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證明商標(biāo)是在成熟的競爭市場蘊(yùn)育產(chǎn)生的一種商標(biāo)，它在屬性和功能方面明顯區(qū)別了商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)，但由于我國并沒有培育證明商標(biāo)的市場土壤，即使在法律層面硬性規(guī)定后，一般公眾對(duì)證明商標(biāo)制度還是幾乎沒有認(rèn)知，法律從業(yè)人員對(duì)證明商標(biāo)制度也有諸多錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。本文通過對(duì)證明商標(biāo)概念內(nèi)涵和保護(hù)體系論述，借以個(gè)案提出問題，借助理論考察分析問題，最后輔以實(shí)證案例從而解決問題，目的在于梳理證明商標(biāo)制度體系并指明未來深入研究的方向。

一、問題的提出

被告人甲生產(chǎn)一種節(jié)能充電器，該充電器上使用了由甲自己注冊(cè)的商標(biāo)A。在投入市場銷售后，中間商稱如果該種節(jié)能器上如果有標(biāo)志B能夠更消費(fèi)者的受歡迎，價(jià)格也能賣得更高，于是甲在生產(chǎn)該種節(jié)能充電器的時(shí)候直接加貼了標(biāo)志B，后被公安機(jī)關(guān)查處，經(jīng)檢察機(jī)關(guān)以“銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪”訴至法院。在法院審理過程中，被告人提出辯護(hù)：自己生產(chǎn)的節(jié)能充電器的品牌是A，且已經(jīng)注冊(cè)，可以使用；貼上B標(biāo)志是為了證明節(jié)能充電器的安全性，所以B上商標(biāo)法上所說的證明商標(biāo)，證明商標(biāo)并不屬于刑法第二百一十四條保護(hù)的對(duì)象，所以不應(yīng)構(gòu)成犯罪。最終法院在判決時(shí)并未采納該辯護(hù)意見而對(duì)被告人進(jìn)行了有罪判決，此處提出了一系列的問題，該案中商標(biāo)B是否構(gòu)成證明商標(biāo)？證明商標(biāo)是否應(yīng)由刑法保護(hù)？在我國的法律體系中又應(yīng)該獲得怎樣的法律保護(hù)？筆者對(duì)此進(jìn)行了理論和實(shí)證方面的考察。

二、問題的分析

由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律是純粹的外來法律，證明商標(biāo)更是我國對(duì)入世義務(wù)的履行而產(chǎn)生的法律概念，所以必須摒棄單就立法條文本身或者實(shí)際操作情況研究的思路，[1]而應(yīng)采取既結(jié)合立法本意，又探究法律背后的立法背景和我國現(xiàn)實(shí)的情況的方法，對(duì)證明商標(biāo)制度進(jìn)行全面的分析。

（一）對(duì)證明商標(biāo)概念內(nèi)涵的理論考察

1、證明商標(biāo)基本概念

我國商標(biāo)法自1982年立法以來共經(jīng)歷過三次修改，其中2001年的第二次修訂中將“證明商標(biāo)”列入了商標(biāo)法的保護(hù)范圍。分析2001年第二次的商標(biāo)法修訂背景即可知該次修訂完全是在“加入WTO，履行國際義務(wù)”的大環(huán)境下修改，但以當(dāng)時(shí)我國本身的市場來看,并未達(dá)到蘊(yùn)育出證明商標(biāo)法律制度的成熟程度,時(shí)至今日才市場的成熟程度才有所改觀。為系統(tǒng)闡述證明商標(biāo)內(nèi)涵，筆者將從證明商標(biāo)及相關(guān)概念之間聯(lián)系的理論層面進(jìn)行考察。

1994年的國家工商行政管理總局頒布的《集體商標(biāo)、證明商標(biāo)注冊(cè)和管理辦法》第二條規(guī)定：證明商標(biāo)是指對(duì)某種商品或者服務(wù)具有檢測和監(jiān)督能力的組織所控制，而由其以外的人使用在商品或者服務(wù)上，用以證明該商品或服務(wù)的原產(chǎn)地、原料、制造方法、質(zhì)量、精確度或者其他特定品質(zhì)的商品商標(biāo)或者服務(wù)商標(biāo)。2014年5月1日開始實(shí)施的新商標(biāo)法中規(guī)定，本法所稱證明商標(biāo)，是指由對(duì)某種商品或者服務(wù)具有監(jiān)督能力的組織所控制，而由該組織以外的單位或者個(gè)人使用于其商品或者服務(wù)，用以證明該商品或者服務(wù)的原產(chǎn)地、原料、制造方法、質(zhì)量或者其他特定品質(zhì)的標(biāo)志。

