“非誠勿擾”原告方關(guān)于案件爭議焦點的分析（三）及其他問題

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合議庭歸納的爭議焦點二：

（二）被訴標(biāo)識與涉案商標(biāo)是否構(gòu)成相同近似，并綜合分析相關(guān)使用行為是否導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)、混淆？

我方意見：被訴標(biāo)識與涉案商標(biāo)相同，而且相關(guān)使用行為會導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)、混淆。

二審階段中，對于一審判決認(rèn)定節(jié)目商標(biāo)與金阿歡的商標(biāo)相同、并且屬于商標(biāo)性使用這二個結(jié)論，江蘇電視臺、珍愛網(wǎng)、金阿歡三方均無異議。這原本就不應(yīng)當(dāng)作為江蘇電視臺、珍愛網(wǎng)申請再審的理由，但我們對于省高院的審慎安排表示尊重，對此“申請再審理由”予以回應(yīng)。

1、商標(biāo)相同

節(jié)目已經(jīng)是一個婚戀交友平臺---如其所述，形成了線上線下的交融互動、從傳統(tǒng)的節(jié)目形式，穿透到節(jié)目外；被訴的“非誠勿擾”節(jié)目名稱標(biāo)識：有兩種形式，一種就是突出使用“非誠勿擾”四個漢字；另一種形式為：節(jié)目名稱的變體（漢字+女性剪影）

第一種形式，即四個漢字“非誠勿擾”，商標(biāo)標(biāo)識相同

江蘇電視臺第一種標(biāo)識形式就是節(jié)目名稱標(biāo)識“非誠勿擾”簡單的四個漢字；經(jīng)常會出現(xiàn)純粹的“非誠勿擾”四個字（沒有女性剪影）的突出使用，特別是節(jié)目廣告中。如所謂的“非誠勿擾”極速遞中，純粹的“非誠勿擾”四個漢字醒目可見（見我方補強證據(jù)第128頁）。故被訴標(biāo)識與我方商標(biāo)相同。

“非誠勿擾”原告方關(guān)于案件爭議焦點的分析（三）及其他問題

純“非誠勿擾”漢字服務(wù)標(biāo)識

(來源：金阿歡方補強證據(jù)第128頁)

網(wǎng)站上及整個電視節(jié)目包括嘉賓公開招募等活動，“非誠勿擾”四個字無處不在，并反復(fù)使用，節(jié)目主持人孟非多次重復(fù)“歡迎來到‘非誠勿擾’舞臺”。

“非誠勿擾”原告方關(guān)于案件爭議焦點的分析（三）及其他問題

第二種“非誠勿擾”服務(wù)標(biāo)識

（來源：金阿歡方補強證據(jù)第29頁）

即使考慮第二種形式，即“非誠勿擾”四個漢字加一女性剪影，（江蘇電視臺將其稱之為“節(jié)目名稱的變體”），該種形式的被訴標(biāo)識也包含了我方注冊商標(biāo)的全部特征要素，即“非誠勿擾”四個漢字。江蘇電視臺自己添加的女性剪影，并非特征要素，而是無關(guān)緊要的附加成分

即使硬將女性剪影考量進去，結(jié)合電視有聲服務(wù)特點，電視節(jié)目名稱商標(biāo)的特點，結(jié)合下列情形，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定基本相同：

（1）國家商標(biāo)局認(rèn)定：文字相同（見商標(biāo)局關(guān)于《第10743720號“非誠勿擾”商標(biāo)不予注冊的決定》）

（2）江蘇電視臺自稱得到所謂華誼兄弟第41類商標(biāo)的授權(quán)、而又認(rèn)為金阿歡的注冊商標(biāo)圖形與華誼兄弟商標(biāo)一致（模仿華誼兄弟電影海報）；故符合邏輯的結(jié)論，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為江蘇電視臺被訴標(biāo)識與我方商標(biāo)相同（退一萬步，也構(gòu)成混淆性近似；反之，江蘇電視臺就沒有任何必要去與華誼兄弟簽署所謂的商標(biāo)許可協(xié)議）；

（3）有聲服務(wù)：音、形、義相同

女性剪影純屬裝飾性的，不構(gòu)成實質(zhì)的區(qū)別元素，女性剪影與“非誠勿擾”四個字色調(diào)不同，明顯劃分。有無剪影、一個女性剪影還是多個女性剪影或男女剪影均不影響“非誠勿擾”的本質(zhì)特征。整體完全是以“非誠勿擾”四個漢字為核心，并以“非誠勿擾”四個漢字為整體印象。

（4）由于電視節(jié)目的有聲特性，人們記住的往往僅僅只是節(jié)目名稱本身，根本不在意節(jié)目名稱的圖案。裝飾性成分，對于人們的記憶，根本沒有印象。以央視節(jié)目名稱為例，請大家靜靜地回憶一下，中央電視臺的“新聞聯(lián)播”、“走進科學(xué)”、“對話”、“東方時尚”、“社會經(jīng)緯”、“今日說法”、“東方時空”、“焦點訪談”、“難忘今宵”、“同一首歌”、“綜藝大觀”、“實話實說”、“心連心”均是人們耳熟能詳?shù)碾娨暀谀棵Q。這些欄目名稱的圖案，人們有無回憶得起來？我們相信，這些欄目名稱大家都十分熟悉，但是，記得這些欄目名稱的圖案的相關(guān)公眾，寥寥無幾。

（5）一審判決后，二審中，江蘇電視臺、珍愛網(wǎng)對一審判決關(guān)于“商標(biāo)相同、商標(biāo)性使用”的兩個結(jié)論無任何異議。故二審法院圍繞二審爭議的焦點進行審理，完全符合民事訴訟法和司法實踐。

