【那些年，我也曾經彷徨過】獻給網絡證據選擇困難癥患者們

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作者：譚啟斌 廣東哲力知識產權事務所有限公司

來源：IPRdaily

投稿原標題：那些年，我也曾經彷徨過 --獻給網絡證據選擇困難癥患者們

本文通過對筆者處理過的實際案例以及專利復審委員會公布的無效決定進行統(tǒng)計及評述，對網絡獲得信息作為證據提出了自己的觀點。

隨著計算機網絡技術的迅猛發(fā)展，信息網絡日益普及，從網絡中獲取信息成為一種非常便捷的途徑。由于計算機網絡公開的信息具有超地域性、超文本性、易修改性、原件不確定性等特點①，依據計算機網絡獲得的信息其法律效力等問題成為人們關注的焦點。本文通過對筆者處理過的實際案例以及專利復審委員會公布的無效決定進行統(tǒng)計及評述，對網絡獲得信息作為證據（下稱網絡證據）提出了自己的觀點。

由于專利復審委員官方網站的檢索功能還不支持關鍵詞檢索，因此，筆者只能從專利復審委員會官方網站在2016.4.22-2016.5.30期間公布的無效宣告決定中逐一挑出選涉及網絡證據的無效決定，以及筆者處理過的相關案件構成數(shù)據樣本。

1、專利類型

圖1 涉及網絡證據的專利權無效宣告的涉案專利類型數(shù)量

由圖1可知，任何一種專利類型都有可能采用網絡證據作為現(xiàn)有技術對權利要求的新穎性和創(chuàng)造性進行評價。實際上，這也許和我國企業(yè)、群眾的專利意識還普遍比較薄弱有關，大多數(shù)發(fā)明創(chuàng)造，在未進行專利申請前，就已經發(fā)布到網絡上了，從而導致了網絡證據的出現(xiàn)。

2、決定要點

圖2 交互型網站的網絡證據認定原因分布圖

圖3 非交互型網站的網絡證據認定原因分布圖

圖2中，對于網絡證據認定失敗的原因主要包括有現(xiàn)場演示失?。船F(xiàn)場演示打開的頁面內容發(fā)生變更）、管理機制不明（即網站信譽度、知名度低）、非公開（即采用了非公眾想要得知就能得知的信息）、公開時間不確定（即頁面內容與公開時間對于關系不確定）、專利權人提供反證以及不能形成有效證據鏈。

結合圖2和圖3可知，專利復審委員會對于網絡證據的認可，主要原因在于網站的知名度、網站提供給用戶的權限以及公證過程。

筆者處理過的案件，也沒有什么值得炫耀之處，反而在處理過程中，出現(xiàn)了彷徨。

筆者以協(xié)助者身份，初次接觸的是兩件鐘的外觀專利，其中一件專利所采用的網絡證據是某鐘表論壇，專利復審委員會認為對于某鐘表論壇一類行業(yè)性的交互性較強的商業(yè)網絡信息平臺，在缺乏證據證明其網站本身的審核與記錄機制和權限管理機制的情況下，其上已發(fā)布信息的修改機制是否嚴格無從判斷，因此不足以確定其上發(fā)布的原始信息的完整性，即其上顯示的圖片內容與原始發(fā)布時間的唯一對應性無法確認，說白了，就是因為網站的知名度太低了，而且用戶權限也大；另一件專利所采用的網絡證據是東快網頁面，專利復審委員會認為東快網是非交互式交流的信譽度較高的網站，以自己的名義發(fā)布的信息，在通過公證、當庭上網演示等方式確認其來源可靠的情況下，一般可以認定其真實性，但有相反證據的除外。

而后，筆者以負責人身份處理了兩件手機外殼的外觀專利，兩件涉案專利的網絡證據包括QQ空間、幾個論壇和十幾個非交互型網站頁面。基于論壇的失敗經驗，筆者果斷放棄了論壇，QQ空間上的圖庫是專利權人自己發(fā)表的，對評價新穎性十分有利，而十幾個非交互型網站中的頁面如何選擇，筆者十分頭疼，也不知道挑選的依據，當時也就賭一賭的性質，對QQ空間的證據保存、網站架構、測試記錄作了大量工作，把十幾個非交互型網站中都做了公證。最終，專利復審委員會并沒有認可QQ空間，反而認可了非交互型網站中的中國日報網頁面和騰訊網頁面內容和公開時間。

1、關于公證：

1.1獲取過程：

獲取證據的過程必須客觀，建議做到以下要求：要求公證員對電腦的時間進行同步及殺毒，通過第三方搜索引擎輸入關鍵字進行檢索，從檢索結果中找到對應頁面并打開（千萬不要以直接輸入網址的方式打開頁面），如果所要的證據頁面不在首頁，也必須按照一層一層的打開鏈接的方式找到證據頁面，將整個過程進行錄制和對每一個過程獲得的頁面進行逐一打印。另外，在時間及金錢允許的條件下，可通過不同地點、不同電腦、不同時間和不同的證據獲取過程進行多次公證，從而能夠更為科學的證明網絡證據的真實性。

