(qū)域內(nèi)加強(qiáng)保衛(wèi)措施，確定諸如門衛(wèi)、上鎖、限定員工進(jìn)入?yún)^(qū)域、密碼鑰匙或密碼通行證，并經(jīng)常變換密碼等措施和管理辦法，這將有助于防止商業(yè)秘密失竊。

2、控制參觀、實(shí)習(xí)。看到一些企業(yè)非常愿意讓別人來，禁止參觀或?qū)嵙?xí)也許是不必要的，但予以一定的控制卻肯定是保護(hù)商業(yè)秘密的重要措施。一切參觀應(yīng)避開敏感區(qū)域，勿做詳細(xì)解釋，勿對(duì)生產(chǎn)制造工藝進(jìn)行演示，勿進(jìn)行拍照或攝像，必要時(shí)要求來訪者參觀商業(yè)秘密設(shè)備時(shí)簽訂保密協(xié)議。

3、規(guī)范重點(diǎn)部位的管理。產(chǎn)生、處理、存儲(chǔ)、使用商業(yè)秘密的部位，是保密管理的重點(diǎn)。企業(yè)應(yīng)根據(jù)商業(yè)秘密信息產(chǎn)生、使用和保管的實(shí)際情況，把那些最集中、最核心的部門或者部位確定下來，在企業(yè)內(nèi)部通報(bào)，使管理者和被管理者做到心中有數(shù)。這些部門或部位大致為產(chǎn)品技術(shù)開發(fā)研究部門、商業(yè)秘密信息集中處理部位、計(jì)算機(jī)中心和數(shù)據(jù)庫、商業(yè)秘密信息集中存放部位、企業(yè)策劃部門、財(cái)務(wù)部門、商業(yè)秘密信息顯現(xiàn)的生產(chǎn)部位等。商業(yè)秘密的重點(diǎn)部位應(yīng)有必要的監(jiān)控措施，如：重點(diǎn)部位“紅線區(qū)”管制、電子監(jiān)控報(bào)警、人員身份識(shí)別系統(tǒng)、人員進(jìn)出特別許可批準(zhǔn)制度、進(jìn)出特許身份牌標(biāo)識(shí)、對(duì)外接待禁止參觀區(qū)域和禁止行為標(biāo)識(shí)明示、進(jìn)出攜帶物品的禁止目錄或檢查措施、涉密人員離開工作地點(diǎn)前清理工作臺(tái)面和計(jì)算機(jī)制度等。

4、防止發(fā)表公開或廣告、展覽公開。必須使員工牢記，出席專業(yè)領(lǐng)域的會(huì)議，發(fā)表學(xué)術(shù)著作、演講等，經(jīng)常是處于本領(lǐng)域內(nèi)具有深厚專業(yè)背景的同行中，這些同行經(jīng)常能夠捕捉到有關(guān)信息字里行間的言外之意。因此，某些員工認(rèn)為微不足道、無足輕重的信息，很有可能正是競爭對(duì)手一直尋求的關(guān)鍵信息。所以，企業(yè)應(yīng)對(duì)員工發(fā)表專業(yè)性文章、出版著作以及相關(guān)講演等做相應(yīng)教育，必要時(shí)應(yīng)進(jìn)行適當(dāng)監(jiān)督及控制。同樣，對(duì)于廣告、展覽等可能失密的活動(dòng)也應(yīng)進(jìn)行相應(yīng)的教育、檢查與控制，以防止泄密。

七、商業(yè)秘密被侵犯的解決途徑。

現(xiàn)在在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，大數(shù)據(jù)時(shí)代的數(shù)據(jù)恢復(fù)，比亞迪、富士康，直接從技術(shù)人員的電腦中直接獲取了富士康的文件，采取了證據(jù)保全的做法。大數(shù)據(jù)時(shí)代，數(shù)據(jù)恢復(fù)也是一種很好的方法。商業(yè)秘密太難了，公檢法這方面的人員奇缺。知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的專業(yè)人才極缺。非公知，這個(gè)領(lǐng)域的技術(shù)人員去判斷，一般人員做不到，實(shí)踐當(dāng)中，一般是需要委托有資質(zhì)的機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。對(duì)于經(jīng)濟(jì)損失，需要委托資產(chǎn)評(píng)估公司來鑒定。

企業(yè)的商業(yè)秘密被侵犯，應(yīng)視不同情況，分別向不同部門尋求法律保護(hù)，主要有以下四種途徑：

1、向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁解決

企業(yè)的商業(yè)秘密被侵犯，如果此前企業(yè)與侵權(quán)人之間簽訂了合同，并且雙方自愿達(dá)成仲裁協(xié)議的，可依據(jù)《仲裁法》向雙方仲裁協(xié)議中約定的仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁。切記，沒有仲裁協(xié)議的，不能申請(qǐng)仲裁；有仲裁協(xié)議的，不能向人民法院起訴。仲裁實(shí)行一裁終局制度，裁決作出后，不能就同一糾紛事件再申請(qǐng)仲裁或向人民法院起訴。如果當(dāng)事人有證據(jù)證明沒有仲裁協(xié)議、裁決事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議范圍、仲裁委員會(huì)無權(quán)仲裁、仲裁庭組成或仲裁程序違反法定程序、裁決所依據(jù)的證據(jù)是偽造的、對(duì)方當(dāng)事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)、仲裁員有不法行為等情況，可以向仲裁委員會(huì)所在地中級(jí)人民法院申請(qǐng)撤銷裁決。

