【以案說(shuō)法】淺談商標(biāo)文字組成順序?qū)ι虡?biāo)近似判斷的影響

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作者：王香迎 超凡知識(shí)產(chǎn)權(quán)

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商標(biāo)近似的判斷因商標(biāo)組成要素、商標(biāo)文字字形、讀音、含義、整體表現(xiàn)形式等特點(diǎn)的不同而具有極強(qiáng)的個(gè)案性，這些因素在不同案件中體現(xiàn)的作用不同，考量的側(cè)重點(diǎn)也隨時(shí)發(fā)生變化。除了常規(guī)的形、音、義判斷外，中文漢字商標(biāo)的文字順序也會(huì)對(duì)商標(biāo)近似判斷產(chǎn)生重要的影響。

                      ——兼評(píng)“大盛及圖”商標(biāo)駁回復(fù)審案

基本案情

第13714633號(hào)“大盛及圖”商標(biāo)（下稱(chēng)“申請(qǐng)商標(biāo)”，見(jiàn)下圖）由東莞亞岑照明有限公司（下稱(chēng)“申請(qǐng)人”或者“亞岑照明”）于2013年12月12日申請(qǐng)注冊(cè)，指定使用在第11類(lèi)。計(jì)算機(jī)(上海)有限公司在類(lèi)似商品上已注冊(cè)的第4051197號(hào)“盛大網(wǎng)絡(luò)；SHANDANETWORKING及圖”商標(biāo)（下稱(chēng)“引證商標(biāo)”，見(jiàn)下圖）近似為由駁回了申請(qǐng)商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)。申請(qǐng)人不服商標(biāo)局的決定，遂提起了駁回復(fù)審。

申請(qǐng)人認(rèn)為，申請(qǐng)商標(biāo)與引證商標(biāo)在組成文字、讀音、含義及整體外觀(guān)等方面都存在明顯的差別，二者共存于相同或者類(lèi)似商品上并不會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者混淆誤認(rèn)。因此，申請(qǐng)商標(biāo)與引證商標(biāo)并不構(gòu)成近似商標(biāo)。同時(shí)，申請(qǐng)人早在1986年就已經(jīng)成立，專(zhuān)業(yè)生產(chǎn)各種不同類(lèi)型照明燈具，產(chǎn)品遠(yuǎn)銷(xiāo)美國(guó)、歐洲等地。申請(qǐng)商標(biāo)經(jīng)過(guò)申請(qǐng)人長(zhǎng)期的使用和廣泛宣傳已經(jīng)在市場(chǎng)上凝聚了較高的知名度，形成了較為穩(wěn)定的市場(chǎng)秩序。申請(qǐng)商標(biāo)實(shí)際使用過(guò)程中，并未發(fā)生過(guò)任何引起消費(fèi)者混淆誤認(rèn)的情況，申請(qǐng)商標(biāo)能夠與引證商標(biāo)實(shí)現(xiàn)共存。

經(jīng)審理，商評(píng)委支持了申請(qǐng)人的復(fù)審理由，判定申請(qǐng)商標(biāo)與引證商標(biāo)不構(gòu)成相同或者類(lèi)似商品上的近似商標(biāo)，并準(zhǔn)予申請(qǐng)商標(biāo)初步審定并公告。

申請(qǐng)商標(biāo)                      引證商標(biāo)

案件評(píng)析

商標(biāo)近似的判斷因商標(biāo)組成要素、商標(biāo)文字字形、讀音、含義、整體表現(xiàn)形式等特點(diǎn)的不同而具有極強(qiáng)的個(gè)案性，這些因素在不同案件中體現(xiàn)的作用不同，考量的側(cè)重點(diǎn)也隨時(shí)發(fā)生變化。本案是典型的文字商標(biāo)近似判斷案例，具體類(lèi)型可概括為在先的“ABCD”商標(biāo)與在后的“BA”商標(biāo)的近似判斷。

本案申請(qǐng)商標(biāo)與引證商標(biāo)都是圖文組合商標(biāo)，但考慮到中國(guó)消費(fèi)者在商標(biāo)識(shí)別過(guò)程中主要以漢字為主的一般識(shí)別習(xí)慣，兩商標(biāo)識(shí)別主體都是漢字部分。商標(biāo)局引證“盛大網(wǎng)絡(luò)；SHANDANETWORKING及圖”商標(biāo)將申請(qǐng)商標(biāo)駁回也正因其認(rèn)為兩商標(biāo)漢字部分近似，引證商標(biāo)中“盛大”與申請(qǐng)商標(biāo)中“大盛”文字相同，僅僅組成順序不同。對(duì)于此類(lèi)文字相同但順序不同的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)如何判斷是否構(gòu)成近似呢？

（一）商標(biāo)文字構(gòu)成及順序

在先商標(biāo)為“ABCD”結(jié)構(gòu)，其中“AB”二字與在后商標(biāo)“BA”文字相同，但因兩商標(biāo)中該部分文字組成順序不同而使消費(fèi)者認(rèn)讀時(shí)產(chǎn)生明顯差別的，不宜認(rèn)定構(gòu)成近似。本案引證商標(biāo)中的“盛大”是其權(quán)利人的企業(yè)字號(hào)及核心品牌，而“網(wǎng)絡(luò)”二字是對(duì)其權(quán)利人主營(yíng)項(xiàng)目的描述，前后兩部分相互獨(dú)立，又相互聯(lián)系。因?yàn)槲覈?guó)消費(fèi)者對(duì)橫向排列的商標(biāo)一般是由左至右進(jìn)行識(shí)讀，此時(shí)，兩商標(biāo)文字固定的組成順序會(huì)對(duì)消費(fèi)者的認(rèn)讀產(chǎn)生非常重要的影響。尤其是在先的“ABCD”商標(biāo)不僅包含前兩個(gè)字，還包含了“CD”部分，消費(fèi)者會(huì)對(duì)其整體文字加以識(shí)別和記憶，而非單獨(dú)識(shí)別“AB”部分。因此，消費(fèi)者并不會(huì)因“AB”部分而將商標(biāo)整體與“BA”商標(biāo)混淆。

