【以案說(shuō)法】網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為侵犯著作權(quán)刑事責(zé)任探析

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對(duì)于此類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為是通過(guò)《若干意見(jiàn)》有關(guān)共犯的規(guī)定進(jìn)行規(guī)制，還是可以視為侵犯著作權(quán)罪的實(shí)行行為，進(jìn)而構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的正犯，司法實(shí)踐中尚存在較大的爭(zhēng)議，希望本文的分析能夠?yàn)榇祟惏讣徖硖峁┬┰S思路。

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《若干意見(jiàn)》）第十五條的規(guī)定，明知他人實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，而為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、代收費(fèi)、費(fèi)用結(jié)算等服務(wù)的，以侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的共犯論處。但就大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為而言，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與直接侵權(quán)人事先并無(wú)共謀，往往是在直接侵權(quán)人將他人作品上傳到信息網(wǎng)絡(luò)后，明知或應(yīng)知侵權(quán)作品的存在而放任或促進(jìn)了侵權(quán)作品的傳播，進(jìn)而擴(kuò)大了侵權(quán)行為的危害后果。對(duì)于此類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為是通過(guò)《若干意見(jiàn)》有關(guān)共犯的規(guī)定進(jìn)行規(guī)制，還是可以視為侵犯著作權(quán)罪的實(shí)行行為，進(jìn)而構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的正犯，司法實(shí)踐中尚存在較大的爭(zhēng)議，希望本文的分析能夠?yàn)榇祟惏讣徖硖峁┬┰S思路。

一、共犯模式對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為的規(guī)制存在諸多障礙

意思聯(lián)絡(luò)是共同犯罪主觀要件中的關(guān)鍵要素。但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與網(wǎng)絡(luò)用戶之間僅僅存在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商指向網(wǎng)絡(luò)用戶的片面的、單向的意思聯(lián)絡(luò)。理論上將此種情況概括為片面共犯，是指行為人單方面有與他人共同實(shí)施犯罪的故意，并與之共同實(shí)施犯罪，但是他人并不知情的情況。即使認(rèn)可片面共犯的存在，共犯模式對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為的規(guī)制仍存在諸多理論及現(xiàn)實(shí)障礙。

（一）基于共犯從屬性的分析

共犯是相對(duì)于正犯而言的，是指未直接實(shí)施符合犯罪構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)男袨椋鴮?duì)犯罪結(jié)果的產(chǎn)生起一定原因作用的犯罪人。關(guān)于共犯與正犯之間的關(guān)系，一般認(rèn)為共犯相對(duì)于正犯具有從屬性。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商作為共犯中的幫助犯，同樣應(yīng)以直接上傳侵權(quán)作品的網(wǎng)絡(luò)用戶構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪為前提。按照我國(guó)《刑法》及相關(guān)解釋的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)用戶構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的前提必須“以營(yíng)利為目的“，此外，還必須滿足情節(jié)嚴(yán)重的要求，具體包括：非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額五萬(wàn)元以上；傳播他人作品五百（件）部以上；作品實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)五萬(wàn)次以上等。理論上網(wǎng)絡(luò)用戶的傳播行為則可以分為以下三種情形：一是主觀上以營(yíng)利為目的，并且滿足情節(jié)嚴(yán)重的條件；二是主觀上不以營(yíng)利為目的，滿足情節(jié)嚴(yán)重的條件；三是主觀上不以營(yíng)利為目的，并且不構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重。從司法實(shí)踐中審理的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件看，絕大多數(shù)糾紛涉及的網(wǎng)絡(luò)用戶都屬于第三種情形，前兩種情形在實(shí)踐中基本上不會(huì)發(fā)生。在大量分散的網(wǎng)絡(luò)用戶基于娛樂(lè)等非營(yíng)利目的，上傳少量他人作品的情況下，無(wú)論采取何種共犯從屬性學(xué)說(shuō)，由于這些網(wǎng)絡(luò)用戶并不滿足犯罪構(gòu)成要件的該當(dāng)性，至多構(gòu)成侵權(quán)違法行為，并沒(méi)有達(dá)到犯罪的程度。即使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商明知網(wǎng)站上存在大量的侵權(quán)作品，或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商基于這些侵權(quán)作品的獲利數(shù)額構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重，由于直接實(shí)施上傳行為的網(wǎng)絡(luò)用戶并不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商自然也無(wú)法作為共犯被追究刑事責(zé)任。因此，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商絕大多數(shù)情況下屬于幫助違法而非幫助犯罪的情況下，《若干意見(jiàn)》基于共犯理論對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的規(guī)制，很可能會(huì)流于形式，在實(shí)踐中不具操作性。