根據(jù)民事訴訟法確定的“誠信訴訟”及“禁反言”原則，江蘇電視臺沒有任何證據(jù)與理由推翻此前自己的觀點。

簡言之，江蘇電視臺“非誠勿擾”貫穿使用的形式就是：節(jié)目的名稱及其節(jié)目名稱變體（漢字加女性剪影），顯屬標(biāo)識性使用、商標(biāo)性使用。節(jié)目名稱“非誠勿擾”的音、形、意與答辯人商標(biāo)完全相同。特別是有聲宣傳中，更是完全一致！

節(jié)目名稱與節(jié)目名稱的圖案是什么關(guān)系？如同江蘇電視臺一再強調(diào)的一樣，節(jié)目名稱的圖案（節(jié)目名稱+加裝飾性圖案），系“節(jié)目名稱的變體”。節(jié)目名稱的變體，是節(jié)目名稱的不同形式，是為了增強“非誠勿擾”這一名稱標(biāo)識的視覺效果。

“非誠勿擾”節(jié)目名稱的美化效果就成了圖案，如江蘇衛(wèi)視申請的第16、30、42類商標(biāo)圖案。

節(jié)目名稱的變體形式，往往都帶有圖標(biāo)，以避免過于單調(diào)。漢字是節(jié)目名稱變體中可以用語言表達的、可以發(fā)聲的主要部分。電視節(jié)目是有聲服務(wù)、語言服務(wù)，所以文字發(fā)音更加尤為重要，便于傳播與記憶。節(jié)目名稱的變體（漢字+裝飾），是圍繞著節(jié)目名稱而為的，就是欄目名稱的圖示標(biāo)識。這一圖案也時時提醒觀眾，現(xiàn)在是在“非誠勿擾”欄目播出中。這個標(biāo)識就是節(jié)目的商業(yè)標(biāo)識,就是節(jié)目名稱的圖形化表示。

節(jié)目名稱“非誠勿擾”漢字的使用就是圖案的主體要部使用，方便性使用、核心內(nèi)容的使用。節(jié)目名稱變體，均是以節(jié)目名稱為最核心內(nèi)容，圍繞節(jié)目名稱而裝飾的。節(jié)目名稱一變，變體圖案一定隨之而變。沒有“非誠勿擾”這一欄目名稱，這一圖案必定失去獨立存在的任何意義。

我們再看，電視節(jié)目名稱是如何申請為商標(biāo)的呢？通常都是以節(jié)目名稱的幾個漢字為核心部分，輔助以簡單的配飾裝扮圖形。如江蘇電視臺的三個欄目名稱“非誠勿擾”、“非常了得”、“一站到底”，均為如此。

所以，我方的結(jié)論意見是：本案屬于服務(wù)相同、商標(biāo)實質(zhì)性相同（文字相同、非文字性部分不是特征性因素）！法律上無需比較混淆，足以認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

2、構(gòu)成混淆

首先我方需要明確的是：商標(biāo)相同、服務(wù)相同，即“雙相同”的情形下，應(yīng)當(dāng)適用的是《商標(biāo)法》第五十七條第（一）項，依法不需要進行混淆比較，就應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)。

而為了尊重法庭歸納的焦點，我們在保留雙相同無需混淆比較這一觀點的同時，仍然簡要地發(fā)表回應(yīng)意見。

本案容易導(dǎo)致反向混淆和關(guān)聯(lián)混淆或來源混淆。

關(guān)聯(lián)混淆：誤認(rèn)為在后商標(biāo)與在先商標(biāo)的經(jīng)營者之間存在某種經(jīng)營上的聯(lián)系，比如存在聯(lián)營、贊助或許可、附屬等關(guān)系。而江蘇電視臺提供的服務(wù)中相關(guān)合作伙伴是單一的，就是婚介交友服務(wù)機構(gòu)：珍愛網(wǎng)、百合網(wǎng)、世紀(jì)佳緣，而我方同樣是婚介服務(wù)機構(gòu)，從事的就是婚介交友服務(wù)。我方與江蘇電視臺同用“非誠勿擾”，容易導(dǎo)致關(guān)聯(lián)混淆（以及來源混淆）是顯然的。

反向混淆，由于江蘇電視臺的強力宣傳，人們已將婚戀交友領(lǐng)域的“非誠勿擾”與江蘇衛(wèi)視唯一地對應(yīng)起來，如此已客觀上淹沒了金阿歡的商標(biāo)，已不可避免地大大壓縮了金阿歡正常的品牌運行空間。無論金阿歡如何運作自己的品牌，也會被消費者或相關(guān)政府部門誤認(rèn)為是在借用江蘇電視臺的商標(biāo)，這堵死了金阿歡有效發(fā)揮自己商標(biāo)功能的途徑，這就是典型的“反向混淆”后果。

反向混淆，并不是說必須實際混淆了才成立，而是人們由于思維定式，該認(rèn)卻不認(rèn)這個商標(biāo)合法權(quán)利人：要么根本就不知道權(quán)利人，被在后強勢使用者的影響淹沒了；要么認(rèn)為商標(biāo)權(quán)利人不是正宗的。

這里，需要指出的是：二審判決適用法律完全正確：二審判決引用的是“雙相同”的條款，也提及到了“反向混淆”，這并沒有錯！雙相同是根據(jù)證據(jù)事實與法律依據(jù)來認(rèn)定，無需以混淆為評判的標(biāo)準(zhǔn)。但在認(rèn)定雙相同的基礎(chǔ)上認(rèn)定侵權(quán)，同時提及反向混淆及后果，顯然是考慮人們的傳統(tǒng)觀念，回答為何江蘇電視臺又不是搭金阿歡的順風(fēng)車，為何也會構(gòu)成侵權(quán)？對于反向混淆這種侵權(quán)形式給權(quán)利人帶來的侵權(quán)后果加以必要的提示。其“反向混淆”論述，僅僅是補充說明侵權(quán)的后果。