（二）兩商標(biāo)具有明顯不同的含義

雖然在先的“ABCD”商標(biāo)與在后的“BA”商標(biāo)包含相同的文字，但兩商標(biāo)因文字順序不同而在整體含義方面明顯不同的，不宜認(rèn)定構(gòu)成近似。如本案中的“盛大網(wǎng)絡(luò)”與“大盛”，“盛大網(wǎng)絡(luò)”指代的是一個(gè)企業(yè)名稱(chēng)，尤其是其中“網(wǎng)絡(luò)”二字直接表明了商標(biāo)權(quán)利人所屬行業(yè)。同時(shí)，“盛大”本身就是現(xiàn)代漢語(yǔ)中的固有詞匯，表示“隆重”之意，作為商標(biāo)使用暗示了企業(yè)發(fā)展蒸蒸日上的寓意。而申請(qǐng)商標(biāo)中的“大盛”二字并非固有的漢語(yǔ)詞匯，也沒(méi)有明確可以識(shí)別的含義。由于文字商標(biāo)的含義在消費(fèi)者識(shí)別過(guò)程中發(fā)揮著重要的作用，因此，兩商標(biāo)整體含義不同，不會(huì)造成消費(fèi)者混淆誤認(rèn)。

（三）引證商標(biāo)知名度情況對(duì)近似判斷的影響

如果在先的“ABCD”商標(biāo)在案件所涉商品或者服務(wù)上具有較高知名度，需要考慮是否會(huì)構(gòu)成混淆性近似。本案當(dāng)中引證商標(biāo)“盛大網(wǎng)絡(luò)”的確具有較高知名度，但其知名度主要體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)和游戲等服務(wù)項(xiàng)目上，而非照明產(chǎn)品上。且引證商標(biāo)在游戲等服務(wù)項(xiàng)目上的知名度也不能當(dāng)然地轉(zhuǎn)移到照明產(chǎn)品上。所以在本案中，引證商標(biāo)知名度情況不會(huì)對(duì)兩商標(biāo)近似判斷產(chǎn)生任何影響。

（四）申請(qǐng)商標(biāo)的實(shí)際使用情況在近似判斷中的考量

商標(biāo)在實(shí)際中形成的穩(wěn)定市場(chǎng)秩序是審查機(jī)關(guān)在案件審理時(shí)考慮的重要因素。雖然法院對(duì)市場(chǎng)實(shí)際情況的考量和掌握會(huì)比商評(píng)委更加充分和靈活，但近年商評(píng)委也逐漸向法院靠攏，會(huì)對(duì)市場(chǎng)實(shí)際情況加以考慮。

就本案舉例，申請(qǐng)人是專(zhuān)業(yè)生產(chǎn)照明產(chǎn)品的企業(yè)，其在照明產(chǎn)品上已經(jīng)對(duì)申請(qǐng)商標(biāo)進(jìn)行了長(zhǎng)期、大量的使用宣傳，申請(qǐng)商標(biāo)已經(jīng)在市場(chǎng)上形成了穩(wěn)定的市場(chǎng)秩序。而引證商標(biāo)權(quán)利人并非照明產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者，其“盛大網(wǎng)絡(luò)”商標(biāo)也不可能在前述商品上進(jìn)行實(shí)際使用，引證商標(biāo)不過(guò)是其權(quán)利人申請(qǐng)注冊(cè)的保護(hù)性商標(biāo)。因此，在引證商標(biāo)沒(méi)有使用的情況下，無(wú)從談消費(fèi)者對(duì)申請(qǐng)商標(biāo)與引證商標(biāo)的混淆誤認(rèn)。本案申請(qǐng)商標(biāo)通過(guò)初審公告，不乏商評(píng)委對(duì)該點(diǎn)內(nèi)容的考慮。

案例啟示

“大盛及圖”商標(biāo)駁回復(fù)審一案體現(xiàn)了該類(lèi)型案件在近似判斷上的一般標(biāo)準(zhǔn)，通過(guò)本案我們可以總結(jié)出一些申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)規(guī)避在先近似商標(biāo)的方法。例如，在設(shè)計(jì)文字商標(biāo)時(shí)，如果在先存在“ABCD”商標(biāo)，我們的商標(biāo)文字與“AB”文字相同，那么可以嘗試申請(qǐng)注冊(cè)“BA”商標(biāo)。因?yàn)獒槍?duì)兩個(gè)漢字組成的商標(biāo)，由左至右識(shí)別和由右至左識(shí)別均可，所以調(diào)換文字順序申請(qǐng)，商標(biāo)本身并未發(fā)生實(shí)質(zhì)變化。例如本案的“盛大網(wǎng)絡(luò)”商標(biāo)與“大盛”商標(biāo)。除了調(diào)整順序外，我們還可以在“BA”商標(biāo)后加入其他表示行業(yè)屬性的文字，如在本案申請(qǐng)商標(biāo)“大盛”后加上“燈業(yè)”二字，如此，其與引證商標(biāo)區(qū)分更加明顯。相反的，如果在先存在的商標(biāo)是“AB”，那么我們?cè)谏暾?qǐng)注冊(cè)時(shí)可以將順序調(diào)換，申請(qǐng)“BACD”商標(biāo)，“CD”可以是對(duì)企業(yè)所屬行業(yè)的描述，也可以是其他文字，但整體上要產(chǎn)生明顯區(qū)分于在先商標(biāo)的含義。

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