比較兩個(gè)法律法規(guī)即知，1994年時(shí)，國家工商總局將證明商標(biāo)認(rèn)定為一種商品商標(biāo)或者服務(wù)商標(biāo)，而如今證明商標(biāo)已經(jīng)是一種有獨(dú)特功用的標(biāo)識(shí)，根本區(qū)別于主要用于標(biāo)識(shí)來源的商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)。這種變化表明了理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)證明商標(biāo)內(nèi)涵認(rèn)識(shí)的變化，特別強(qiáng)調(diào)了證明商標(biāo)的獨(dú)立性，而非其他文章中所述的“商標(biāo)注冊(cè)行政管理部門在定義商標(biāo)時(shí)明確將其種屬規(guī)定為商品商標(biāo)或者服務(wù)商標(biāo)。”[2]

證明商標(biāo)有一個(gè)非常重要的特點(diǎn)是不使用在商標(biāo)權(quán)人自己提供的商品上，例如我國《集體商標(biāo)、證明商標(biāo)注冊(cè)和管理辦法》規(guī)定，證明商標(biāo)的注冊(cè)人不得在自己提供的商品上使用該證明商標(biāo)；美國商標(biāo)法也有同樣的規(guī)定。[3]這樣規(guī)定的目的，是為了保證商標(biāo)所代表的品質(zhì)和標(biāo)準(zhǔn)的客觀性，因?yàn)槿绻虡?biāo)權(quán)人不僅許可別人生產(chǎn)銷售商品，自己也生產(chǎn)銷售商品，就等于陷入了一個(gè)人既當(dāng)運(yùn)動(dòng)員又當(dāng)裁判員而導(dǎo)致監(jiān)督不能的怪圈，證明商標(biāo)的功用將大打折扣。[4]

2、證明商標(biāo)與地理標(biāo)志

正如買賣合同是有名合同中最重要的一類合同一樣，地理標(biāo)志是最重要的一種證明商標(biāo)。我國現(xiàn)行商標(biāo)法規(guī)定，地理標(biāo)志是指標(biāo)示某商品來源于某地區(qū)，該商品的特定質(zhì)量、信譽(yù)或者其他特征，主要由該地區(qū)的自然因素或者人文因素所決定的標(biāo)志。地理標(biāo)志的定義與證明商標(biāo)的定義如出一轍，但與商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)的概念完全不同，且地理標(biāo)志是用于證明某一地區(qū)商品的特征，是區(qū)別于該商品的自有的商標(biāo)而獨(dú)立存在的一種標(biāo)志，當(dāng)然與商品商標(biāo)不同屬于一個(gè)類別。

就地理標(biāo)志的立法背景和現(xiàn)實(shí)意義進(jìn)行進(jìn)一步分析可知，地理標(biāo)志列入我國商標(biāo)法的保護(hù)范圍完全是由于我國加入WTO后，為了履行國際義務(wù)，將西方國家亟待保護(hù)的葡萄酒品牌進(jìn)行全方位徹底的保護(hù)而引入我國商標(biāo)法的一個(gè)概念。正因?yàn)榈乩順?biāo)志在西方國家重要性不言而喻，所以他們對(duì)地理標(biāo)志的理論研究已經(jīng)發(fā)展到了一定高度，例如麥吉爾大學(xué)的博士后研究生Matteo Ferrari認(rèn)為：地理標(biāo)志通過其申請(qǐng)、注冊(cè)和運(yùn)作機(jī)制，以商品為媒介，將一個(gè)地區(qū)的某種特征發(fā)揚(yáng)光大，極大地促進(jìn)了該地區(qū)特有文化的傳承和發(fā)展，而這種文化的傳承和發(fā)展，正是知識(shí)產(chǎn)權(quán)鼓勵(lì)創(chuàng)造性的表現(xiàn)之一。[5]由此可知，地理標(biāo)志的文化特征決定了它是一種特殊的標(biāo)志，與區(qū)別來源的商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)的功用相去甚遠(yuǎn)，那么地理標(biāo)志所屬的證明商標(biāo)或者集體商標(biāo)更應(yīng)與商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)區(qū)別開來。

3、證明商標(biāo)與認(rèn)證標(biāo)志

另一個(gè)常與證明商標(biāo)相比較的概念是認(rèn)證標(biāo)志。正如地理標(biāo)志對(duì)于歐盟國家品牌利益的影響一樣，在我國由于巨大消費(fèi)市場的存在，認(rèn)證標(biāo)志對(duì)我國商品品牌的影響非常廣泛。目前認(rèn)證標(biāo)志還游離于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系之外，但是認(rèn)證標(biāo)志的作用與證明商標(biāo)異曲同工，為深刻理解證明商標(biāo)的內(nèi)涵，本文稍著筆墨，將認(rèn)證標(biāo)志與證明商標(biāo)的異同一并討論。

