【那些年，我也曾經(jīng)彷徨過】獻給網(wǎng)絡(luò)證據(jù)選擇困難癥患者們

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作者：譚啟斌 廣東哲力知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)所有限公司

來源：IPRdaily

投稿原標題：那些年，我也曾經(jīng)彷徨過 --獻給網(wǎng)絡(luò)證據(jù)選擇困難癥患者們

本文通過對筆者處理過的實際案例以及專利復審委員會公布的無效決定進行統(tǒng)計及評述，對網(wǎng)絡(luò)獲得信息作為證據(jù)提出了自己的觀點。

隨著計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅猛發(fā)展，信息網(wǎng)絡(luò)日益普及，從網(wǎng)絡(luò)中獲取信息成為一種非常便捷的途徑。由于計算機網(wǎng)絡(luò)公開的信息具有超地域性、超文本性、易修改性、原件不確定性等特點①，依據(jù)計算機網(wǎng)絡(luò)獲得的信息其法律效力等問題成為人們關(guān)注的焦點。本文通過對筆者處理過的實際案例以及專利復審委員會公布的無效決定進行統(tǒng)計及評述，對網(wǎng)絡(luò)獲得信息作為證據(jù)（下稱網(wǎng)絡(luò)證據(jù)）提出了自己的觀點。

由于專利復審委員官方網(wǎng)站的檢索功能還不支持關(guān)鍵詞檢索，因此，筆者只能從專利復審委員會官方網(wǎng)站在2016.4.22-2016.5.30期間公布的無效宣告決定中逐一挑出選涉及網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的無效決定，以及筆者處理過的相關(guān)案件構(gòu)成數(shù)據(jù)樣本。

1、專利類型

圖1 涉及網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的專利權(quán)無效宣告的涉案專利類型數(shù)量

由圖1可知，任何一種專利類型都有可能采用網(wǎng)絡(luò)證據(jù)作為現(xiàn)有技術(shù)對權(quán)利要求的新穎性和創(chuàng)造性進行評價。實際上，這也許和我國企業(yè)、群眾的專利意識還普遍比較薄弱有關(guān)，大多數(shù)發(fā)明創(chuàng)造，在未進行專利申請前，就已經(jīng)發(fā)布到網(wǎng)絡(luò)上了，從而導致了網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的出現(xiàn)。

2、決定要點

圖2 交互型網(wǎng)站的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)認定原因分布圖

圖3 非交互型網(wǎng)站的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)認定原因分布圖

圖2中，對于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)認定失敗的原因主要包括有現(xiàn)場演示失?。船F(xiàn)場演示打開的頁面內(nèi)容發(fā)生變更）、管理機制不明（即網(wǎng)站信譽度、知名度低）、非公開（即采用了非公眾想要得知就能得知的信息）、公開時間不確定（即頁面內(nèi)容與公開時間對于關(guān)系不確定）、專利權(quán)人提供反證以及不能形成有效證據(jù)鏈。

結(jié)合圖2和圖3可知，專利復審委員會對于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的認可，主要原因在于網(wǎng)站的知名度、網(wǎng)站提供給用戶的權(quán)限以及公證過程。

筆者處理過的案件，也沒有什么值得炫耀之處，反而在處理過程中，出現(xiàn)了彷徨。

筆者以協(xié)助者身份，初次接觸的是兩件鐘的外觀專利，其中一件專利所采用的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)是某鐘表論壇，專利復審委員會認為對于某鐘表論壇一類行業(yè)性的交互性較強的商業(yè)網(wǎng)絡(luò)信息平臺，在缺乏證據(jù)證明其網(wǎng)站本身的審核與記錄機制和權(quán)限管理機制的情況下，其上已發(fā)布信息的修改機制是否嚴格無從判斷，因此不足以確定其上發(fā)布的原始信息的完整性，即其上顯示的圖片內(nèi)容與原始發(fā)布時間的唯一對應(yīng)性無法確認，說白了，就是因為網(wǎng)站的知名度太低了，而且用戶權(quán)限也大；另一件專利所采用的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)是東快網(wǎng)頁面，專利復審委員會認為東快網(wǎng)是非交互式交流的信譽度較高的網(wǎng)站，以自己的名義發(fā)布的信息，在通過公證、當庭上網(wǎng)演示等方式確認其來源可靠的情況下，一般可以認定其真實性，但有相反證據(jù)的除外。