（二）基于幫助犯主觀要件的分析

信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)是因應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展而產(chǎn)生的一種新興行業(yè)，可以說(shuō)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)本身并不存在是非評(píng)價(jià)的余地，因?yàn)槠浔举|(zhì)上屬于一種“中立的幫助行為“，對(duì)于這些”外觀上無(wú)害，客觀上對(duì)正犯行為起到促進(jìn)作用的行為“，是否可能成立幫助犯，要從客觀上行為是否具有明顯的法意侵害性，即日常生活行為對(duì)于正犯行為的物理、心理因果性影響、行為本身給法益帶來(lái)的危險(xiǎn)是否到達(dá)了可以作為”幫助犯“看待的程度；從主觀上看行為人是否對(duì)他人可能實(shí)行犯罪有明確認(rèn)識(shí)，即是否存在片面的幫助故意。[1]網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商為網(wǎng)絡(luò)用戶提供的空間存儲(chǔ)、搜索鏈接等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)客觀上的確為侵權(quán)作品的傳播提供了便利，因此，關(guān)鍵看主觀上網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否存在”片面的幫助故意“。具體而言，在主觀認(rèn)識(shí)方面，片面幫助犯必須認(rèn)識(shí)到他人企圖實(shí)施犯罪行為或者所實(shí)施的是犯罪行為，而且自己是在對(duì)他人的犯罪行為予以暗中幫助；在主觀意志方面，幫助犯希望或放任自己的暗中幫助行為能為實(shí)行犯犯罪的實(shí)施或完成提供便利條件，進(jìn)而希望實(shí)行犯的行為能造成危害結(jié)果。[2]

而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商并不具備對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶的犯罪行為給予暗中幫助的片面故意。首先，即使網(wǎng)絡(luò)用戶上傳侵權(quán)作品的行為可能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，在網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)施上傳行為的當(dāng)時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商主觀上并不存在對(duì)其進(jìn)行暗中幫助、加工的故意。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)是面向所有的、不特定的社會(huì)公眾開放的，面對(duì)海量的上傳作品，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商根本不知道哪些用戶可能會(huì)于何時(shí)實(shí)施侵犯著作權(quán)的犯罪活動(dòng)，自然也就談不上故意為網(wǎng)絡(luò)用戶提供便利的問(wèn)題。其次，即使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商事后明知網(wǎng)絡(luò)中存在侵權(quán)作品而不予刪除，此時(shí)其主觀上也不是為了幫助網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)施犯罪活動(dòng)，而是為了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商自身發(fā)展的需要，其主觀罪過(guò)并不是依附于網(wǎng)絡(luò)用戶，而是具有獨(dú)立的主觀罪過(guò)。因?yàn)榫W(wǎng)站上作品數(shù)量越多，網(wǎng)站的點(diǎn)擊量就越大，網(wǎng)站的知名度可能就越高，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商便可以從中獲得更多的廣告收入或者流量分成。因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的盈利模式?jīng)Q定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的不作為并不是為網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)施犯罪活動(dòng)提供便利，其主觀上并不存在幫助網(wǎng)絡(luò)用戶的犯罪故意。