國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局頒布的《認(rèn)證證書和認(rèn)證標(biāo)志管理辦法認(rèn)證》規(guī)定，認(rèn)證標(biāo)志是指證明產(chǎn)品、服務(wù)、管理體系通過認(rèn)證的專有符號(hào)、圖案或者符號(hào)、圖案以及文字的組合。認(rèn)證標(biāo)志包括產(chǎn)品認(rèn)證標(biāo)志、服務(wù)認(rèn)證標(biāo)志和管理體系認(rèn)證標(biāo)志。單從定義上看，就可知認(rèn)證標(biāo)志區(qū)分出了產(chǎn)品認(rèn)證標(biāo)志、服務(wù)認(rèn)證標(biāo)志，管理體系認(rèn)證標(biāo)志；而從認(rèn)證標(biāo)志的功能上來看，就是認(rèn)證標(biāo)志的所有人證明產(chǎn)品、服務(wù)或者管理體系通過了其認(rèn)證而具有某種特殊的品質(zhì)。

從立法主體上來看，認(rèn)證標(biāo)志僅在部門規(guī)章層面規(guī)定，國家質(zhì)監(jiān)總局通過確認(rèn)某些組織的認(rèn)證資格，許可這些組織使用認(rèn)證標(biāo)志。認(rèn)證標(biāo)志的這一體系架構(gòu)并未納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系，故對(duì)無法在我國法律體系下對(duì)認(rèn)證標(biāo)志的進(jìn)行深究，但是在證明商標(biāo)制度發(fā)展最完善的英國，就以證明商標(biāo)權(quán)的模式來保護(hù)認(rèn)證標(biāo)志。[6]根據(jù)英國的法律體系，認(rèn)證標(biāo)志的上位概念即為證明商標(biāo)，而在將認(rèn)證標(biāo)志納入集體商標(biāo)規(guī)定的法國，是將認(rèn)證標(biāo)志列為證明商標(biāo)的一種，又將證明商標(biāo)歸入集體商標(biāo)的體系，認(rèn)為證明商標(biāo)是集體商標(biāo)進(jìn)一步精細(xì)劃分的結(jié)果。[7]

無論是如英國一般將認(rèn)證標(biāo)志認(rèn)定為證明商標(biāo)或者像法國一樣將認(rèn)證標(biāo)志認(rèn)定為集體商標(biāo)，或者是如我國一樣另辟蹊徑將認(rèn)證標(biāo)志規(guī)定在部門規(guī)章的層面，認(rèn)證標(biāo)志都具有明顯的服務(wù)商標(biāo)的屬性。[8]認(rèn)證標(biāo)志是一個(gè)認(rèn)證機(jī)構(gòu)檢驗(yàn)、監(jiān)督一種產(chǎn)品或者服務(wù)之后出具的結(jié)論的表現(xiàn)，這種表現(xiàn)統(tǒng)一地用認(rèn)證標(biāo)志的形式展示出來。

綜上，地理標(biāo)志作為證明商標(biāo)中最重要的一種，表現(xiàn)出了商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)所不具有的促進(jìn)文化多樣性發(fā)展的屬性；認(rèn)證標(biāo)志作為與證明商標(biāo)最近似的一種標(biāo)志具有濃厚的服務(wù)商標(biāo)的屬性；同時(shí)在證明商標(biāo)的使用上，權(quán)利人不能使用在自己生產(chǎn)、銷售的商品上，對(duì)他人許可則要履行一定的手續(xù)并經(jīng)檢驗(yàn)監(jiān)督，這些都是證明商標(biāo)制度的特點(diǎn)。正是證明商標(biāo)獨(dú)有的特點(diǎn)，使得證明商標(biāo)所能獲得的法律保護(hù)也異于商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)。

（二）證明商標(biāo)法律保護(hù)的理論考察

證明商標(biāo)已然是我國商標(biāo)的一個(gè)種類，同時(shí)《中華人民共和國商標(biāo)法》在第五十七條規(guī)定了侵害商標(biāo)專用權(quán)的行為，那么證明商標(biāo)肯定可以得到商標(biāo)法的得到保護(hù)。一般認(rèn)為商標(biāo)法屬于我國的民事法律體系，故所有《侵權(quán)責(zé)任法》中的相關(guān)內(nèi)容均同樣適用于侵害證明商標(biāo)權(quán)權(quán)的行為。這些問題均有定論，不再贅述。

但證明商標(biāo)在刑法的獲得的保護(hù)卻不如民法保護(hù)般明確肯定。我國刑法上侵害商標(biāo)權(quán)的罪名三個(gè)：假冒注冊(cè)商標(biāo)罪、銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪、非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪，三個(gè)罪名都指向具體的犯罪行為。從刑法整體上看，立法者設(shè)計(jì)罪名的思路設(shè)計(jì)關(guān)于毒品問題的罪名思路類似：當(dāng)與假冒商標(biāo)有關(guān)的制造、銷售等行為達(dá)到了一定的社會(huì)危害性（表現(xiàn)在犯罪金額達(dá)到一定數(shù)量），就構(gòu)成了犯罪。