是否造成混淆？法律規(guī)定與司法實踐，并不要求實際混淆的實證，而是特指是否存在混淆的可能性！這帶有極強的主觀性。而本案確實存在反向混淆、關(guān)聯(lián)混淆或來源混淆。

電視并不是那么的神秘，電視購物、網(wǎng)絡(luò)購物與傳統(tǒng)的購物，其手段不同，但實質(zhì)都是購物，同樣“電視節(jié)目”是按照服務(wù)的手段分類的，而“交友、婚姻介紹”是按照服務(wù)的內(nèi)容來分類的，兩者必定存在交集。電視節(jié)目可以包括“交友、婚姻介紹”等不同內(nèi)容的服務(wù)，而“交友、婚姻介紹”可以包括電視手段、廣播手段、網(wǎng)絡(luò)手段等不同手段的實施。故江蘇電視臺與金阿歡都從事“婚介交友”服務(wù)同一領(lǐng)域，同樣使用“非誠勿擾”的商標(biāo)標(biāo)識，必定易使相關(guān)公眾對服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)，造成混淆。

江蘇電視臺與婚介公司珍愛網(wǎng)系緊密型合作伙伴，而珍愛網(wǎng)將“非誠勿擾”電視相親服務(wù)視為珍愛網(wǎng)自己的“電視相親”活動【金阿歡方一審證據(jù)第一冊第186頁】，足以說明常見的婚介公司與江蘇電視臺的婚介是相同的、一體的、相互融合的、關(guān)聯(lián)的。

“非誠勿擾”原告方關(guān)于案件爭議焦點的分析（三）及其他問題

珍愛網(wǎng)將“非誠勿擾”列在其電視相親活動首位

（來源：金阿歡方一審證據(jù)第一冊第186頁）

再從“非誠勿擾”官網(wǎng)上（我方證據(jù)第322頁），可見，“珍愛網(wǎng)”、“百合網(wǎng)”，“世紀(jì)佳緣”等這些有名的婚介公司，均為江蘇電視臺的合作伙伴，“珍愛網(wǎng)”還在該頁上做“婚介廣告”：“還單身嗎？你的機會來了”，說明江蘇電視臺與其商業(yè)伙伴一道是在進行婚介交友的一條龍服務(wù),只是對婚介交友的整個市場進行區(qū)段重點利益劃分而已。

還需重復(fù)的是，《非誠勿擾》欄目的報名除了直接通過江蘇衛(wèi)視報名之外，還由其商業(yè)伙伴三大婚介公司進行。而通過這三大婚介公司報名的前置程序是先注冊為這婚介公司的會員，也就是成為婚介公司的商業(yè)服務(wù)對象。所以，“非誠勿擾”的報名，本身就是利用“非誠勿擾”進行廣告宣傳、同時就是婚介相親的一個不可密分的商業(yè)環(huán)節(jié)（補強證據(jù)第70-78頁）。

所有報名人員，都需填表注冊為婚姻介紹機構(gòu)的會員，成為婚介公司的婚介交友服務(wù)對象。也就是必須填寫婚姻介紹的申請表。整個節(jié)目，是按照電視臺擬定的步驟在求偶對方全體面前展現(xiàn)自己，獲得交友婚配的機會；并且同時在電視觀眾面前展現(xiàn)自己，獲得更廣的交友群體。

雖然金阿歡與珍愛網(wǎng)等三大婚介公司相比，目前的經(jīng)營規(guī)模、市場知名度差異很大，但同為婚介公司，婚介交友服務(wù)目前采用的形式是完全相同的。而珍愛網(wǎng)是與金阿歡服務(wù)內(nèi)容完全一致的婚戀公司，江蘇電視臺為何與珍愛網(wǎng)結(jié)盟呢？珍愛網(wǎng)是從自己客戶-征婚者之中挑選女嘉賓登上《非誠勿擾》舞臺征婚，若二者服務(wù)類別不同，二者之間合作的必要性而來？珍愛網(wǎng)又為何在《非誠勿擾》欄目網(wǎng)站上，投放大量廣告？

我們可以結(jié)合幾個情節(jié)進行說明：

（1）人們常說，想婚戀交友，建議你去“非誠勿擾”試試！就是特指上江蘇衛(wèi)視的“非誠勿擾”去實現(xiàn)婚愿。在人們的觀念中，“非誠勿擾”婚戀交友服務(wù)，已經(jīng)與江蘇電視臺唯一的對應(yīng)起來。如果不是這場訴訟，任何一個不知詳情的人，一說“非誠勿擾”相親，第一反應(yīng)、不假思索的反應(yīng)就是，“非誠勿擾”是江蘇衛(wèi)視的，人們不會認(rèn)為權(quán)利人是金阿歡。我方不妨設(shè)想一下，如果沒有這場訴訟，一位有婚戀交友需求的單身人士，非常熟悉江蘇衛(wèi)視的非誠勿擾，當(dāng)他看到一家婚姻介紹所掛著“非誠勿擾”的牌子，他的第一印象是什么？他一定會認(rèn)為：要么這家婚介所與江蘇衛(wèi)視存在某種關(guān)聯(lián)關(guān)系，要么是掛羊頭賣狗肉，傍江蘇衛(wèi)視這個大款。這就是典型的“反向混淆”后果。

由于雙方彼此使用“非誠勿擾”所產(chǎn)生的社會影響，實在沒法比。無論金阿歡如何竭盡所能，也擺脫不了江蘇衛(wèi)視的淹沒，獨立品牌的發(fā)展空間被阻。這就是典型的反向混淆。商標(biāo)注冊專用權(quán)與權(quán)利人的固有聯(lián)系、指向發(fā)生了改變，就是混淆，就是侵權(quán)。