（三）基于幫助犯因果關(guān)系的分析

“在共同犯罪人存在分工的情況下，組織犯、教唆犯、幫助犯并未參與實(shí)施實(shí)行行為，但其行為引起或者促使實(shí)行犯實(shí)行犯罪，實(shí)行犯的實(shí)行行為直接引起犯罪結(jié)果的發(fā)生，組織行為、教唆行為、幫助行為是犯罪結(jié)果發(fā)生的間接原因，實(shí)行行為是犯罪結(jié)果發(fā)生的直接原因。它們共同作為犯罪行為的統(tǒng)一體，都與犯罪結(jié)果之間存在因果關(guān)系。”[3]這就要求幫助犯在參與共同犯罪的時(shí)間上，必須是事前幫助或者事中幫助。就片面幫助犯而言，事前幫助是指行為在實(shí)行犯著手實(shí)施犯罪之前，基于單向合意，暗中加工、協(xié)力，給實(shí)行犯提供便利的行為。事中幫助是指行為人在實(shí)行犯實(shí)施犯罪的過(guò)程中，基于單向合意，對(duì)其完成犯罪予以創(chuàng)作便利條件的行為。[4]而對(duì)于事后的幫助行為，除非存在事先通謀，否則鑒于犯罪行為已經(jīng)實(shí)施完畢或者犯罪結(jié)果已然發(fā)生，事后的幫助對(duì)犯罪結(jié)果的發(fā)生已經(jīng)沒(méi)有意義，并不存在刑法意義上的因果關(guān)系，因而不構(gòu)成共同犯罪。例如《泰國(guó)刑法》第八十六條便規(guī)定：“于他人犯罪前或犯罪時(shí)，以任何方法幫助或便利其犯罪者，為從犯，依該罪法定刑三分之二處罰之。犯罪人不知幫助或便利之情者，亦同?！?/p>

對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商而言，其知道網(wǎng)站上存在侵權(quán)作品時(shí)，網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)施的上傳行為已經(jīng)完成。如果網(wǎng)絡(luò)用戶的上傳行為符合侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件，不論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否采取合理措施，對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶而言，都沒(méi)有任何影響，其都構(gòu)成犯罪。因此，在侵犯著作權(quán)罪的實(shí)行行為已經(jīng)完成的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的不作為即使構(gòu)成幫助犯，也屬于事后幫助，對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)施犯罪行為并不具有刑法意義上的因果關(guān)系，僅僅是擴(kuò)大了犯罪的危害后果。事實(shí)上，“刑法史上曾經(jīng)存在過(guò)事后幫助犯的概念，但是隨著社會(huì)的發(fā)展人們認(rèn)識(shí)到此類幫助行為的負(fù)價(jià)值不僅體現(xiàn)在正犯行為的結(jié)果無(wú)價(jià)值上，還體現(xiàn)在其行為所具有的法益侵害之危險(xiǎn)性上，如包庇行為之于司法活動(dòng)的正常進(jìn)行，洗錢行為之于金融秩序。故而如今的大陸法系刑法幾乎都把這類行為作為單獨(dú)的罪名進(jìn)行評(píng)價(jià)，在我國(guó)也是如此。如是，此類行為不再作為共犯評(píng)價(jià)（事前通謀的除外）。[5]因此，即使網(wǎng)絡(luò)用戶可能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的不作為與網(wǎng)絡(luò)用戶的實(shí)行行為并不具有因果關(guān)系，不構(gòu)成共同犯罪。

二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為應(yīng)受刑法處罰的必要性分析

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為無(wú)法通過(guò)共犯模式進(jìn)行規(guī)制，并不意味著此類行為不具有可刑罰性。面對(duì)日益嚴(yán)重的網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪活動(dòng)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商實(shí)難“置身世外“，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為具有獨(dú)立的、區(qū)別于作品內(nèi)容提供行為的社會(huì)危害性。