但這里就出現(xiàn)一個(gè)問題，商標(biāo)分商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)、證明商標(biāo)和集體商標(biāo)等類型，每種類型的商標(biāo)使用方式不同，例如商品商標(biāo)是的使用直接附著于商品實(shí)務(wù)上，服務(wù)商標(biāo)是對(duì)指向的對(duì)象是無形的服務(wù)，證明商標(biāo)的使用也表現(xiàn)為許可、檢驗(yàn)監(jiān)督服務(wù)，使用方式的不同，就意味著行為不同，按照一般的思路，不同的行為由不同的罪名規(guī)定，那么我國刑法是否根據(jù)不同類型的商標(biāo)使用方式的設(shè)計(jì)了不同的罪名？回答是否定的。從時(shí)間上來看，侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪是1997年的刑法修正案新增的罪名，而證明商標(biāo)是在2001年才新增入《商標(biāo)法》的保護(hù)范圍，這種情況下如果遵循一般的法律邏輯，證明商標(biāo)必然不會(huì)納入刑法的保護(hù)范圍。如果不考慮時(shí)間順序，從法律條文內(nèi)容上看，假冒注冊(cè)商標(biāo)罪是只能適用于商品商標(biāo)的罪名；銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪由于法律條文的遣詞造句方式特殊，既可以理解成假冒各種商標(biāo)例如商品商標(biāo)、證明商標(biāo)或者集體商標(biāo)用于商品上銷售該商品的行為[9]，也可以理解成只能假冒商品商標(biāo)用于商品上銷售該商品的行為；非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪則可以適用于商標(biāo)法規(guī)定的所有可以獲得注冊(cè)的商標(biāo)，包括商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)、證明商標(biāo)和集體商標(biāo) 。

刑法之重要性不言而喻，而其中卻有兩個(gè)如此模棱兩可的罪名是非?？膳?，因?yàn)槿羲痉ㄕ呱杂欣斫馄睿蜁?huì)造成適用不慎，直接違法刑法的罪行法定基本原則。

何以產(chǎn)生侵害商標(biāo)權(quán)民刑不對(duì)接的現(xiàn)象？究其根本原因，我國商標(biāo)法主要來源于英美法系，英美法恰是判例法國家，獨(dú)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的法律是成文法，而且這個(gè)部門的成文法可以經(jīng)由判決延伸和發(fā)展，立法相對(duì)比較容易。美國除了有商標(biāo)法保護(hù)商標(biāo)，還有刑法和特別的Stop Counterfeiting in Manufactured Goods Act共同保護(hù)，非常完善。而我們?cè)谄鸪鯇W(xué)習(xí)英美制度制定商標(biāo)法頒布施行后，又一直沿用的大陸法系法律分類、體系化思維，加上二十一世紀(jì)初加入WTO的國情，各種原因共同導(dǎo)致了商標(biāo)保護(hù)制度不完善，體系相當(dāng)混亂。值得一體的是大陸法系思維貫穿始終的日本商標(biāo)立法，關(guān)于商標(biāo)的民事和刑事保護(hù)，日本都規(guī)定在一部商標(biāo)法中，整體邏輯統(tǒng)一，體系完整，值得我們借鑒。[10]

證明商標(biāo)法律保護(hù)的另一個(gè)重大缺陷是對(duì)證明商標(biāo)使用的法律規(guī)制的缺失上，具體來說就是《中華人民共和國商標(biāo)法》將證明商標(biāo)的注冊(cè)和管理的特殊事項(xiàng)授予了國家工商總局立法規(guī)制后，國家工商總局在《集體商標(biāo)、證明商標(biāo)注冊(cè)和管理辦法》中主要規(guī)定了在證明商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)過程中應(yīng)當(dāng)提交的特殊證明文件，對(duì)證明商標(biāo)的使用卻未做詳細(xì)的規(guī)范。究其原因，我國《商標(biāo)法》也好、《集體商標(biāo)、證明商標(biāo)注冊(cè)和管理辦法》也罷，關(guān)于商標(biāo)方面的立法，無論是在法律層級(jí)或者法規(guī)層級(jí)，國家工商總局一直占有主導(dǎo)地位。站在國家工商總局的角度，自然對(duì)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的程序性事項(xiàng)更加重視，而對(duì)商標(biāo)使用過程中出現(xiàn)的問題則并沒有較多的接觸，而真正遇到商標(biāo)規(guī)范使用問題并需要明辨是非的海關(guān)、法院等部門卻沒有相應(yīng)的立法參與權(quán)和話語權(quán)，最終就出現(xiàn)了商標(biāo)使用制度規(guī)定不完善的結(jié)果。例如，《集體商標(biāo)、證明商標(biāo)注冊(cè)和管理辦法》中關(guān)于證明商標(biāo)的使用制度有五點(diǎn)：第一，證明商標(biāo)許可他人使用，需在一年內(nèi)向商標(biāo)局報(bào)備并公告；第二，證明商標(biāo)權(quán)人自己不得使用商標(biāo)；第三，證明商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓必須符合一定的條件的程序；第四，證明商標(biāo)權(quán)人不得拒絕他人符合條件的申請(qǐng)使用；第五，如果證明商標(biāo)使用不規(guī)范給他人造成損害的，《集體商標(biāo)、證明商標(biāo)注冊(cè)和管理辦法》規(guī)定了工商行政管理機(jī)構(gòu)可以對(duì)證明商標(biāo)權(quán)人處以行政處罰，上述五個(gè)法條的規(guī)定僅有第五點(diǎn)規(guī)定了救濟(jì)權(quán)利，還只是行政處罰層面上的規(guī)定，但法諺有云：沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利，僅規(guī)定應(yīng)然狀態(tài)而不引入義務(wù)性法律規(guī)定，根本無法保障利害關(guān)系人權(quán)利。我國公司法上的股東派生訴訟制度也是類似的情況，在2006年以前也公司法其實(shí)已經(jīng)規(guī)定了股東的各種權(quán)利，但直到2006年修改的時(shí)候引入了股東派生訴訟制度，大中小股東才有了真正的訴求途徑，權(quán)利才真正得到了保障。