（2）江蘇衛(wèi)視對我方申請的簡體字“非誠勿擾”商標(biāo)提出異議、商標(biāo)局為此對我方簡體字“非誠勿擾”的商標(biāo)申請做出不予注冊的決定、引用的法律依據(jù)是《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項：“帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的；”。

我方前后兩個“非誠勿擾”商標(biāo)，是簡體與繁體的區(qū)別，法律上認(rèn)定為相同的商標(biāo)。而簡體商標(biāo)江蘇電視臺認(rèn)為容易混淆誤認(rèn)、提出異議并獲得商標(biāo)局支持，同樣的邏輯，我方已注冊的繁體字“非誠勿擾”商標(biāo)與江蘇電視臺“非誠勿擾”同樣容易產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。這也是“容易混淆誤認(rèn)”的直接例證。

（3）江蘇電視臺的兄弟單位揚子晚報報道說，金阿歡在門店上掛“非誠勿擾”的牌匾的理由是：他是為了與江蘇衛(wèi)視打官司，所以掛靠在江蘇衛(wèi)視上。

像這種明顯屬于惡心金阿歡的語言、前半句與后半句直接矛盾、完全沒有邏輯性的語言，揚子晚報為何不去核實真假就報道？為何該報道被為數(shù)眾多的媒體轉(zhuǎn)載？江蘇衛(wèi)視為何也刻意不去核實就拿來做本案證據(jù)用？為什么大家都犯這種低級錯誤、相信這種報道？就是因為，人們不假思索、潛意思地、骨子里已將江蘇衛(wèi)視與“非誠勿擾”唯一地對應(yīng)起來，金阿歡或任何其他人在婚介交友服務(wù)領(lǐng)域使用“非誠勿擾”就是刻意傍大款，仿冒江蘇衛(wèi)視。這說明，黑白易混淆，商標(biāo)權(quán)利狀況難以澄清，我方的商標(biāo)權(quán)利被淹沒了。這就是典型的反向混淆。

（4）本案混淆方式上，與唯冠蘋果之間的的IPAD案件極為類似：使用IPAD商標(biāo)，人們一定會聯(lián)想到蘋果。唯冠的IPAD商標(biāo)難以發(fā)揮獨立的識別功能，自己的商標(biāo)與自己的固有聯(lián)系被割裂了，識別功能受到了損害，這就是反向混淆、就是侵權(quán)。

（5）而由江蘇電視臺所采取的措施明顯可知，江蘇電視臺自己內(nèi)心上一直不否認(rèn)混淆可能性的存在：

以非誠勿擾節(jié)目名稱的變體，申請了第16、30、42類商標(biāo)，卻不敢申請第45類，只好用“非常了得”申請了第45類“交友服務(wù)、婚姻介紹所”。之所以沒有以“非誠勿擾”申請，就是明白存在混淆之虞，過不了關(guān)。

（6）江蘇電視臺通過華誼第41類授權(quán)：說明該節(jié)目名稱及節(jié)目名稱變體與華誼兄弟商標(biāo)相同或極為近似容易造成混淆，反之江蘇電視臺根本就不可能尋求第41類商標(biāo)授權(quán)了。

而本案兩申請再審人，都一再聲稱金阿歡的商標(biāo)是套用了華誼兄弟的海報也即而華誼兄弟的第41類商標(biāo)的字樣。也就是說，金阿歡的商標(biāo)與華誼兄弟的商標(biāo)字體圖形一模一樣，江蘇電視臺節(jié)目名稱或變體與華誼兄弟商標(biāo)相同或基本相同，所以，符合邏輯的結(jié)論顯然是：江蘇衛(wèi)視的節(jié)目名稱或變體與金阿歡的商標(biāo)相同或基本相同，容易造成混淆。

爭議焦點二：

（三）江蘇電視臺對該被訴標(biāo)識的使用，是否具有正當(dāng)性？

我方意見：不具有任何正當(dāng)性！

《商標(biāo)法》第五十九條規(guī)定：“注冊商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用。

三維標(biāo)志注冊商標(biāo)中含有的商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質(zhì)性價值的形狀，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用。

商標(biāo)注冊人申請商標(biāo)注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊人使用與注冊商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識”。

是否合理使用他人注冊商標(biāo)，《商標(biāo)法》第五十九條規(guī)定了三種也僅僅規(guī)定了三種情形，江蘇電視臺不符合任何一種情形。根本沒有合理使用的條件、不具備《商標(biāo)法》第五十九條第三款即在先使用權(quán)。

這里特別需要指出的是：江蘇電視臺用所謂的附加區(qū)分性標(biāo)識“緣來非誠勿擾”來代替“非誠勿擾”名稱的使用，這是在惡意抗拒生效判決書的執(zhí)行：

1、我方的訴訟請求要求是停止使用“非誠勿擾”欄目名稱標(biāo)識，二審判決書也是判令停止使用“非誠勿擾”名稱。顯然是指“非誠勿擾”字樣不可以作為標(biāo)識使用。判決事項不是所謂的“附加區(qū)分性標(biāo)識”。

2、附加區(qū)分性標(biāo)識必須具有在先使用權(quán)，而江蘇電視臺根本不具有此在先使用權(quán)，故不符合《商標(biāo)法》第五十九條第三款的明確規(guī)定。

江蘇電視臺不具有在先使用權(quán)，他的使用日期比我方申請日晚了11個月。江蘇電視臺拿其所謂的使用日期與我方初審公告日而不是申請日來比較，是故意曲解商標(biāo)法的明文規(guī)定。

為何在先使用權(quán)是以申請日為界限？我國是商標(biāo)注冊在先制度，沒有獲準(zhǔn)注冊，就投入使用，必定有風(fēng)險。在先使用權(quán)也僅可以保留權(quán)利的有限、附加區(qū)分性標(biāo)識。而江蘇衛(wèi)視，根本不具有在先使用權(quán)。