1.2公證書的效力：

依照最高人民法院法釋（2002）21號《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規(guī)定》第六十四條的規(guī)定：“以有形載體固定或者顯示的電子數(shù)據交換、電子郵件以及其他數(shù)據資料，其制作情況和真實性經對方當事人確認，或者以公證等其他有效方式予以證明的，與原件具有同等的證明效力。”公證過的網絡證據雖然與軟件具有同等的證明效力，但是，專利復審委員會對網絡證據的認定是從多個維度考慮的，公證書記載的內容僅僅能夠說明公證時所獲得的內容是真實的，還需要考慮公證內容與時間的對應關系，說白了，還要證明網絡證據的公開時間的真實性。

從專利復審委員會對待公證書的態(tài)度來看，沒有公證過的網絡證據基本采用否定的態(tài)度，公證過的網絡證據則采用謹慎、仔細推敲的態(tài)度。所以，公證是必要條件。

2、關于網絡證據的選擇：

根據專利法第22條第5款：現(xiàn)有技術是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術?，F(xiàn)有技術應當在申請日前處于能夠為公眾獲得的狀態(tài)，處于保密狀態(tài)的技術內容不屬于現(xiàn)有技術。網絡證據所記載的內容是否構成專利法意義上的現(xiàn)有技術，需要考慮該網絡證據是否構成公眾能夠得知的狀態(tài)，以及公眾能夠獲知該網絡證據的時間。也就是說，在選擇網絡證據時，要對網絡證據的公開性以及公開時間的真實性進行綜合考量。

2.1公開性的證明途徑包括以下②：

第一，使用公證書的方式證明訪問網絡證據的過程，公證員通過網絡地址訪問得到網絡證據所記載的內容，則可認定具備公開性；第二，能夠通過搜索引擎搜索得到的網頁；第三，對于需要輸入登錄用戶名和密碼的網站，如果公眾能夠通過正常的注冊手續(xù)獲得用戶名和密碼，則能夠認定該網絡證據具備公開性；第四，對于需要支付費用才能訪問的網站，如果公眾能夠通過繳納一定的費用訪問該網友，則能夠認定該網絡證據具備公開性；第五，對于訪問地址經常變化并且公眾只能偶爾進行訪問的網站，如果能夠證明某一次訪問的過程，則構成了公眾想得知就可以得知的狀態(tài)，從而認定該網絡證據具備公開性；第六，對于局域網的網站以及其他只有特定用戶才能訪問的網站，通常認為用戶具有保密義務，從而可以認定該網絡不具備公開性。

2.2公開時間的認定：

公開性的證明相對來說是比較容易的，只要滿足上述2.1的情形，專利復審委員會一般都會認可網絡證據的內容的真實性，但是往往爭論點并不在內容的真實性，而在于網絡證據的公開時間。由于計算機網絡公開的信息具有易修改、原件不確定等特性，如何證明網絡證據的內容與其頁面顯示的時間的對應關系，成為證據認定的難點。

對于網絡證據進行修改，從客觀上而言，是網站的內部管理機制及網站的技術架構問題，從主觀上而言，是網站與當事人之間的利害關系以及用戶權限問題。但是，證明利害關系的難度極大，證明利害關系的目的也只是在于有無動機去篡改網絡證據，那么，管理機制嚴格的網站發(fā)生管理員與當事人私下勾搭篡改的幾率會有多大呢？或者說，行業(yè)知名度高的網站，會為了私下關系，輕易去冒險篡改嗎？另外，本文所述的用戶權限是指網站賦予用戶對網頁內容進行編輯、刪除等，對網頁內容甚至網站后臺數(shù)據庫進行實質性修改的能力。

綜合客觀因素和主管因素，選擇網絡證據的關鍵點就在于網站的性質，越是信譽度高、知名度高的網站，其內部管理機制越是嚴格，安全技術越是先進，用戶權限越是低的網站，用戶能夠對網頁內容進行修改的機會越低，被專利復審委員會采納的機會就越高。所以，選擇網絡證據所考慮的因素可以變?yōu)閮蓚€維度的考量，如公式（1）所示。

                         （1）

其中，x為用戶權限，y為網站知名度，S為專利復審委員會采納幾率。

從本案例可以驗證得知，最終被專利復審委員會采納的網絡證據為中國日報網和騰訊網以自己網站的名義官方發(fā)布的信息，中國日報網和騰訊網都是行業(yè)知名度非常高，而且用戶并沒有任何權限對網頁內容進行編輯和刪除，所以，專利復審委員會認可頁面記載的內容和時間是真實并且對應的。

