服務(wù)商標行政保護的難點與建議

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服務(wù)商標行政保護的難點與建議

必勝客餐廳的紅屋頂圖形及Pizzahut商標是典型的服務(wù)商標，也是我國依據(jù)《巴黎公約》認定并保護的第一件馳名商標。□鄧曉男/攝

編者按

在我國，隨著第三產(chǎn)業(yè)迅猛發(fā)展，服務(wù)商標的重要性逐漸被社會公眾特別是服務(wù)性企業(yè)所認知，很多企業(yè)積極申請注冊服務(wù)商標并加強管理和保護工作。上海市工商局積極服務(wù)地方經(jīng)濟轉(zhuǎn)型升級，重點培育服務(wù)類商標，有效推動了全市商標事業(yè)發(fā)展。近年來，該市年均注冊商標5萬余件，目前有效注冊商標達40余萬件，其中服務(wù)類商標占比超過25%。與服務(wù)商標的快速增長和發(fā)展相伴，服務(wù)商標侵權(quán)假冒現(xiàn)象也日益增多。本文從服務(wù)商標的法律特征及與商品商標的對比入手，分析了服務(wù)商標保護的現(xiàn)狀和難點，從行政保護的視角提出完善服務(wù)商標保護的構(gòu)想與建議，希望對全國工商和市場監(jiān)管部門保護服務(wù)商標工作有所啟迪。

◎服務(wù)商標的概念

服務(wù)商標又稱服務(wù)標志或服務(wù)標記，是指提供服務(wù)的企事業(yè)單位、其他組織、自然人等民事主體，為了區(qū)別其他民事主體提供的與自己相同或類似的服務(wù)項目，而用于自己所提供服務(wù)項目上的專用標志。簡言之，服務(wù)商標是標記服務(wù)項目的標識，比如用于餐飲服務(wù)領(lǐng)域的全聚德、必勝客，用于藥店的同仁堂等。

按照商標注冊用商品和服務(wù)國際分類，服務(wù)商標適用的服務(wù)行業(yè)有8類，即廣告與實業(yè)、保險與金融、建筑與修理、交通、運輸與貯藏、材料處理、教育與娛樂、雜務(wù)。

◎服務(wù)商標和商品商標的區(qū)別

1.使用主體不同

服務(wù)商標的使用者是服務(wù)項目的提供者、經(jīng)營者，屬于第三產(chǎn)業(yè)且形式多樣；商品商標的使用者是商品的制造者、提供者、經(jīng)營者，主要屬于第一、第二產(chǎn)業(yè)。

2.標識對象不同

這是商品商標與服務(wù)商標最基本的區(qū)別。商品商標的識別對象是商品，是有形物。服務(wù)商標的識別對象是服務(wù)，服務(wù)是無形的。

3.使用方式不同

商品商標一般直接標注或貼附在商品上，隨商品出售達到宣傳目的。服務(wù)商標則通常標注在經(jīng)營者的服務(wù)場所、服務(wù)工具或其工作人員的服飾上，提供服務(wù)時在供顧客使用的相關(guān)物品上貼附商標，或通過廣告宣傳及其他方式使用。

◎我國法律對服務(wù)商標保護的現(xiàn)狀

我國對服務(wù)商標的保護主要分兩個方面：一是以《刑法》為主要依據(jù)的司法保護，二是以《商標法》為主要依據(jù)的行政保護。

目前，我國對服務(wù)商標的司法保護乏力，主要原因在于現(xiàn)行《刑法》未將服務(wù)商標納入保護范圍?！缎谭ā返诙僖皇龡l和第二百一十四條明文規(guī)定假冒注冊商標罪和銷售假冒注冊商標的商品罪的犯罪對象是商品商標，而我國實行嚴格的罪刑法定制度，不能將《刑法》中未作規(guī)定的服務(wù)商標等同于商品商標一并保護。值得注意的是，雖然目前服務(wù)商標并未納入我國《刑法》的保護體系，但是我們認為修改《刑法》，將服務(wù)商標同樣作為商標犯罪的對象，已經(jīng)迫在眉睫。

我國對服務(wù)商標的行政保護是以《商標法》為主要依據(jù)的。我國于1993年第一次修改《商標法》時增加了服務(wù)商標的規(guī)定。2001年修改《商標法》沒有關(guān)于服務(wù)商標保護的新突破，僅作出一個“本法有關(guān)商品商標的規(guī)定，適用于服務(wù)商標”的原則性規(guī)定。2014年5月1日起施行的《商標法》保留了此條規(guī)定。

由于我國市場經(jīng)濟起步較晚，服務(wù)商標的法律保護至今仍不夠完善，立法滯后于形勢需要。隨著經(jīng)濟轉(zhuǎn)型和第三產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，進一步完善有關(guān)法律法規(guī)，強化服務(wù)商標的法律保護勢在必行。

◎我國服務(wù)商標行政保護的難點

通過一些案例及立法現(xiàn)狀，可以看到我國服務(wù)商標行政保護在實際操作過程中還存在諸多難點。

1.侵權(quán)認定難

根據(jù)《商標法》的規(guī)定，工商部門在作出行政處理前要先認定某一行為是否構(gòu)成侵權(quán)。由于服務(wù)商標相關(guān)法律并不完善，服務(wù)商標使用的認定、近似的認定、服務(wù)與商品類似、侵權(quán)形式等內(nèi)容均沒有詳細規(guī)定，執(zhí)法機關(guān)在具體辦案時，常存在定性難的困擾。

2.認定違法經(jīng)營額難

服務(wù)商標客體是無形的，不像商品商標那樣貼附在商品上，工商部門可以沒收、銷毀侵權(quán)商品，查明非法經(jīng)營額也相對容易，可直接按照《商標法》第六十條的規(guī)定處罰。服務(wù)商標侵權(quán)行為的非法經(jīng)營額如何計算，法律法規(guī)沒有具體規(guī)定。在辦案過程中，由于服務(wù)企業(yè)的性質(zhì)和經(jīng)營流程，很難確定違法營業(yè)額，因此存在不同級別或地域的工商部門處罰標準不一的情形。

3.“行刑”銜接難

《商標法》第四條第二款規(guī)定：“本法有關(guān)商品商標的規(guī)定，適用于服務(wù)商標?！钡诹邨l則規(guī)定：“未經(jīng)商標注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，構(gòu)成犯罪的，除賠償被侵權(quán)人的損失外，依法追究刑事責(zé)任。”可見根據(jù)《商標法》的立法本意，對嚴重的服務(wù)商標侵權(quán)行為是應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，但我國《刑法》明文規(guī)定假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪的犯罪對象只能是商品商標。根據(jù)罪行法定原則，不能擴大解釋，因此我國《刑法》目前不能保護服務(wù)商標，使服務(wù)商標的行政保護與刑事保護的銜接出現(xiàn)斷層。（上海市工商局檢查總隊課題組）

來源：中國工商報網(wǎng)

編輯：IPRdaily王夢婷