而后，筆者以負責人身份處理了兩件手機外殼的外觀專利，兩件涉案專利的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)包括QQ空間、幾個論壇和十幾個非交互型網(wǎng)站頁面?；谡搲氖〗?jīng)驗，筆者果斷放棄了論壇，QQ空間上的圖庫是專利權(quán)人自己發(fā)表的，對評價新穎性十分有利，而十幾個非交互型網(wǎng)站中的頁面如何選擇，筆者十分頭疼，也不知道挑選的依據(jù)，當時也就賭一賭的性質(zhì)，對QQ空間的證據(jù)保存、網(wǎng)站架構(gòu)、測試記錄作了大量工作，把十幾個非交互型網(wǎng)站中都做了公證。最終，專利復審委員會并沒有認可QQ空間，反而認可了非交互型網(wǎng)站中的中國日報網(wǎng)頁面和騰訊網(wǎng)頁面內(nèi)容和公開時間。

1、關(guān)于公證：

1.1獲取過程：

獲取證據(jù)的過程必須客觀，建議做到以下要求：要求公證員對電腦的時間進行同步及殺毒，通過第三方搜索引擎輸入關(guān)鍵字進行檢索，從檢索結(jié)果中找到對應(yīng)頁面并打開（千萬不要以直接輸入網(wǎng)址的方式打開頁面），如果所要的證據(jù)頁面不在首頁，也必須按照一層一層的打開鏈接的方式找到證據(jù)頁面，將整個過程進行錄制和對每一個過程獲得的頁面進行逐一打印。另外，在時間及金錢允許的條件下，可通過不同地點、不同電腦、不同時間和不同的證據(jù)獲取過程進行多次公證，從而能夠更為科學的證明網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的真實性。

1.2公證書的效力：

依照最高人民法院法釋（2002）21號《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第六十四條的規(guī)定：“以有形載體固定或者顯示的電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件以及其他數(shù)據(jù)資料，其制作情況和真實性經(jīng)對方當事人確認，或者以公證等其他有效方式予以證明的，與原件具有同等的證明效力?！惫C過的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)雖然與軟件具有同等的證明效力，但是，專利復審委員會對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的認定是從多個維度考慮的，公證書記載的內(nèi)容僅僅能夠說明公證時所獲得的內(nèi)容是真實的，還需要考慮公證內(nèi)容與時間的對應(yīng)關(guān)系，說白了，還要證明網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的公開時間的真實性。

從專利復審委員會對待公證書的態(tài)度來看，沒有公證過的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)基本采用否定的態(tài)度，公證過的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)則采用謹慎、仔細推敲的態(tài)度。所以，公證是必要條件。

2、關(guān)于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的選擇：

根據(jù)專利法第22條第5款：現(xiàn)有技術(shù)是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)?，F(xiàn)有技術(shù)應(yīng)當在申請日前處于能夠為公眾獲得的狀態(tài)，處于保密狀態(tài)的技術(shù)內(nèi)容不屬于現(xiàn)有技術(shù)。網(wǎng)絡(luò)證據(jù)所記載的內(nèi)容是否構(gòu)成專利法意義上的現(xiàn)有技術(shù)，需要考慮該網(wǎng)絡(luò)證據(jù)是否構(gòu)成公眾能夠得知的狀態(tài)，以及公眾能夠獲知該網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的時間。也就是說，在選擇網(wǎng)絡(luò)證據(jù)時，要對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的公開性以及公開時間的真實性進行綜合考量。

2.1公開性的證明途徑包括以下②：

第一，使用公證書的方式證明訪問網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的過程，公證員通過網(wǎng)絡(luò)地址訪問得到網(wǎng)絡(luò)證據(jù)所記載的內(nèi)容，則可認定具備公開性；第二，能夠通過搜索引擎搜索得到的網(wǎng)頁；第三，對于需要輸入登錄用戶名和密碼的網(wǎng)站，如果公眾能夠通過正常的注冊手續(xù)獲得用戶名和密碼，則能夠認定該網(wǎng)絡(luò)證據(jù)具備公開性；第四，對于需要支付費用才能訪問的網(wǎng)站，如果公眾能夠通過繳納一定的費用訪問該網(wǎng)友，則能夠認定該網(wǎng)絡(luò)證據(jù)具備公開性；第五，對于訪問地址經(jīng)常變化并且公眾只能偶爾進行訪問的網(wǎng)站，如果能夠證明某一次訪問的過程，則構(gòu)成了公眾想得知就可以得知的狀態(tài)，從而認定該網(wǎng)絡(luò)證據(jù)具備公開性；第六，對于局域網(wǎng)的網(wǎng)站以及其他只有特定用戶才能訪問的網(wǎng)站，通常認為用戶具有保密義務(wù)，從而可以認定該網(wǎng)絡(luò)不具備公開性。