從商標(biāo)的定義與功能上看，當(dāng)從事某一類服務(wù)超出該行業(yè)的一般性特征并延伸覆蓋其他類服務(wù)時，必須予以必要的審慎并避免與覆蓋類別服務(wù)中的他人注冊商標(biāo)專用權(quán)發(fā)生沖突。江蘇電視臺“非誠勿擾”欄目從事的是“交友婚介服務(wù)”，已經(jīng)完全超出了《區(qū)分表》41類原有分類確定的范疇，覆蓋了第45類的“交友服務(wù)、婚姻介紹”。在此情形下使用前，必須予以必要的審慎，避讓他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)。

本應(yīng)進行必要的檢索后，應(yīng)當(dāng)合理地避讓！豈可不經(jīng)過商標(biāo)檢索就上貨真價實的婚戀交友服務(wù)？江蘇電視臺的使用，毫無正當(dāng)性，顯然是訴訟前不去進行最基本的商標(biāo)檢索就投入使用，系魯莽之舉，有著重大的過失！訴訟階段，是明知故犯、故意侵權(quán)！二審判決后至今，是在公然抗拒生效判決書的執(zhí)行！

江蘇電視臺對于被訴標(biāo)識的使用，如前所述，屬于商標(biāo)性使用。不符合商標(biāo)法第十一條描述性使用的定義，不屬于描述性使用、也不屬于指示性使用，具有明顯的識別功能，指示的不是商標(biāo)注冊權(quán)利人的商標(biāo)標(biāo)識而是指示侵權(quán)人本身，從根本上損害注冊商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)指示功能。

江蘇電視臺所謂“非誠勿擾”不具有顯著性的辯稱，根本不值一駁！

首先，此說法違背了誠信訴訟的原則，在整個一審二審過程中，江蘇電視臺和珍愛網(wǎng)均無如此不客觀的說法！一審期間，我方提供的證據(jù)表明，中國商標(biāo)網(wǎng)上顯示，申請各類“非誠勿擾”的商標(biāo)注冊申請高達48項（不包括華誼兄弟自己申請的注冊），其中有23項已獲注冊，包括江蘇電視臺通過全資子公司長江龍新媒體有限公司申請注冊的第16、30、42類“非誠勿擾”三項商標(biāo)。

不具有顯著性，何來如此多的“非誠勿擾”獲得注冊？不具有顯著性，江蘇電視臺為何要去申請“非誠勿擾”商標(biāo)注冊？不具有顯著性，為何提供“非誠勿擾”電視服務(wù)，且（自稱）得到了華誼兄弟第41類的商標(biāo)許可？

其次，同一方在不同場合觀點直接沖突，觀點不靠譜！江蘇電視臺二審敗訴后，運用其強大的影響力，將華誼兄弟拉為“盟軍”，“圍魏救趙”、“開辟第二戰(zhàn)場”。將一個普通的著作權(quán)糾紛，硬裝扮為所謂的“作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛”，拉管轄到北京立案。其代理團隊與本案江蘇電視臺的團隊顯然是同一個團隊（同一家北京律所）。而在該案的訴狀中，聲稱“非誠勿擾”文字是某某公司、某某導(dǎo)演獨家原創(chuàng)的，具有顯著性、達到著作權(quán)作品的高度。而在本案中，同一個代理團隊，又聲稱“非誠勿擾”四個字不具有顯著性。言下之意，人人都可以用！不知道，直接矛盾的兩種說法，究竟那種說法靠譜？

江蘇電視臺在申請再審中，將此前從未提及的所謂“商標(biāo)不具有顯著性”的觀點作為主攻方向之一。聲稱“非誠勿擾”早在同名電影上映前、早在金阿歡申請商標(biāo)注冊前，已經(jīng)是各行業(yè)特別是婚姻介紹行業(yè)通用的“商貿(mào)用語”、“常用語”，故不具有顯著性，不可以作為商標(biāo)注冊。

這里，需要說明的是，標(biāo)志通?？梢苑譃橐茉煨詷?biāo)志、隨意性標(biāo)志、暗示性標(biāo)志、描述性標(biāo)志、通用名稱。前三者均具備商標(biāo)固有的顯著特征。描述性和通用名稱則由于其與所標(biāo)示的商品之間過強的關(guān)聯(lián)關(guān)系，而不具有固有的顯著特征?！胺钦\勿擾”屬于隨意性標(biāo)志、至少也是暗示性標(biāo)志，具備顯著特征。

早在《非誠勿擾》同名電影上映前，該“非誠勿擾”名詞確實曾在一些行業(yè)中使用，但此前均為直接交易中發(fā)起方常見的用語、要約用語。（但不是中介方的用語）：如征婚、求職、轉(zhuǎn)讓二手房、二手車的等等，包括電影主人公秦奮使用的征婚告示中“非誠勿擾”也是如此。原意就是“沒有誠意，請不要來打擾我”。即“非誠勿擾” 是交易雙方的用語，通常是交易發(fā)起方的用語。并非中介平臺提供者或服務(wù)商的行業(yè)用語。而將“非誠勿擾”由于婚介交友中介方，金阿歡是第一使用人，因此，該用語用于第45類“交友服務(wù)、婚姻介紹”，具有鮮明的顯著性。商標(biāo)權(quán)利穩(wěn)定，具有排他性的專用權(quán)。

除了商標(biāo)法規(guī)定的幾種特定情形外，任何一個常用語或俗語，均有可能用做特定的商品或服務(wù)的標(biāo)識注冊，即用于申請注冊商標(biāo)。如“蘋果”原本是水果名稱，但可以在第9類電子產(chǎn)品和第25類服裝上申請注冊“蘋果”商標(biāo)。