企業(yè)與員工（包括離職員工）之間因商業(yè)秘密引起的糾紛或簽訂勞動(dòng)合同的職工期限未滿，擅自跳槽，并帶走企業(yè)商業(yè)秘密，侵犯企業(yè)利益的，企業(yè)可依據(jù)《勞動(dòng)合同法》向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁。勞動(dòng)仲裁是必經(jīng)程序，對(duì)仲裁裁決不服的，可以在十五日內(nèi)向人民法院起訴。

2、向工商行政管理部門投訴

我國《反不正當(dāng)競爭法》第三條規(guī)定：縣級(jí)以上人民政府工商行政管理部門負(fù)責(zé)對(duì)不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行監(jiān)督檢查。對(duì)侵犯商業(yè)秘密的，工商機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。

企業(yè)的商業(yè)秘密被侵犯后，可以向縣級(jí)以上工商機(jī)關(guān)投訴，并提供商業(yè)秘密及侵權(quán)行為的有關(guān)證據(jù)。工商機(jī)關(guān)的處理周期短，可以快速制止侵權(quán)行為，而且不收費(fèi)，成本低。但是，工商機(jī)關(guān)只對(duì)侵權(quán)人進(jìn)行行政處罰，不對(duì)侵權(quán)賠償作裁定，只進(jìn)行調(diào)解。不過，工商部門制作行政處罰決定書后，權(quán)利人可以根據(jù)處罰決定書向法院起訴，要求侵權(quán)人給予賠償，行政處罰決定書具有法定的證據(jù)效力。

3、向人民法院提起民事訴訟

根據(jù)《民法通則》、《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《民事訴訟法》等法律規(guī)定，企業(yè)的商業(yè)秘密被侵犯，可以直接向人民法院提起民事訴訟。向人民法院起訴的，要明確人民法院的管轄范圍，一般應(yīng)向被告住所地或侵權(quán)行為地（包括侵權(quán)行為發(fā)生地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地）人民法院起訴。如何判斷案件的賠償額，我們國家沒有懲罰性賠償，一般以對(duì)方獲利情況為依據(jù)，互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的認(rèn)定都非常的復(fù)雜，受損情況也非常的困難，賠償?shù)慕痤~問題非常的難。盡量采取證據(jù)保全，公安機(jī)關(guān)辦案，獲得侵權(quán)證據(jù)更容易一些。

4、向人民法院提起刑事訴訟

侵犯商業(yè)秘密的行為如果十分嚴(yán)重，就會(huì)構(gòu)成犯罪。根據(jù)《刑法》規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密的犯罪行為，給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金；造成特別嚴(yán)重后果的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。刑事訴訟程序中包含三種訴訟程序，即公訴程序、自訴程序和附帶民事訴訟程序。

侵犯商業(yè)秘密行為構(gòu)成犯罪時(shí)，權(quán)利人應(yīng)向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，由公安機(jī)關(guān)立案偵查，偵查終結(jié)的案件，移送同級(jí)人民檢察院，檢察院認(rèn)為事實(shí)清楚、證據(jù)充分，應(yīng)該追究刑事責(zé)任的，向同級(jí)人民法院提起公訴。

律師自身的保密，提供第三方服務(wù)的機(jī)構(gòu)，資料給對(duì)方看，是非常容易的泄密途徑，這點(diǎn)是律師需要注意的問題，對(duì)方很容易通過你泄漏的。

商業(yè)秘密案件要正常使用，我們發(fā)現(xiàn)很多企業(yè)把商業(yè)秘密作為手段，打壓競爭對(duì)方。這個(gè)問題，我們需要注意。注意兩點(diǎn)：第一，能構(gòu)成刑事案件，按正常程序辦；第二，未構(gòu)成刑事案件，按侵權(quán)程序辦；這兩種情況要具體區(qū)分。

非常感謝張老師提供了這樣的平臺(tái)和機(jī)會(huì)，讓我和大家在這交流，見到了很多老朋友，同時(shí)也結(jié)識(shí)了很多新朋友，我也是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的愛好者，也希望在今后的工作和生活當(dāng)中和大家多多交流。同時(shí)本次演講的口頭措辭較多，有表達(dá)不準(zhǔn)確、不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牡胤剑蚁Ｍ玫轿业耐谢蛘呃蠋?，或者是將要從事律師行業(yè)的朋友們的批評(píng)指正。再一次感謝大家在線收聽。

? 特別鳴謝錄音整理: 史啟啟（群友） ? 附： 第九期講座主題：美國專利訴訟的最新發(fā)展及中國企業(yè)的契機(jī)和應(yīng)對(duì)策略（主講人：美國律師Tim Wang） ? 第八期講座主題：公證服務(wù)對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)為何如此重要？（主講人：郭夢達(dá)） ? 第五期講座主題：電商時(shí)代，商標(biāo)維權(quán)實(shí)務(wù)大全（主講人：楊寧）

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第三期講座主題：影視作品授權(quán)和維權(quán)律師實(shí)務(wù)大全（主講人：孫茂成）

第二期講座主題：企業(yè)運(yùn)營常見商標(biāo)問題解析（主講人：喬萬里）

第一期講座主題：知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)業(yè)若干問題探討（主講人：趙艷紅） ?

來源：IPRdaily 編輯：IPRdaily 趙珍 -------------

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