商標(biāo)權(quán)商標(biāo)權(quán)商標(biāo)權(quán)商標(biāo)權(quán)商標(biāo)權(quán)未注冊商標(biāo)商標(biāo)侵權(quán)商標(biāo)侵權(quán)關(guān)鍵詞關(guān)鍵詞民法
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在電子商務(wù)平臺、APP等網(wǎng)絡(luò)衍生品飛速發(fā)展、經(jīng)營性資源爭奪日趨激烈的今天,傳統(tǒng)單一的商標(biāo)使用形態(tài)已無法滿足商業(yè)模式日新月異的發(fā)展需求,不少經(jīng)營者已將戰(zhàn)略眼光轉(zhuǎn)到了線上,將搶占商標(biāo)高地作為爭奪競爭優(yōu)勢的殺手锏。
目前,各種線上商標(biāo)使用行為不斷推陳出新,不僅存在網(wǎng)站商品描述對商標(biāo)的使用,在APP應(yīng)用名稱、競價排名關(guān)鍵詞業(yè)務(wù)中亦存在使用商標(biāo)的行為,這無疑給我們提出了新的問題:這些使用行為是否合法?在未注冊商標(biāo)的情況下,對他人商標(biāo)的使用在何種情況下不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)?
通常認(rèn)為,商標(biāo)性使用是判斷商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成的基本前提。所謂商標(biāo)性使用,即從商標(biāo)最本質(zhì)的區(qū)分屬性出發(fā),判斷對商標(biāo)的使用能否起到區(qū)別商品或服務(wù)來源的作用。如果該商標(biāo)能夠起到區(qū)別來源的作用,則進(jìn)一步判斷標(biāo)識的近似性、相同或類似商品、對該商標(biāo)的使用是否會引起混淆可能性等問題,而如果對該商標(biāo)的使用,根本無法起到區(qū)分商品來源的作用,而僅僅在于描述商品的特點、質(zhì)量、數(shù)量、產(chǎn)地等,則不構(gòu)成商標(biāo)性的使用,也就無需再去判斷商標(biāo)侵權(quán)的其他構(gòu)成要件,直接認(rèn)定該種使用構(gòu)成正當(dāng)使用。在商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件中,正當(dāng)使用是對商標(biāo)侵權(quán)的一種極為有效的抗辯。那么在實踐中,我們?nèi)绾稳ヅ袛鄬δ骋簧虡?biāo)的使用是否構(gòu)成了正當(dāng)使用?
通常認(rèn)為,商標(biāo)的正當(dāng)使用首先應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為對商品或服務(wù)標(biāo)識的描述性使用。即如果某一商標(biāo)本身就含有描述性要素,如“薰衣草”“寧夏枸杞”,那么他人在使用這一標(biāo)識時,僅僅將該標(biāo)識用于描述商品的某種特征或說明其產(chǎn)地,則不構(gòu)成商標(biāo)意義上的使用。
比如,在紙巾上使用“薰衣草”字樣,并標(biāo)注“薰衣草香型”,顯然使用者使用“薰衣草”,并非指示該商品的商標(biāo)為“薰衣草”,而在于描述該商品的味道屬于薰衣草香味,該種使用不屬于商標(biāo)性使用,而僅僅屬于描述意義上的使用。
司法實踐中,亦存在關(guān)于線上使用他人商標(biāo)是否構(gòu)成描述性使用的案例。如在新浪拍客APP商標(biāo)侵權(quán)案中,原告在新浪公司推出“新浪拍客”APP前即已對“拍客”二字注冊了商標(biāo),核定使用的商品與新浪拍客APP屬于同類商品,但本案的關(guān)鍵并不在于判斷二者標(biāo)識是否構(gòu)成相同或近似、商品類別是否相同或類似,而在于解讀“拍客”一詞在現(xiàn)有情況下具備何種含義及新浪公司對拍客的使用是否構(gòu)成商標(biāo)意義上的使用。該案中,法院從古代“門客”“說客”等詞匯入手解讀了“拍客”一詞隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)術(shù)語的普及,認(rèn)為該詞在現(xiàn)有條件下已經(jīng)具備了特定含義,特指使用具有拍照功能的設(shè)備,以圖片的形式隨時隨地記錄生活內(nèi)容并上傳至網(wǎng)絡(luò)空間與他人進(jìn)行交流和分享的人。本案原告并未證明因其對“拍客”商標(biāo)的使用,使其具有了不同于上述第一含義之外的“第二含義”。而新浪拍客APP,其區(qū)別服務(wù)來源的標(biāo)識為“新浪”,“拍客”則對應(yīng)該款A(yù)PP的用途,故新浪公司使用“拍客”一詞實屬對其提供服務(wù)內(nèi)容所進(jìn)行的描述或說明,并非用于指示該服務(wù)的來源,因此判定新浪公司對拍客一詞的使用不構(gòu)成商標(biāo)性使用。
從主觀上說,正當(dāng)使用還需要使用人的使用意圖確屬善意。使用人雖然意在描述其商品或服務(wù)的特征,但倘若存在明顯搭便車、傍名牌、意圖使相關(guān)公眾對商標(biāo)權(quán)人提供的商品來源產(chǎn)生混淆的故意,則不構(gòu)成正當(dāng)使用。
舉例來說,在東莞魏氏公司訴久耀創(chuàng)業(yè)公司、百度公司侵犯商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案件中,原告對“J365+1”享有注冊商標(biāo)專用權(quán),并使用于牛仔褲商品上,而被告在百度網(wǎng)站中以“365+1牛仔加盟騙局”為關(guān)鍵詞進(jìn)行競價推廣。當(dāng)用戶以“365+1牛仔加盟騙局”為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索時,頁面會自動跳轉(zhuǎn)至被告泰瑪斯服飾的網(wǎng)站,那么被告對原告商標(biāo)的使用是否屬于正當(dāng)使用?