此外，江蘇電視臺與珍愛網(wǎng)的另一主攻方向為“原告商標(biāo)沒有投入使用”、“惡意訴訟”、“搶注”、“已被申請撤三”、“已被申請無效宣告”等等！拿這些毫無事實基礎(chǔ)、根本不值一駁、且根本不涉及原審判決內(nèi)容的觀點為申請再審的理由，豈不荒唐？這些外圍的“釜底抽薪”、“圍魏救趙”之措，都是缺乏基本事實和法律依據(jù)，注定是徒勞的！

金阿歡當(dāng)初作為一位剛畢業(yè)不久、需要創(chuàng)業(yè)的青年，正考慮從事婚姻介紹行業(yè)，便不假思索地采用電影海報上的繁體字“非誠勿擾”，于2009年2月進行了“交友服務(wù)、婚姻介紹”的商標(biāo)注冊申請。此后，由于繁體字使用不便，于2012年4月，又以“非誠勿擾”簡體字申請注冊商標(biāo)（但初審公告后，江蘇電視臺一方提出了異議）。

金阿歡2009年2月商標(biāo)注冊申請時，《非誠勿擾》節(jié)目根本還沒有出現(xiàn)，不存在搶注的問題，并且，金阿歡是為了實際從事婚介交友行業(yè)服務(wù)，自己除了申請注冊過第45類的“非誠勿擾”之外，沒有申請過任何其他商標(biāo)。故江蘇電視臺對我方的指責(zé)，是毫無依據(jù)的。

本案我方要求的是停止侵權(quán)，并沒有主張賠償，本無需舉證如何使用，況且，我方一審中的證據(jù)足以表明，我方先后以金阿歡個人名義進行了互聯(lián)網(wǎng)婚介服務(wù)（金阿歡方一審證據(jù)第9-22頁）、此后又以“非誠勿擾婚姻介紹所”的名義開展互聯(lián)網(wǎng)婚介交友服務(wù)、開辦了婚姻介紹所實體店一直持續(xù)經(jīng)營,“非誠勿擾”商標(biāo)作為了店招牌匾（金阿歡方一審證據(jù)第421頁），高懸在街面，持續(xù)經(jīng)營。做過大型相親活動（金阿歡方一審證據(jù)第6-8頁）、在報紙上刊登經(jīng)營廣告(金阿歡方一審證據(jù)第429頁)、并印制各種彩頁廣告(金阿歡方一審證據(jù)第425-426頁)，隨報紙一并投遞(金阿歡方一審證據(jù)第420頁)。

而兩申請再審人對客觀事實視而不見，一再硬性聲稱金阿歡僅僅做過一次廣告、惡意訴訟，而像發(fā)現(xiàn)什么新大陸一般地聲稱，起訴后才使用，就是“惡意訴訟”的標(biāo)準(zhǔn)！這不知是哪來的標(biāo)準(zhǔn)和道理？

長期故意的侵權(quán)不認(rèn)錯，我方維護合法權(quán)益，卻被指責(zé)，這是哪家的理？回避案件基本事實，卻將注意力用于貶損對方當(dāng)事人人格，這也說明，沒什么理由可以拿得出手了。

爭議焦點三：

珍愛網(wǎng)是否構(gòu)成共同侵權(quán)？

我方意見：珍愛網(wǎng)與江蘇電視臺構(gòu)成共同侵權(quán)！應(yīng)當(dāng)適用《商標(biāo)法》第五十七條第（六）、第（七）、第（三）項、《侵權(quán)責(zé)任法》第八條、第九條。

珍愛網(wǎng)所謂的“指示性使用”的辯解不成立，刻意曲解了法律概念：指示性合理使用，又稱被提及的合理使用，是指經(jīng)營者在商業(yè)活動中善意合理地使用他人注冊商標(biāo)，客觀地說明自己商品或者服務(wù)源于他人的商品或服務(wù)，或者客觀地指示自己商品的用途、服務(wù)對象以及其他特性，與他人的商品或服務(wù)有關(guān)。

即被告使用商標(biāo)旨在描述原告的商品，而不是自己或合作者的商品。如果江蘇電視臺的非誠勿擾標(biāo)識是合法的，則你珍愛網(wǎng)才夠得上指示性使用，反之就是侵權(quán)。你這是使用侵權(quán)同盟軍的侵權(quán)標(biāo)識，不是合法的指示性使用。

其共同侵權(quán)行為表現(xiàn)為：

1、利用合作者的侵權(quán)標(biāo)識，大作廣告、招募嘉賓；不僅在自己網(wǎng)站上如此，還在深圳進行了現(xiàn)場招募，使用“非誠勿擾”標(biāo)識大作婚戀交友廣告（金阿歡方一審證據(jù)第一冊第95-96、99、101、107-116頁）。

2、東莞線下相親，直接使用“非誠勿擾”進行相親活動、婚介活動(金阿歡方一審證據(jù)第一冊第121頁)。

3、電視視屏節(jié)目，用“非誠勿擾”作為服務(wù)標(biāo)識進行廣告宣傳—“廣東移動頻道《精致生活》-珍愛網(wǎng)非誠勿擾” 金阿歡方一審證據(jù)第一冊第129-136頁。

4、將“非誠勿擾”電視婚介服務(wù)在自己網(wǎng)站上列為“電視相親”(金阿歡方一審證據(jù)第一冊第186頁)。

5、其與江蘇衛(wèi)視合作協(xié)議書,顯示其與江蘇電視臺合作在于：資源共享。而該“資源共享”的含義：通過你這婚介機構(gòu)報名《非誠勿擾》，必須先成為你這婚介機構(gòu)的會員，即婚介服務(wù)的對象，未能牽手成功，仍然繼續(xù)成為你的婚介服務(wù)的對象。

