服務(wù)商標(biāo)行政保護的難點與建議

IPR Daily，知識產(chǎn)權(quán)第一新銳媒體

必勝客餐廳的紅屋頂圖形及Pizzahut商標(biāo)是典型的服務(wù)商標(biāo)，也是我國依據(jù)《巴黎公約》認(rèn)定并保護的第一件馳名商標(biāo)?！踵嚂阅?攝

編者按

在我國，隨著第三產(chǎn)業(yè)迅猛發(fā)展，服務(wù)商標(biāo)的重要性逐漸被社會公眾特別是服務(wù)性企業(yè)所認(rèn)知，很多企業(yè)積極申請注冊服務(wù)商標(biāo)并加強管理和保護工作。上海市工商局積極服務(wù)地方經(jīng)濟轉(zhuǎn)型升級，重點培育服務(wù)類商標(biāo)，有效推動了全市商標(biāo)事業(yè)發(fā)展。近年來，該市年均注冊商標(biāo)5萬余件，目前有效注冊商標(biāo)達(dá)40余萬件，其中服務(wù)類商標(biāo)占比超過25%。與服務(wù)商標(biāo)的快速增長和發(fā)展相伴，服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)假冒現(xiàn)象也日益增多。本文從服務(wù)商標(biāo)的法律特征及與商品商標(biāo)的對比入手，分析了服務(wù)商標(biāo)保護的現(xiàn)狀和難點，從行政保護的視角提出完善服務(wù)商標(biāo)保護的構(gòu)想與建議，希望對全國工商和市場監(jiān)管部門保護服務(wù)商標(biāo)工作有所啟迪。

◎服務(wù)商標(biāo)的概念

服務(wù)商標(biāo)又稱服務(wù)標(biāo)志或服務(wù)標(biāo)記，是指提供服務(wù)的企事業(yè)單位、其他組織、自然人等民事主體，為了區(qū)別其他民事主體提供的與自己相同或類似的服務(wù)項目，而用于自己所提供服務(wù)項目上的專用標(biāo)志。簡言之，服務(wù)商標(biāo)是標(biāo)記服務(wù)項目的標(biāo)識，比如用于餐飲服務(wù)領(lǐng)域的全聚德、必勝客，用于藥店的同仁堂等。

按照商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類，服務(wù)商標(biāo)適用的服務(wù)行業(yè)有8類，即廣告與實業(yè)、保險與金融、建筑與修理、交通、運輸與貯藏、材料處理、教育與娛樂、雜務(wù)。

◎服務(wù)商標(biāo)和商品商標(biāo)的區(qū)別

1.使用主體不同

服務(wù)商標(biāo)的使用者是服務(wù)項目的提供者、經(jīng)營者，屬于第三產(chǎn)業(yè)且形式多樣；商品商標(biāo)的使用者是商品的制造者、提供者、經(jīng)營者，主要屬于第一、第二產(chǎn)業(yè)。

2.標(biāo)識對象不同

這是商品商標(biāo)與服務(wù)商標(biāo)最基本的區(qū)別。商品商標(biāo)的識別對象是商品，是有形物。服務(wù)商標(biāo)的識別對象是服務(wù)，服務(wù)是無形的。

3.使用方式不同

商品商標(biāo)一般直接標(biāo)注或貼附在商品上，隨商品出售達(dá)到宣傳目的。服務(wù)商標(biāo)則通常標(biāo)注在經(jīng)營者的服務(wù)場所、服務(wù)工具或其工作人員的服飾上，提供服務(wù)時在供顧客使用的相關(guān)物品上貼附商標(biāo)，或通過廣告宣傳及其他方式使用。