在證明商標(biāo)使用制度中，從法律關(guān)系上理解，就可以得知證明商標(biāo)在使用過程中會(huì)涉及四方利害關(guān)系人：證明商標(biāo)權(quán)人、申請(qǐng)使用人、被許可使用人和一般消費(fèi)者。四者之間會(huì)產(chǎn)生的問題如下：第一，申請(qǐng)使用人符合使用證明商標(biāo)的條件，向證明商標(biāo)權(quán)人申請(qǐng)?jiān)S可使用，證明商標(biāo)權(quán)人拒絕，申請(qǐng)使用人如何得到救濟(jì)？第二，證明商標(biāo)權(quán)人違法在自己生產(chǎn)的產(chǎn)品上使用證明商標(biāo)，消費(fèi)者或者利害關(guān)系人是否有權(quán)向商標(biāo)局申請(qǐng)撤銷？第三，被許可使用人以及功能不在符合使用證明商標(biāo)的條件，證明商標(biāo)權(quán)人發(fā)出停止使用通知，被許可使用人拒絕的，如果救濟(jì)？第四，證明商標(biāo)權(quán)人未對(duì)證明商標(biāo)的使用進(jìn)行有效監(jiān)督管理，對(duì)消費(fèi)者造成侵害的，侵權(quán)責(zé)任由誰負(fù)擔(dān)？證明商標(biāo)權(quán)人和被許可使用人是否承擔(dān)連帶責(zé)任？第五，被許可使用人不遵守證明商標(biāo)使用要求，對(duì)證明商標(biāo)聲譽(yù)造成侵害的，其他被許可使用人和證明商標(biāo)權(quán)人是否有權(quán)提起侵權(quán)訴訟？上述五個(gè)問題直接關(guān)系到證明商標(biāo)的利害關(guān)系人是否可以獲得相應(yīng)的法律保護(hù)，可在我國的商標(biāo)法律體系中均沒有答案，若按照德國和臺(tái)灣的案件審理思路，這就意味著上述問題沒有法律規(guī)定的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，相關(guān)權(quán)利無法得到救濟(jì)；若按照我國民事案由規(guī)定將社會(huì)關(guān)系轉(zhuǎn)化為法律關(guān)系的思路，案由規(guī)定中唯一一個(gè)與上述問題有關(guān)的案由是“商標(biāo)許可使用合同糾紛”，但也無法涵蓋上述問題的全部法律關(guān)系。

法律總是反映時(shí)代特征的，證明商標(biāo)的這一缺陷在商標(biāo)法的幾次修改中均未被納入議程，主要還是因?yàn)槲覀兊氖袌鰶]有發(fā)展到如此精細(xì)的程度，不會(huì)出現(xiàn)很多關(guān)于上述問題的糾紛。在市場發(fā)展較為成熟的美國，法院就審理了大量證明商標(biāo)權(quán)人由于失去對(duì)被許可使用人的控制而導(dǎo)致證明商標(biāo)的有效的遭受質(zhì)疑和挑戰(zhàn)的案件。[11]但由于美國的法律體系思維與我國迥異，直接照搬美國立法不可能也不合適，若立志彌補(bǔ)這一缺陷，需立法者調(diào)研考察我國國情，分析實(shí)際需求，時(shí)機(jī)成熟時(shí)引入相關(guān)立法制度。此項(xiàng)內(nèi)容不在本文的考察之列，不再贅述。

三、問題的解決

無論在何種情況下，法官都不能拒絕裁判。即使本文第二部分通過理論考察方式分析了第一部分問題的原因,提出了證明商標(biāo)制度不盡如人意之處，但裁判者遇到案件還是要給出定論。下文筆者將考察兩個(gè)案件，從實(shí)證角度解決問題。

（一）“恩施玉露及圖”證明商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)案

2008年6月,湖北恩施玉露協(xié)會(huì)向商標(biāo)局提出“恩施玉露及圖”證明商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)，指定使用在第30類“茶”商品上，一年后，商標(biāo)局初步審定并公告。