說明婚介服務(wù)的不同形式，融合、交織在一起。與江蘇電視臺一起將蛋糕做大，從婚介交友服務(wù)的共同市場中共同獲益。

珍愛網(wǎng)指向的不是“必要范圍內(nèi)使用他人的注冊商標(biāo)標(biāo)識”，而是指向宣傳侵權(quán)的標(biāo)識，使用侵權(quán)標(biāo)識大作宣傳，指向的是江蘇衛(wèi)視合作體的服務(wù)標(biāo)識、合作聯(lián)盟的標(biāo)識，這與江蘇衛(wèi)視自己使用、侵權(quán)使用沒有區(qū)別。按照珍愛網(wǎng)的邏輯，江蘇衛(wèi)視豈不是也屬于指示性使用、指示自己的標(biāo)識？所有侵權(quán)者豈不都是指向自己的標(biāo)識？珍愛網(wǎng)宣傳指向，頑固地將“非誠勿擾”標(biāo)識與權(quán)利人金阿歡相割裂。割斷了非誠勿擾商標(biāo)與權(quán)利人金阿歡的聯(lián)系，這就是侵權(quán)本身。

2011年底前，珍愛網(wǎng)屬于重大過失、此后明知故犯，我行我素，三年訴訟中沒有任何改變，與江蘇衛(wèi)視鐵如一家，使用侵權(quán)標(biāo)識，為自己謀求帶來更大的商業(yè)利益，故與江蘇電視臺構(gòu)成共同侵權(quán)。

江蘇電視臺及珍愛網(wǎng)還在合議庭歸納的焦點之外，提出了其他問題，我們擇要回應(yīng)如下：

（一）江蘇電視臺申請再審所提供的證據(jù)和理由均不成立、不符合法律規(guī)定。

江蘇電視臺所稱依據(jù)《民事訴訟法》第二百條第（一）、第（二）項、第（六）項提出再審申請，但其提供的材料及理由根本就不符合《民事訴訟法》上述規(guī)定，故其再審申請事由不能成立，且不符合民事訴訟法和司法解釋規(guī)定的申請再審條件，珍愛網(wǎng)的申請理由同樣不成立，故均應(yīng)依法予以駁回。

江蘇電視臺申請再審階段提供的所謂“新證據(jù)”，有悖于《民事訴訟法》及《民訴法司法解釋》第388條的明確規(guī)定。并且該證據(jù)也不“足以推翻原判決”，不符合第二百條第（一）項之情形。

江蘇電視臺提供的33項證據(jù)中，認(rèn)為其中有32項所謂的新證據(jù)，而這些證據(jù)根本就不是新發(fā)生的，也不是新發(fā)現(xiàn)的，根據(jù)證據(jù)規(guī)則，都不屬于法律規(guī)定的新證據(jù)。

對于逾期提交的證據(jù)，江蘇電視臺仍要求法院接受的理由是：利益重大！

請問：江蘇電視臺利益重大，就能藐視法律規(guī)定拒不舉證？就能隨意推翻生效判決，浪費司法資源？司法尊嚴(yán)何在？江蘇電視臺利益再大，能大過法律秩序穩(wěn)定的重要性？

（二）江蘇電視臺違背了“民事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則”。

1、其觀點前后矛盾：訴訟前聲稱 “非誠勿擾”是一檔大型婚戀交友節(jié)目，公開的婚戀交友平臺、提供高質(zhì)量的婚戀交友嘉賓，全新的婚戀交友模式。

但在一審二審中，居然連婚戀節(jié)目都不承認(rèn)，如今雖不得不承認(rèn)是婚戀節(jié)目但卻又否認(rèn)提供了婚戀交友服務(wù)。

2、對于一審判決認(rèn)定節(jié)目商標(biāo)與金阿歡的商標(biāo)相同，并且屬于商標(biāo)性使用這二個結(jié)論，江蘇電視臺、珍愛網(wǎng)在二審中均無異議。如今江蘇電視臺又對其原已確認(rèn)的商標(biāo)性使用觀點反悔！還以此為由申請再審。

3、僅僅字體不同，簡體字與繁體字，商標(biāo)法意義上，是歸類為相同商標(biāo)的。此前，江蘇電視臺針對我方簡體字的“非誠勿擾”商標(biāo)申請?zhí)岢霎愖h，認(rèn)為容易與其“非誠勿擾”節(jié)目名稱造成混淆誤認(rèn)，商標(biāo)局為此也支持了異議意見。在本案中，卻又認(rèn)為其節(jié)目名稱與我方（繁體字）商標(biāo)不容易造成混淆。

（三）江蘇電視臺是否真實得到華誼兄弟的第41類授權(quán)一事疑點眾多，不宜采信。

1、一審二審聲稱得到了華誼兄弟第41類授權(quán)，但持續(xù)三年的訴訟中，一直拿不出協(xié)議。

2、在2016年1月8日申請再審時，江蘇電視臺提供的華誼商標(biāo)授權(quán)證據(jù)是華誼兄弟公司的兩個41類商標(biāo)，卻仍然拿不出“許可協(xié)議”。如今，補充的所謂“許可協(xié)議”記載的商標(biāo)卻又不是兩個41類了，而是一個41類，又冒出來了一個38類。

3、拿出的協(xié)議時間也是與付款時間明顯不符。

第一份協(xié)議：2010年1月15日內(nèi)，必須支付30萬元，實際支付0元；第二份協(xié)議：2011年2月6日前，必須再支付三年期90萬元，累計應(yīng)當(dāng)支付120萬，實際0元（于2011年12月1日才支付30萬元）。

而且，即便許可協(xié)議是真實的，也僅僅涉及其在第41類侵權(quán)與否的問題，并不影響對其侵犯我方第45類注冊商標(biāo)專用權(quán)行為的認(rèn)定。