2.2公開時間的認定：

公開性的證明相對來說是比較容易的，只要滿足上述2.1的情形，專利復審委員會一般都會認可網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的內(nèi)容的真實性，但是往往爭論點并不在內(nèi)容的真實性，而在于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的公開時間。由于計算機網(wǎng)絡(luò)公開的信息具有易修改、原件不確定等特性，如何證明網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的內(nèi)容與其頁面顯示的時間的對應(yīng)關(guān)系，成為證據(jù)認定的難點。

對于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)進行修改，從客觀上而言，是網(wǎng)站的內(nèi)部管理機制及網(wǎng)站的技術(shù)架構(gòu)問題，從主觀上而言，是網(wǎng)站與當事人之間的利害關(guān)系以及用戶權(quán)限問題。但是，證明利害關(guān)系的難度極大，證明利害關(guān)系的目的也只是在于有無動機去篡改網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，那么，管理機制嚴格的網(wǎng)站發(fā)生管理員與當事人私下勾搭篡改的幾率會有多大呢？或者說，行業(yè)知名度高的網(wǎng)站，會為了私下關(guān)系，輕易去冒險篡改嗎？另外，本文所述的用戶權(quán)限是指網(wǎng)站賦予用戶對網(wǎng)頁內(nèi)容進行編輯、刪除等，對網(wǎng)頁內(nèi)容甚至網(wǎng)站后臺數(shù)據(jù)庫進行實質(zhì)性修改的能力。

綜合客觀因素和主管因素，選擇網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的關(guān)鍵點就在于網(wǎng)站的性質(zhì)，越是信譽度高、知名度高的網(wǎng)站，其內(nèi)部管理機制越是嚴格，安全技術(shù)越是先進，用戶權(quán)限越是低的網(wǎng)站，用戶能夠?qū)W(wǎng)頁內(nèi)容進行修改的機會越低，被專利復審委員會采納的機會就越高。所以，選擇網(wǎng)絡(luò)證據(jù)所考慮的因素可以變?yōu)閮蓚€維度的考量，如公式（1）所示。

                         （1）

其中，x為用戶權(quán)限，y為網(wǎng)站知名度，S為專利復審委員會采納幾率。

從本案例可以驗證得知，最終被專利復審委員會采納的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)為中國日報網(wǎng)和騰訊網(wǎng)以自己網(wǎng)站的名義官方發(fā)布的信息，中國日報網(wǎng)和騰訊網(wǎng)都是行業(yè)知名度非常高，而且用戶并沒有任何權(quán)限對網(wǎng)頁內(nèi)容進行編輯和刪除，所以，專利復審委員會認可頁面記載的內(nèi)容和時間是真實并且對應(yīng)的。

那么，知名度高，也具備一定的用戶權(quán)限的網(wǎng)站，怎樣才能被專利復審委員會認可呢？我們來看以下案例：

案例一（申請?zhí)?01330329148.6），網(wǎng)絡(luò)證據(jù)為公證過的“78動漫論壇”頁面（下稱證據(jù)3），專利復審委員會認為證據(jù)3的公證過程無瑕疵，網(wǎng)站知名度高，管理機制嚴格，無反證證明證據(jù)3被修改過，而且，主貼發(fā)布后形成多個與主體內(nèi)容呼應(yīng)的跟帖，可以證明公開時間的真實性。大家都知道論壇性質(zhì)的網(wǎng)站交互性很強，用戶有權(quán)限對自己發(fā)布的帖子進行編輯、刪除等操作，從案例一可知，專利復審委員會對于公開時間的真實性考量，不僅僅是主貼記載的發(fā)布時間，而且還考慮跟帖的內(nèi)容、時間與主貼之間形成的證據(jù)鏈關(guān)系，從而佐證主貼的內(nèi)容和時間的真實性，而且，網(wǎng)站的知名度高而且無反證證明被修改過，也起到了很大的作用。因此，筆者認為，對于論壇類的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，首選是知名度高，而且主貼沒有被編輯修改過（即主貼上沒有顯示“本貼被作者于xx年xx月xx日xx時分秒編輯過”等相關(guān)字眼），并且跟帖內(nèi)容能夠與主貼形成有效證據(jù)鏈的網(wǎng)頁。