岳陽茶廠在法定異議期內(nèi)對(duì)“恩施玉露及圖”提出異議，原因是岳陽茶廠于1998年11月申請(qǐng)注冊(cè)了“玉露及圖”的商標(biāo)，商標(biāo)局在2000年4月核準(zhǔn)了注冊(cè)，核準(zhǔn)使用在第30類“茶”商品上，經(jīng)續(xù)展，該商標(biāo)專用權(quán)期限至2020年4月20日。岳陽茶廠在商標(biāo)異議程序期間將“玉露及圖”商標(biāo)的一切權(quán)利轉(zhuǎn)讓給了長沙玉露公司，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)予以認(rèn)可。經(jīng)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)復(fù)審，駁回長沙玉露公司的異議，裁定“恩施玉露及圖”予以注冊(cè)。后長沙玉露公司到北京第一中級(jí)人民法院起訴及上訴至北京市高級(jí)人民法院，兩級(jí)法院均維持了商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的裁定。

此案開創(chuàng)了證明商標(biāo)和商品商標(biāo)兩種不同性質(zhì)的商標(biāo)進(jìn)行近似性比對(duì)的先例。如果按照商品商標(biāo)的一般的比對(duì)思路，從商標(biāo)標(biāo)志的形態(tài)上看，湖北恩施玉露協(xié)會(huì)的“恩施玉露及圖”和長沙玉露公司“玉露及圖”確實(shí)構(gòu)成近似，照理在后申請(qǐng)注冊(cè)的“恩施玉露及圖”不應(yīng)核準(zhǔn)注冊(cè)。但正如本文第二部分所述，證明商標(biāo)關(guān)注的是某種商品的品質(zhì)兼有一定的區(qū)別來源的作用，而商品商標(biāo)則重在區(qū)別商品來源輔以品質(zhì)保證的作用，在兩種不同類型的商標(biāo)之間不應(yīng)對(duì)標(biāo)識(shí)做簡單的文字和圖形的近似比對(duì)。

事實(shí)上，湖北玉露協(xié)會(huì)在訴訟程序中向法院提交了大量描述“恩施玉露”歷史資料，充分證明了“恩施玉露”商標(biāo)品牌戰(zhàn)略發(fā)展的人文土壤和自然環(huán)境，在申請(qǐng)注冊(cè)過程中湖北恩施玉露協(xié)會(huì)也提交了證明該協(xié)會(huì)有監(jiān)督、管理“恩施玉露及圖”商標(biāo)能力的證據(jù)，這兩點(diǎn)才是該證明商標(biāo)是否應(yīng)予核準(zhǔn)注冊(cè)的關(guān)鍵證據(jù)。

另外，“恩施玉露及圖”是作為證明商標(biāo)中的地理標(biāo)志來注冊(cè)的，一般情況下，地理標(biāo)志應(yīng)結(jié)合其他標(biāo)識(shí)共同使用?！岸魇┯衤都皥D”商標(biāo)具有顯著的地理標(biāo)志的特征即“地名+商品名稱”，而在商品商標(biāo)中，縣級(jí)以上行政區(qū)劃的地名是禁止注冊(cè)的，在這個(gè)意義上講，“恩施玉露及圖”與商品商標(biāo)不是同一類的商標(biāo)，根本不需與商品商標(biāo)進(jìn)行比對(duì)。同時(shí)，在“恩施玉露及圖”予以核準(zhǔn)注冊(cè)后，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)就以長沙玉露公司的“玉露及圖”商標(biāo)不具備商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征、難以起到標(biāo)識(shí)商品來源作用為由，裁定予以撤銷，目前該案仍在進(jìn)行當(dāng)中。

這個(gè)案例充分反映了證明商標(biāo)特別是地理標(biāo)志在申請(qǐng)注冊(cè)過程中授權(quán)機(jī)關(guān)和確權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)證明商標(biāo)考量的因素，也同時(shí)說明了證明商標(biāo)特別是地理標(biāo)志在一國商標(biāo)體系中的動(dòng)態(tài)散射作用。當(dāng)1998年岳陽茶廠申請(qǐng)“玉露及圖”注冊(cè)時(shí)，湖北恩施雖然也有“玉露茶”，但由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況所限，并未形成當(dāng)?shù)氐囊粋€(gè)特色品牌。當(dāng)時(shí)間經(jīng)過20年，湖北恩施玉露生產(chǎn)已經(jīng)形成一定規(guī)模，行業(yè)協(xié)會(huì)在商標(biāo)品牌戰(zhàn)略中加入文化元素，選擇使用了證明商標(biāo)這一制度來進(jìn)一步發(fā)展市場，商標(biāo)的授權(quán)和確權(quán)機(jī)關(guān)自然應(yīng)從證明商標(biāo)的本意出發(fā)考量是否應(yīng)該授予權(quán)利，萬不能“張冠李戴”，將商品商標(biāo)審理裁判思路直接套用至證明商標(biāo)中。從這個(gè)意義上講，相比單純的商品商標(biāo)或服務(wù)商標(biāo)。證明商標(biāo)制度可以更進(jìn)一步區(qū)分出更有品質(zhì)保障的商品，且正如本文第二部分理論考察中提及的地理標(biāo)志制度對(duì)當(dāng)?shù)氐奈幕鄻有杂邪l(fā)展促進(jìn)作用一樣，蘊(yùn)含著當(dāng)?shù)匚幕瘋鹘y(tǒng)，以當(dāng)?shù)貍鹘y(tǒng)工藝為背景的證明商標(biāo)亦能促進(jìn)當(dāng)?shù)匚幕暮霌P(yáng)和發(fā)展，這正是證明商標(biāo)所具有的其他類型的標(biāo)志所不具有的獨(dú)特功用。