（四）江蘇電視臺所謂“其他電視節(jié)目名稱不注冊都構(gòu)成侵權(quán)”的推理，完全是在混淆不同的案情。

江蘇電視臺及珍愛網(wǎng)列舉了一些節(jié)目名稱如“舌尖上的中國”、“今日說法”為例，試圖說明，如果這些節(jié)目名稱沒有申請商標(biāo)注冊，是不是就構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)？以此為例來質(zhì)疑二審判決。同時庭審中，還以“功夫熊貓”、“如果愛”（此前還提及“星光大道”）案件，來支持其不構(gòu)成商標(biāo)性使用、不構(gòu)成侵權(quán)的觀點。同時，居然還罕見到聽證開庭時，在庭上大講國外的電影故事來支持己方觀點，真是到了山窮水盡之地！

我國實行的不是判例法，其他電視節(jié)目名稱是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，需嚴(yán)格遵循商標(biāo)法來具體進行分析，而江蘇電視臺申請再審列舉的“舌尖上的中國”等例證，與本案完全沒有可比性?！吧嗉馍系闹袊碧峁┑膬H僅是中國飲食文化的介紹，不提供任何實際的飲食服務(wù)。

而其列舉的“今日說法”，本就是注冊商標(biāo)，申請再審人應(yīng)當(dāng)認(rèn)真地查詢一下公開資料。“今日說法”由中央電視臺2003年5月7日在的42類“法律服務(wù)”項目上，獲準(zhǔn)注冊，在41類、38、35類均申請了商標(biāo)注冊。“如果愛”，是否為描述性使用，出于對司法機關(guān)的尊重，我們不便發(fā)表評述。但是至少可以說的是，這是其他法院的一審判決尚未生效，并且“如果愛”沒有提供真實的婚戀交友服務(wù)，與本案沒有可比性。“功夫熊貓”案件，沒有支持原告的請求，是因為電影中，功夫熊貓是其中的“主人公”、整個電影就是圍繞這個人物展開的。電影取名“功夫熊貓”是特指電影主要內(nèi)容，點名主題。這屬于最典型的描述性使用。這與本案更無可比性。

“星光大道”案，盡管原告敗訴，但該判決并沒有否定節(jié)目名稱可以是商標(biāo)性使用，只是因為具體使用的情形不同、不同類別的使用而已。該判決恰恰說明，節(jié)目名稱在并非描述性使用的情形下，往往是可以構(gòu)成商標(biāo)性使用。

司法實踐中，認(rèn)定電視欄目名稱構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的判例，早有先例。

【“周末喜相逢”商標(biāo)案】---天津環(huán)渤海文化產(chǎn)業(yè)有限公司訴中央電視臺侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)糾紛案，被告中央電視臺敗訴，被認(rèn)定為侵權(quán)，并判令停用“周末喜相逢”商標(biāo)（北京高院二審維持原判）。

北京一中院（2007）一中民初字第1747號判決節(jié)引：

本院認(rèn)為：本案系商標(biāo)侵權(quán)訴訟案，現(xiàn)有證據(jù)足以證明原告是本案訴爭的“周末喜相逢”的注冊商標(biāo)權(quán)人，本案的爭議焦點在于被告的行為是否侵權(quán)，故被告對該商標(biāo)權(quán)提出的爭議申請，并不影響本案的正常審理。而且，現(xiàn)行相關(guān)規(guī)定中，并無將商標(biāo)爭議申請的提出作為商標(biāo)侵權(quán)訴訟案中止審理的規(guī)定，故對被告以此為由請求法院中止訴訟的請求，本院不予支持。

……原告承認(rèn)自己從未使用過該商標(biāo)，但這并不能作為被告不侵權(quán)的合法抗辯理由。

本案中，原告申請“周末喜相逢”的注冊商標(biāo)專用權(quán)的時間早于被告使用“周末喜相逢”的時間，而獲準(zhǔn)授權(quán)的時間晚于被告使用“周末喜相逢”的時間?！桓鎸ⅰ爸苣┫蚕喾辍弊鳛槠潆娨暪?jié)目的欄目名稱進行突出性使用，在客觀上足以使相關(guān)公眾即收看電視的觀眾將“周末喜相逢”商標(biāo)誤以為是被告的商標(biāo)，從而造成相關(guān)公眾對服務(wù)來源者的混淆與誤認(rèn)。因此，被告的行為已構(gòu)成與原告“周末喜相逢”相同商標(biāo)在相同或近似的服務(wù)產(chǎn)品類別即“電視節(jié)目制作”的商標(biāo)性使用行為。被告關(guān)于名稱性、敘述性等非商標(biāo)意義上使用的抗辯理由，不能成立。

綜上，江蘇電視臺使用“非誠勿擾”節(jié)目名稱標(biāo)識，屬于商標(biāo)性使用，其提供的電視服務(wù)，為婚戀交友服務(wù)，構(gòu)成“雙相同”，無須進行混淆比較。即使比較混淆，反向混淆、關(guān)聯(lián)混淆及來源混淆的可能性均明顯存在。江蘇電視臺使用“非誠勿擾”標(biāo)識不具有任何的正當(dāng)性。珍愛網(wǎng)與江蘇電視臺構(gòu)成共同侵權(quán)。江蘇電視臺違背了 “民事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則”、所謂“其他電視節(jié)目名稱不注冊都構(gòu)成侵權(quán)”的推理，完全是在混淆不同的案情。認(rèn)定電視欄目名稱構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的判例，也不乏先例。江蘇電視臺申請再審所提供的證據(jù)和理由均不成立、不符合法律規(guī)定。

江蘇電視臺利益再大、勢力再大，也不應(yīng)當(dāng)大過法律秩序的維護的重要性！金阿歡小人物一個，再小，其正當(dāng)利益依法也應(yīng)得到保護。深圳中院二審判決查明的事實清楚、適用的法律正確。而江蘇電視臺目前一直借“申請再審”來混淆視聽，處于公然抗拒生效判決書之狀況。我們懇請及時駁回其無理申請！

來源：北京市盈科（深圳）律師事務(wù)所

編輯：IPRdaily縱橫君

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