案例二（申請?zhí)?01420061998.1），網(wǎng)絡(luò)證據(jù)為公證過的在YouTube上發(fā)布的視頻（下稱證據(jù)4）以及ebay銷售頁面（下稱證據(jù)5）。專利復審委員會也認可YouTube的知名度，因此證據(jù)4所顯示的發(fā)布時間就是公開時間，但是，專利權(quán)人提供的反證證明了YouTube賦予了用戶較強的權(quán)限，能夠?qū)Πl(fā)布的視頻隨時編輯修改，并對修改后的視頻對原視頻進行覆蓋，因此，無法認定公開時間之后，視頻是否還是原視頻。另外，證據(jù)5中存在的歷史記錄中，存在多處修改物品的編輯記錄，而且每次的物品的編輯記錄都會對應(yīng)一修改時間，有些修改時間是在涉案專利的申請日之后，因此，無法證明哪一次的物品圖片對應(yīng)哪一個修改時間，無法認定公開時間。雖然網(wǎng)站知名度很高，但是同時也賦予了用戶很多的交互權(quán)限，筆者認為，對于此類網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，必須要把網(wǎng)站的交互機制研究透徹，如果無法證明公開內(nèi)容與公開時間的對應(yīng)關(guān)系，則被專利復審委員會認可的機會幾乎是零。

案例三（申請?zhí)?01230518768.X），作為案例二的反例。網(wǎng)絡(luò)證據(jù)為公證過的淘寶天貓交易快照（下稱證據(jù)6），專利復審委員會認為淘寶天貓網(wǎng)是知名的大型交易網(wǎng)站，在淘寶天貓網(wǎng)上購買的產(chǎn)品，作為第三方的淘寶天貓網(wǎng)會通過快照的形式將買賣雙方發(fā)生交易行為時的產(chǎn)品信息及銷售時間固定下來，其目的是作為買賣雙方發(fā)生交易的憑證，買賣雙方和其他人一般都無權(quán)編輯和修改快照所記載的內(nèi)容，在無其他反證可以證明快照所示信息被修改過的情況下，其公開內(nèi)容及公開時間的真實性可以確認。雖然淘寶網(wǎng)是用戶權(quán)限較強的網(wǎng)站，但是用戶無法對交易快照進行任何修改，因此，筆者認為，從交互性強的網(wǎng)站中，選擇不可編輯修改的頁面作為證據(jù)也是十分有效的（也可參考申請?zhí)?01330293225.7的無效決定），這就需要對網(wǎng)站的交互機制研究透徹，這與案例二的原理一致，但是結(jié)果卻形成鮮明對比。

綜上，對于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的選擇（反證同理），總結(jié)的條件如下：
i．滿足公開性條件的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)；
ii．根據(jù)公式（1），選擇知名度高、用戶權(quán)限低的網(wǎng)絡(luò)證據(jù);
iii．若用戶權(quán)限高，則選擇知名度高，并能夠形成有效證據(jù)鏈，足以證明公開內(nèi)容與公開時間的對應(yīng)關(guān)系的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)。

3、關(guān)于口審前的準備：

無論是請求人還是專利權(quán)人（以下統(tǒng)一稱為當事人），在參加口審前，都應(yīng)該對涉案的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的網(wǎng)站的管理機制進行充分的調(diào)查。例如，若是論壇，則注冊賬號，對發(fā)帖、刪帖、編輯等功能進行測試并記錄，并形成相應(yīng)的記錄資料供專利復審委員會參考，從而更加從容的應(yīng)對專利復審委員會和當事人的質(zhì)詢。

另外，對于請求人，有些網(wǎng)站在特定行業(yè)是知名的，非特定行業(yè)的公眾可能會不太認識，因此，還需要對該類網(wǎng)站的知名度進行資料搜索，并形成相應(yīng)的文件資料給專利復審委員會參考，以佐證該類網(wǎng)站的知名度，從而得到專利復審委員會的認同。上述資料搜索可包括百度搜集、地址/域名信息備案管理系統(tǒng)的登記信息等。

以上為筆者的一家之言，歡迎大家交流及指正。也希望本文能給有網(wǎng)站證據(jù)選擇困難癥的患者們帶來一點點做決定的勇氣。另外，專利申請的審查程序中，也出現(xiàn)了審查員采用網(wǎng)絡(luò)證據(jù)作為對比文件評價權(quán)利要求的新穎性和創(chuàng)造性的審查意見，筆者認為，也可采用本文闡述的原理對審查意見進行答復，質(zhì)疑對比文件的公開內(nèi)容和公開時間的真實性。

 參考文獻：
①胡向莉、周雷鳴.專利案件中網(wǎng)絡(luò)證據(jù)效力之判定.中國發(fā)明與專利.2009(05)
②張鵬. 網(wǎng)絡(luò)證據(jù)公開性及其公開時間的認定.電子知識產(chǎn)權(quán).2008(10)

來源：IPRdaily

作者：譚啟斌 廣東哲力知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)所有限公司

編輯：IPRdaily  彭瑩

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