那么，知名度高，也具備一定的用戶權限的網站，怎樣才能被專利復審委員會認可呢？我們來看以下案例：

案例一（申請?zhí)?01330329148.6），網絡證據為公證過的“78動漫論壇”頁面（下稱證據3），專利復審委員會認為證據3的公證過程無瑕疵，網站知名度高，管理機制嚴格，無反證證明證據3被修改過，而且，主貼發(fā)布后形成多個與主體內容呼應的跟帖，可以證明公開時間的真實性。大家都知道論壇性質的網站交互性很強，用戶有權限對自己發(fā)布的帖子進行編輯、刪除等操作，從案例一可知，專利復審委員會對于公開時間的真實性考量，不僅僅是主貼記載的發(fā)布時間，而且還考慮跟帖的內容、時間與主貼之間形成的證據鏈關系，從而佐證主貼的內容和時間的真實性，而且，網站的知名度高而且無反證證明被修改過，也起到了很大的作用。因此，筆者認為，對于論壇類的網絡證據，首選是知名度高，而且主貼沒有被編輯修改過（即主貼上沒有顯示“本貼被作者于xx年xx月xx日xx時分秒編輯過”等相關字眼），并且跟帖內容能夠與主貼形成有效證據鏈的網頁。

案例二（申請?zhí)?01420061998.1），網絡證據為公證過的在YouTube上發(fā)布的視頻（下稱證據4）以及ebay銷售頁面（下稱證據5）。專利復審委員會也認可YouTube的知名度，因此證據4所顯示的發(fā)布時間就是公開時間，但是，專利權人提供的反證證明了YouTube賦予了用戶較強的權限，能夠對發(fā)布的視頻隨時編輯修改，并對修改后的視頻對原視頻進行覆蓋，因此，無法認定公開時間之后，視頻是否還是原視頻。另外，證據5中存在的歷史記錄中，存在多處修改物品的編輯記錄，而且每次的物品的編輯記錄都會對應一修改時間，有些修改時間是在涉案專利的申請日之后，因此，無法證明哪一次的物品圖片對應哪一個修改時間，無法認定公開時間。雖然網站知名度很高，但是同時也賦予了用戶很多的交互權限，筆者認為，對于此類網絡證據，必須要把網站的交互機制研究透徹，如果無法證明公開內容與公開時間的對應關系，則被專利復審委員會認可的機會幾乎是零。

案例三（申請?zhí)?01230518768.X），作為案例二的反例。網絡證據為公證過的淘寶天貓交易快照（下稱證據6），專利復審委員會認為淘寶天貓網是知名的大型交易網站，在淘寶天貓網上購買的產品，作為第三方的淘寶天貓網會通過快照的形式將買賣雙方發(fā)生交易行為時的產品信息及銷售時間固定下來，其目的是作為買賣雙方發(fā)生交易的憑證，買賣雙方和其他人一般都無權編輯和修改快照所記載的內容，在無其他反證可以證明快照所示信息被修改過的情況下，其公開內容及公開時間的真實性可以確認。雖然淘寶網是用戶權限較強的網站，但是用戶無法對交易快照進行任何修改，因此，筆者認為，從交互性強的網站中，選擇不可編輯修改的頁面作為證據也是十分有效的（也可參考申請?zhí)?01330293225.7的無效決定），這就需要對網站的交互機制研究透徹，這與案例二的原理一致，但是結果卻形成鮮明對比。

綜上，對于網絡證據的選擇（反證同理），總結的條件如下：
i．滿足公開性條件的網絡證據；
ii．根據公式（1），選擇知名度高、用戶權限低的網絡證據;
iii．若用戶權限高，則選擇知名度高，并能夠形成有效證據鏈，足以證明公開內容與公開時間的對應關系的網絡證據。

3、關于口審前的準備：

無論是請求人還是專利權人（以下統(tǒng)一稱為當事人），在參加口審前，都應該對涉案的網絡證據的網站的管理機制進行充分的調查。例如，若是論壇，則注冊賬號，對發(fā)帖、刪帖、編輯等功能進行測試并記錄，并形成相應的記錄資料供專利復審委員會參考，從而更加從容的應對專利復審委員會和當事人的質詢。

另外，對于請求人，有些網站在特定行業(yè)是知名的，非特定行業(yè)的公眾可能會不太認識，因此，還需要對該類網站的知名度進行資料搜索，并形成相應的文件資料給專利復審委員會參考，以佐證該類網站的知名度，從而得到專利復審委員會的認同。上述資料搜索可包括百度搜集、地址/域名信息備案管理系統(tǒng)的登記信息等。

以上為筆者的一家之言，歡迎大家交流及指正。也希望本文能給有網站證據選擇困難癥的患者們帶來一點點做決定的勇氣。另外，專利申請的審查程序中，也出現(xiàn)了審查員采用網絡證據作為對比文件評價權利要求的新穎性和創(chuàng)造性的審查意見，筆者認為，也可采用本文闡述的原理對審查意見進行答復，質疑對比文件的公開內容和公開時間的真實性。

 參考文獻：
①胡向莉、周雷鳴.專利案件中網絡證據效力之判定.中國發(fā)明與專利.2009(05)
②張鵬. 網絡證據公開性及其公開時間的認定.電子知識產權.2008(10)

來源：IPRdaily

作者：譚啟斌 廣東哲力知識產權事務所有限公司

編輯：IPRdaily  彭瑩

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