首先，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的不作為具有比網(wǎng)絡(luò)用戶的上傳行為更為嚴(yán)重的社會(huì)危害性。一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的不作為具有社會(huì)危害性的疊加、聚攏和倍增效應(yīng)。前文已經(jīng)述及，由于實(shí)踐中大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)用戶都是分散的個(gè)體，就單個(gè)的網(wǎng)絡(luò)用戶而言，他們實(shí)施上傳行為的社危害性可能是微不足道的，大都無(wú)法達(dá)到侵犯著作權(quán)犯罪的程度。但借助網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供的平臺(tái)，成千上萬(wàn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)違法行為將聚集在同一個(gè)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)之上。大量侵權(quán)作品聚集所產(chǎn)生的“規(guī)模效應(yīng)”，無(wú)論是對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人合法權(quán)益的侵害，還是對(duì)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)公共秩序的破壞，都是巨大的?！澳骋粋€(gè)小網(wǎng)站可能只會(huì)存在數(shù)量極小的侵犯著作權(quán)的侵權(quán)復(fù)制品，但搜索引擎的鏈接行為，卻使得全球范圍內(nèi)的侵權(quán)復(fù)制品得以通過(guò)鏈接行為加以集中體現(xiàn)，此時(shí)，單個(gè)侵權(quán)復(fù)制品的存儲(chǔ)網(wǎng)站根本無(wú)法被認(rèn)定為‘侵權(quán)著作權(quán)罪’，而搜索引擎鏈接行為的巨大社會(huì)危害性卻是獨(dú)立的、直觀的，如果將搜索引擎網(wǎng)站按照“共犯”定性，依賴于“正犯”的定罪來(lái)追究刑事責(zé)任，等同于放縱了所有的此類犯罪行為。“[6]另一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的幫助行為具有職業(yè)性、持續(xù)性和不特定性?！痹诂F(xiàn)實(shí)空間中，無(wú)論是片面共犯還是幫助犯，共犯與正犯之間是‘一對(duì)一’的關(guān)系，幫助行為對(duì)正犯行為只具有‘加速’作用，但現(xiàn)實(shí)空間中的幫助犯不可能加劇正犯的社會(huì)危害性，自身的社會(huì)危害性程度也不可能超越正犯行為。在網(wǎng)絡(luò)世界中，這一切都發(fā)生了改變?！癧7]網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與網(wǎng)絡(luò)用戶之間是”一對(duì)多“的關(guān)系，其面向的是大量不特定的網(wǎng)絡(luò)用戶，其對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶提供的是職業(yè)化、持續(xù)的技術(shù)幫助。這也改變了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在侵權(quán)作品傳播中的地位，其并不是處于從屬于網(wǎng)絡(luò)用戶的地位，而是處于信息網(wǎng)絡(luò)傳播的核心，發(fā)揮著主導(dǎo)作用，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不作為的社會(huì)危害性也隨之增強(qiáng)。

其次，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的不作為與直接上傳侵權(quán)作品的作為在刑法評(píng)價(jià)意義上具有等價(jià)性。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商雖然沒(méi)有直接實(shí)施作品上傳行為，但其完全具備侵犯著作權(quán)罪的實(shí)行行為性，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商利用網(wǎng)絡(luò)用戶的上傳行為實(shí)現(xiàn)了自己的犯罪目的，這種行為與自己親自上傳相比沒(méi)有任何區(qū)別。第一，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶上傳的侵權(quán)作品具有支配性。在網(wǎng)絡(luò)用戶不自行刪除的情況下，網(wǎng)絡(luò)上的侵權(quán)作品完全處于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的支配之下。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在知道侵權(quán)作品的情況下，可以決定侵權(quán)作品傳播的危害后果是否繼續(xù)發(fā)生，進(jìn)而影響犯罪行為的進(jìn)程。第二，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商具有獨(dú)立的利用網(wǎng)絡(luò)用戶所上傳侵權(quán)作品的犯罪故意。不管網(wǎng)絡(luò)用戶的上傳行為構(gòu)成侵權(quán)，還是構(gòu)成犯罪，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商怠于采取措施的動(dòng)機(jī)都是為了利用網(wǎng)絡(luò)用戶上傳的侵權(quán)作品為其自身服務(wù)，其主觀故意表現(xiàn)在明知自己利用他人侵權(quán)作品的不作為會(huì)發(fā)生或擴(kuò)大危害社會(huì)的結(jié)果，而希望或放任該危害結(jié)果的發(fā)生或擴(kuò)大。第三，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的服務(wù)提供行為與危害后果之間具有因果關(guān)系。在明知存在侵權(quán)作品的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商本負(fù)有采取合理措施的作為義務(wù)而沒(méi)有實(shí)施，促成或擴(kuò)大了侵權(quán)作品傳播的范圍，這種不作為與危害結(jié)果之間即具有因果關(guān)系。在此種意義上，不作為也可以構(gòu)成侵犯著作權(quán)犯罪中的“復(fù)制發(fā)行”行為。