（二）被告人張某某銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪

此案即是本文第一部分用于提出問題的案例。其中被告人張某某生產(chǎn)的商品是變壓器，其已經(jīng)獲得注冊(cè)的商標(biāo)為“卓朗星及圖”，未經(jīng)授權(quán)使用的商標(biāo)為美國安全實(shí)驗(yàn)室獲得注冊(cè)的“UL”證明商標(biāo)。如果按照本文第二部分理論分析部分對(duì)刑法中“銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪”的解讀，“UL”證明商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)是否在該條罪名所保護(hù)的法益當(dāng)中并不確定，那么在現(xiàn)今加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的大背景下，法院也對(duì)“銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪”作了擴(kuò)大解釋，對(duì)張某某進(jìn)行了定罪量刑。必須要明確的是，根據(jù)刑法罪刑法定的基本原則，擴(kuò)大解釋的使用范圍必須嚴(yán)格控制。在案件審理過程中，美國安全實(shí)驗(yàn)室作為被害人提交了“UL”的商品商標(biāo)注冊(cè)證作為證據(jù)，證明其在第九類商品電子產(chǎn)品類別下對(duì)“UL”標(biāo)志進(jìn)行了注冊(cè)，第九類商品也是被告人的商標(biāo)權(quán)“卓朗星及圖”的注冊(cè)類別，但這并不能證明張某某侵害的法益就是“UL”商品商標(biāo)的權(quán)利。張某某生產(chǎn)的變壓器多數(shù)銷售至中亞和東歐地區(qū)，“卓朗星及圖”商標(biāo)并不為當(dāng)?shù)鼐用袼?，但是“UL”證明商標(biāo)注冊(cè)人美國安全實(shí)驗(yàn)室起源于1894年的，在100多年的時(shí)間里一直從事商品安全性能的試驗(yàn)和鑒定，在全世界都享有極高的聲望，張某某未經(jīng)許可貼上“UL”證明商標(biāo)，目的在于證明自己商品的安全性，使自己的商品在市場上更受歡迎。所以，“UL”的第九類商品商標(biāo)與本案基本毫無關(guān)系，而且“UL”證明商標(biāo)的使用所代表的僅是該件商品安全、不會(huì)對(duì)人身安全造成損害，并不代表該件商品本身的質(zhì)量的好壞，與直接全部代表商品來源的商品商標(biāo)應(yīng)區(qū)分開來。

當(dāng)下，證明商標(biāo)的授權(quán)確權(quán)和刑法保護(hù)問題均以出現(xiàn)了實(shí)證案例，司法機(jī)關(guān)運(yùn)用法律原理和技術(shù)也以了結(jié)了案件，但是其中所反映出來的問題并未得到解決。對(duì)于證明商標(biāo)的許可使用制度雖不完善，但在我們目前的市場環(huán)境下并未出現(xiàn)大量的證明商標(biāo)許可糾紛，著名的侵害“舟山帶魚”證明商標(biāo)權(quán)案實(shí)際上也還是舉證責(zé)任分配的問題，并未實(shí)質(zhì)真正反映證明商標(biāo)許可制度中各利害關(guān)系人的利益糾葛，這是因?yàn)槲覀兊氖袌霾⑽窗l(fā)展到如此精細(xì)劃分的地步。所以下一步亟待我們推進(jìn)的工作有：明確證明商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件中商標(biāo)授予的考量標(biāo)準(zhǔn)；明確刑事立法中對(duì)證明商標(biāo)的保護(hù)態(tài)度以及將證明商標(biāo)整體制度納入法律層面當(dāng)中，而不再是通過效力層級(jí)比較低的行政規(guī)章來規(guī)定。