被告的關(guān)鍵詞使用了原告商標(biāo)的主要識別部分,且作為以該關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索的用戶,以該關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索的前提必然系基于對“365+1”牛仔的認(rèn)知,并希望進(jìn)一步了解該品牌的加盟情況。故僅從該關(guān)鍵詞分析,該關(guān)鍵詞實際是在描述與“365+1牛仔加盟騙局”相關(guān)的情況。用戶在點擊搜索鍵之前,也不會認(rèn)為其將進(jìn)入的網(wǎng)站是365+1牛仔褲的網(wǎng)站。顯然,該關(guān)鍵詞對原告商標(biāo)的使用僅僅是描述性的,并不能指示商品或服務(wù)來源。然而,當(dāng)用戶點擊進(jìn)入網(wǎng)站之后,網(wǎng)站內(nèi)容并非與“365+1”牛仔加盟相關(guān),而是存在競爭關(guān)系的被告公司的網(wǎng)站,那么被告使用該關(guān)鍵詞,就顯然具有了利用用戶對原告商標(biāo)的認(rèn)知、搭乘原告商標(biāo)便車,從而攫取原告商業(yè)機會的主觀故意,因此,不能說被告對原告商標(biāo)的使用屬于正當(dāng)使用。
而在另一起煙臺威力獅公司起訴淘寶侵犯商標(biāo)權(quán)糾紛一案中,“威力獅”雖然是原告商標(biāo),被告將其作為搜索關(guān)鍵詞進(jìn)行了使用,但被告的使用顯然在于說明其網(wǎng)站中有威力獅產(chǎn)品的相關(guān)銷售,而不在于令消費者誤認(rèn)為淘寶網(wǎng)與威力獅系來源于同一經(jīng)營者或二者之間具有某種關(guān)聯(lián)關(guān)系,故主觀上,淘寶網(wǎng)的使用并沒有攀附原告知名度、食人而肥的惡意,不構(gòu)成對原告商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。
筆者認(rèn)為,商標(biāo)的正當(dāng)使用不僅需要具備上述兩個要件,還需要在使用方式上具備一定的合理性,即客觀上對商標(biāo)的使用不能超過合理限度。之所以將正當(dāng)性考慮進(jìn)去,在于商標(biāo)最基本的功能在于區(qū)分,即便使用人主觀上并不存在惡意,但如果客觀上對某一商標(biāo)的使用已經(jīng)達(dá)到了使相關(guān)公眾發(fā)生聯(lián)想的程度,難以避免相關(guān)公眾不發(fā)生混淆時,對該商標(biāo)的使用也不構(gòu)成正當(dāng)使用。是否具備合理性,可以從商標(biāo)使用的具體方式上判斷,如是否與自有商標(biāo)一同使用,是否將自有商標(biāo)作為區(qū)別商品來源的標(biāo)識;在使用地名時,是否明確標(biāo)注了來源產(chǎn)地,而非以較大字號突出顯示地名,以造成與他人的地名商標(biāo)相混淆等。
當(dāng)然,網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)使用方式的合理性判斷問題,一定程度上還需要考慮網(wǎng)絡(luò)用戶的消費習(xí)慣。如在原告東阿阿膠公司訴被告姿美堂公司侵犯商標(biāo)權(quán)案件中,被告雖然在京東網(wǎng)站上銷售阿膠片時使用了“山東東阿阿膠塊熙美阿膠片”的標(biāo)題介紹,但由于被告的產(chǎn)品為“熙美”牌,而且確實產(chǎn)自山東省東阿縣,被告在使用帶有“東阿阿膠”字樣的介紹時,并未使用與“東阿阿膠”商標(biāo)完全相同的字體來突出強調(diào)該商標(biāo),而是使用了與其他漢字并無不同的普通字體,使用方式并無不妥。不僅如此,法院還考慮到網(wǎng)絡(luò)用戶在購買商品時,一般會點擊商品圖片及說明進(jìn)行詳細(xì)比對才會決定購買,并不會僅因某一標(biāo)題介紹決定購買的情況,認(rèn)定被告對“東阿阿膠”字樣的使用方式是正當(dāng)?shù)?,駁回了原告的訴訟請求。
應(yīng)當(dāng)說,隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展及“互聯(lián)網(wǎng)+”的不斷推進(jìn),相比傳統(tǒng)的線下使用方式,網(wǎng)絡(luò)使用商標(biāo)的形態(tài)已經(jīng)呈現(xiàn)出了新的特點,這不僅給商標(biāo)使用人、也給商標(biāo)權(quán)利人帶來了前所未有的問題和挑戰(zhàn)。需要明確的是,在互聯(lián)網(wǎng)背景下,商標(biāo)權(quán)利人不能僅僅憑借簡單的商標(biāo)注冊行為而主張權(quán)利,還應(yīng)當(dāng)通過對商標(biāo)的使用,使商標(biāo)真正能夠發(fā)揮識別商品或服務(wù)來源的作用,避免商標(biāo)資源被不當(dāng)擱置和浪費。而對于商標(biāo)使用人而言,對于他人商標(biāo)的使用,也應(yīng)當(dāng)限定在描述、善意、合理的范圍內(nèi)使用,防止圖一時利益之快,而給自己帶來無法挽回的損失。
來源:法治周末
作者:姜琨琨 北京市海淀區(qū)人民法院
編輯:IPRdaily 王夢婷
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