三、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為侵犯著作權(quán)的刑法規(guī)制路徑

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《若干解釋》）第十一條第三款的規(guī)定，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人作品的行為，應(yīng)當(dāng)視為刑法第二百一十七條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為與作品上傳行為，本質(zhì)上都屬于通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播作品的行為，可以視為刑法第二百一十七條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”行為。

首先，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為本質(zhì)上是利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)促成或擴(kuò)大作品傳播范圍的行為。實(shí)踐中，有觀點(diǎn)認(rèn)為，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所直接控制的行為僅指作品內(nèi)容提供行為，即將作品上傳或以其它方式置于向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中，使公眾可以在選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實(shí)施的服務(wù)提供行為屬于為服務(wù)對(duì)象傳播的作品在網(wǎng)絡(luò)上傳播提供技術(shù)、設(shè)施支持的幫助行為，不構(gòu)成直接的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。但作品在信息網(wǎng)絡(luò)上的傳播需要很多環(huán)節(jié)，不僅包括初始的上傳行為，還包括后續(xù)的繼發(fā)傳播行為。而作品之所以能在信息網(wǎng)絡(luò)中得到迅速、廣泛的傳播，更多的是通過(guò)后續(xù)的搜索、鏈接等技術(shù)服務(wù)才得以完成。即使這種繼發(fā)傳播需要依賴于初始上傳作品的行為，但這不能改變其客觀上促成或擴(kuò)大了作品傳播范圍的事實(shí)。如果沒(méi)有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供的網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)和行為，他人提供的作品便無(wú)法在信息網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行傳播，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為顯然是信息網(wǎng)絡(luò)傳播的重要環(huán)節(jié)，將其納入到信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為之內(nèi)，符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播的實(shí)際。

其次，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的權(quán)利范圍。如果信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的權(quán)利范圍和邊界僅限于直接提供作品的行為，那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為本不應(yīng)構(gòu)成幫助侵權(quán)或間接侵權(quán)行為，因?yàn)檫@已經(jīng)超出了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制范圍。但實(shí)踐中，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商明知是侵權(quán)作品仍進(jìn)行深度鏈接等行為，屬于著作權(quán)侵權(quán)行為，并無(wú)爭(zhēng)議。可見(jiàn)，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的權(quán)利范圍不僅包括直接提供作品的行為，還包括后續(xù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為，二者均屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。前者屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的積極權(quán)能，后者則屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的消極權(quán)能。

因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人作品的行為，情節(jié)嚴(yán)重的，可以依據(jù)刑法第二百一十七條的規(guī)定認(rèn)定其構(gòu)成侵犯著作權(quán)犯罪。但在具體個(gè)案認(rèn)定中，除了營(yíng)利目的及客觀行為方面需滿足侵犯著作權(quán)罪的規(guī)定外，尤其應(yīng)當(dāng)注意網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商主觀方面的判斷和把握。即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商必須明知或應(yīng)知其通過(guò)搜索、鏈接等所傳播的作品是未經(jīng)著作權(quán)人許可的侵權(quán)作品。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為本質(zhì)上是對(duì)初始的作品內(nèi)容提供行為進(jìn)行的再傳播，如果初始的作品內(nèi)容提供行為不構(gòu)成侵權(quán)，后續(xù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為自然也不構(gòu)成侵權(quán)。只有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商明知或應(yīng)知其傳播的是侵權(quán)作品的情況下，才存在刑法介入的空間和可能。

來(lái)源：中國(guó)法院網(wǎng)

作者：凌宗亮

編輯：IPRdaily 王夢(mèng)婷