不得不提及的另一個(gè)重要問題是“UL”證明商標(biāo)及其背后所代表的美國科技勢力對(duì)我國商品市場的影響。追溯“UL”商標(biāo)的歷史可知，早在1992年，在我國還沒有證明商標(biāo)制度的時(shí)候，“UL”就以“認(rèn)證標(biāo)志”的形式出現(xiàn)在我國市場中，通過我國行政手段尋求保護(hù)。我國的許多電子商品曾經(jīng)一度因未經(jīng)美國安全實(shí)驗(yàn)室認(rèn)證未貼“UL”標(biāo)志為由不能出口到美國和歐洲市場。在電子產(chǎn)品行業(yè)，“UL”甚至代表一種高于我國行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)卻是我國商品出口所必須到達(dá)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。加入WTO后，我國迅速完善各方面的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，美國安全試驗(yàn)室抓住機(jī)會(huì)注冊(cè)了“UL”證明商標(biāo)和許多類商品商標(biāo)，在放棄行政力量通過認(rèn)證標(biāo)志制度維權(quán)的情況下，現(xiàn)在又通過商業(yè)維權(quán)的模式在全國各地保護(hù)權(quán)利。此種情況完全可以描述為“教大魚吃小魚，自己卻永遠(yuǎn)是漁網(wǎng)”，而這種情況對(duì)我國市場是利是弊，只能待時(shí)間評(píng)價(jià)。

當(dāng)然，在案件的審判中，要求法官知曉每一種案件背后所隱藏的利益關(guān)系不太可能，但在類似“證明商標(biāo)”這樣的制度追蹤，一旦出現(xiàn)糾紛，不僅要求法官公平公正，更要求相關(guān)法律價(jià)值取向正確，法律條文規(guī)定精確，因?yàn)橐粋€(gè)案件涉及的不單是簡單的是非問題，更是各方勢力博弈的結(jié)果，這就要求我們?cè)谔幚韱栴}時(shí)必須深思熟慮、慎之又慎。

四、結(jié)語

當(dāng)我們還在討論證明商標(biāo)的法律屬性的科學(xué)問題時(shí)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律理論發(fā)達(dá)的國家已經(jīng)開始思考地理標(biāo)志對(duì)文化多樣性發(fā)展促進(jìn)作者用的哲學(xué)問題；當(dāng)我們還在單純的“山寨”制造新能源動(dòng)力的汽車，通過不斷節(jié)約各項(xiàng)成本打開市場時(shí)，新能源巨頭特斯拉宣布了開源專利，想通過充電樁專利的開源，領(lǐng)頭做大市場，從中獲取更深層次利益。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的各個(gè)領(lǐng)域，我們終究比西方國家落后太多，但我們廣闊的市場為各種制度提供了良好檢驗(yàn)土壤，我們要有信心，只要我們不怕失敗，虛心學(xué)習(xí)，把握主流價(jià)值觀，充分運(yùn)用現(xiàn)有技術(shù)，必然能夠建立起符合我國國情的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度。

注釋：

([1])單就立法條文或者實(shí)際情況分析的情況詳見《證明商標(biāo)侵權(quán)行為構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪等商品侵權(quán)犯罪》王浩崠著，發(fā)表于《中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2013年第8期，總78期

([2])王浩崠:《證明商標(biāo)侵權(quán)行為構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪等商品侵權(quán)犯罪》，載《中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2013年第8期，總78期，第95頁

([3])參見美國法律：15 U.S.C. § 1064(5) (B)

([4])B. BRETT HEAVNER：《Running Like Clockwork: Certification Mark Best Practices After the Swiss Watch International Case》，載《Intellectual Property Today》，F(xiàn)EATURES; Pg. 12，F(xiàn)ebruary 2013，2013 Omega Communications, Inc. （2013年歐米茄公司通訊出版），資料來源LexisNexis

([5])Matteo Ferrari：《The narratives of geographical indications》著，載《International Journal of Law in Context》 10, 2 pp. 222-248 (2014)，Cambridge University Press （劍橋大學(xué)出版社2014年出版），資料來源：LexisNexis

([6])陳?。骸墩撜J(rèn)證標(biāo)志的商標(biāo)權(quán)保護(hù)》，重慶市哲學(xué)和社會(huì)科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目《數(shù)字化重慶建設(shè)研究》（2006-FX11），載《社會(huì)科學(xué)家》2011年第11期，第32頁。

([7])同4

([8])同4

([9])王浩崠:《證明商標(biāo)侵權(quán)行為構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪等商品侵權(quán)犯罪》，載《中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2013年第8期，總78期，第95頁

([10])深圳法院施行的知識(shí)產(chǎn)權(quán)“三審合一”制度也能體現(xiàn)出知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律包含有程序法、民法和刑法內(nèi)容的特點(diǎn)。

([11])B. BRETT HEAVNER：《Running Like Clockwork: Certification Mark Best Practices After the Swiss Watch International Case》，載《Intellectual Property Today》，F(xiàn)EATURES; Pg. 12，F(xiàn)ebruary 2013，2013 Omega Communications, Inc. （2013年歐米茄公司通訊出版），資料來源LexisNexis

來源：中國法院網(wǎng)深圳羅湖法院

作者：唐亦麗

編輯：IPRdaily王夢婷