◎我國法律對服務(wù)商標(biāo)保護的現(xiàn)狀

我國對服務(wù)商標(biāo)的保護主要分兩個方面：一是以《刑法》為主要依據(jù)的司法保護，二是以《商標(biāo)法》為主要依據(jù)的行政保護。

目前，我國對服務(wù)商標(biāo)的司法保護乏力，主要原因在于現(xiàn)行《刑法》未將服務(wù)商標(biāo)納入保護范圍。《刑法》第二百一十三條和第二百一十四條明文規(guī)定假冒注冊商標(biāo)罪和銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的犯罪對象是商品商標(biāo)，而我國實行嚴(yán)格的罪刑法定制度，不能將《刑法》中未作規(guī)定的服務(wù)商標(biāo)等同于商品商標(biāo)一并保護。值得注意的是，雖然目前服務(wù)商標(biāo)并未納入我國《刑法》的保護體系，但是我們認(rèn)為修改《刑法》，將服務(wù)商標(biāo)同樣作為商標(biāo)犯罪的對象，已經(jīng)迫在眉睫。

我國對服務(wù)商標(biāo)的行政保護是以《商標(biāo)法》為主要依據(jù)的。我國于1993年第一次修改《商標(biāo)法》時增加了服務(wù)商標(biāo)的規(guī)定。2001年修改《商標(biāo)法》沒有關(guān)于服務(wù)商標(biāo)保護的新突破，僅作出一個“本法有關(guān)商品商標(biāo)的規(guī)定，適用于服務(wù)商標(biāo)”的原則性規(guī)定。2014年5月1日起施行的《商標(biāo)法》保留了此條規(guī)定。

由于我國市場經(jīng)濟起步較晚，服務(wù)商標(biāo)的法律保護至今仍不夠完善，立法滯后于形勢需要。隨著經(jīng)濟轉(zhuǎn)型和第三產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，進(jìn)一步完善有關(guān)法律法規(guī)，強化服務(wù)商標(biāo)的法律保護勢在必行。

◎我國服務(wù)商標(biāo)行政保護的難點

通過一些案例及立法現(xiàn)狀，可以看到我國服務(wù)商標(biāo)行政保護在實際操作過程中還存在諸多難點。

1.侵權(quán)認(rèn)定難

根據(jù)《商標(biāo)法》的規(guī)定，工商部門在作出行政處理前要先認(rèn)定某一行為是否構(gòu)成侵權(quán)。由于服務(wù)商標(biāo)相關(guān)法律并不完善，服務(wù)商標(biāo)使用的認(rèn)定、近似的認(rèn)定、服務(wù)與商品類似、侵權(quán)形式等內(nèi)容均沒有詳細(xì)規(guī)定，執(zhí)法機關(guān)在具體辦案時，常存在定性難的困擾。

2.認(rèn)定違法經(jīng)營額難

服務(wù)商標(biāo)客體是無形的，不像商品商標(biāo)那樣貼附在商品上，工商部門可以沒收、銷毀侵權(quán)商品，查明非法經(jīng)營額也相對容易，可直接按照《商標(biāo)法》第六十條的規(guī)定處罰。服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)行為的非法經(jīng)營額如何計算，法律法規(guī)沒有具體規(guī)定。在辦案過程中，由于服務(wù)企業(yè)的性質(zhì)和經(jīng)營流程，很難確定違法營業(yè)額，因此存在不同級別或地域的工商部門處罰標(biāo)準(zhǔn)不一的情形。

3.“行刑”銜接難

《商標(biāo)法》第四條第二款規(guī)定：“本法有關(guān)商品商標(biāo)的規(guī)定，適用于服務(wù)商標(biāo)?！钡诹邨l則規(guī)定：“未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，構(gòu)成犯罪的，除賠償被侵權(quán)人的損失外，依法追究刑事責(zé)任。”可見根據(jù)《商標(biāo)法》的立法本意，對嚴(yán)重的服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)行為是應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，但我國《刑法》明文規(guī)定假冒注冊商標(biāo)罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的犯罪對象只能是商品商標(biāo)。根據(jù)罪行法定原則，不能擴大解釋，因此我國《刑法》目前不能保護服務(wù)商標(biāo)，使服務(wù)商標(biāo)的行政保護與刑事保護的銜接出現(xiàn)斷層。（上海市工商局檢查總隊課題組）

來源：中國工商報網(wǎng)

編輯：IPRdaily王夢婷