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證明商標(biāo)是在成熟的競爭市場蘊育產(chǎn)生的一種商標(biāo)，它在屬性和功能方面明顯區(qū)別了商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)，但由于我國并沒有培育證明商標(biāo)的市場土壤，即使在法律層面硬性規(guī)定后，一般公眾對證明商標(biāo)制度還是幾乎沒有認(rèn)知，法律從業(yè)人員對證明商標(biāo)制度也有諸多錯誤的認(rèn)識。本文通過對證明商標(biāo)概念內(nèi)涵和保護體系論述，借以個案提出問題，借助理論考察分析問題，最后輔以實證案例從而解決問題，目的在于梳理證明商標(biāo)制度體系并指明未來深入研究的方向。

一、問題的提出

被告人甲生產(chǎn)一種節(jié)能充電器，該充電器上使用了由甲自己注冊的商標(biāo)A。在投入市場銷售后，中間商稱如果該種節(jié)能器上如果有標(biāo)志B能夠更消費者的受歡迎，價格也能賣得更高，于是甲在生產(chǎn)該種節(jié)能充電器的時候直接加貼了標(biāo)志B，后被公安機關(guān)查處，經(jīng)檢察機關(guān)以“銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪”訴至法院。在法院審理過程中，被告人提出辯護：自己生產(chǎn)的節(jié)能充電器的品牌是A，且已經(jīng)注冊，可以使用；貼上B標(biāo)志是為了證明節(jié)能充電器的安全性，所以B上商標(biāo)法上所說的證明商標(biāo)，證明商標(biāo)并不屬于刑法第二百一十四條保護的對象，所以不應(yīng)構(gòu)成犯罪。最終法院在判決時并未采納該辯護意見而對被告人進行了有罪判決，此處提出了一系列的問題，該案中商標(biāo)B是否構(gòu)成證明商標(biāo)？證明商標(biāo)是否應(yīng)由刑法保護？在我國的法律體系中又應(yīng)該獲得怎樣的法律保護？筆者對此進行了理論和實證方面的考察。

二、問題的分析

由于知識產(chǎn)權(quán)法律是純粹的外來法律，證明商標(biāo)更是我國對入世義務(wù)的履行而產(chǎn)生的法律概念，所以必須摒棄單就立法條文本身或者實際操作情況研究的思路，[1]而應(yīng)采取既結(jié)合立法本意，又探究法律背后的立法背景和我國現(xiàn)實的情況的方法，對證明商標(biāo)制度進行全面的分析。

（一）對證明商標(biāo)概念內(nèi)涵的理論考察

1、證明商標(biāo)基本概念

我國商標(biāo)法自1982年立法以來共經(jīng)歷過三次修改，其中2001年的第二次修訂中將“證明商標(biāo)”列入了商標(biāo)法的保護范圍。分析2001年第二次的商標(biāo)法修訂背景即可知該次修訂完全是在“加入WTO，履行國際義務(wù)”的大環(huán)境下修改，但以當(dāng)時我國本身的市場來看,并未達到蘊育出證明商標(biāo)法律制度的成熟程度,時至今日才市場的成熟程度才有所改觀。為系統(tǒng)闡述證明商標(biāo)內(nèi)涵，筆者將從證明商標(biāo)及相關(guān)概念之間聯(lián)系的理論層面進行考察。

1994年的國家工商行政管理總局頒布的《集體商標(biāo)、證明商標(biāo)注冊和管理辦法》第二條規(guī)定：證明商標(biāo)是指對某種商品或者服務(wù)具有檢測和監(jiān)督能力的組織所控制，而由其以外的人使用在商品或者服務(wù)上，用以證明該商品或服務(wù)的原產(chǎn)地、原料、制造方法、質(zhì)量、精確度或者其他特定品質(zhì)的商品商標(biāo)或者服務(wù)商標(biāo)。2014年5月1日開始實施的新商標(biāo)法中規(guī)定，本法所稱證明商標(biāo)，是指由對某種商品或者服務(wù)具有監(jiān)督能力的組織所控制，而由該組織以外的單位或者個人使用于其商品或者服務(wù)，用以證明該商品或者服務(wù)的原產(chǎn)地、原料、制造方法、質(zhì)量或者其他特定品質(zhì)的標(biāo)志。

比較兩個法律法規(guī)即知，1994年時，國家工商總局將證明商標(biāo)認(rèn)定為一種商品商標(biāo)或者服務(wù)商標(biāo)，而如今證明商標(biāo)已經(jīng)是一種有獨特功用的標(biāo)識，根本區(qū)別于主要用于標(biāo)識來源的商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)。這種變化表明了理論界和實務(wù)界對證明商標(biāo)內(nèi)涵認(rèn)識的變化，特別強調(diào)了證明商標(biāo)的獨立性，而非其他文章中所述的“商標(biāo)注冊行政管理部門在定義商標(biāo)時明確將其種屬規(guī)定為商品商標(biāo)或者服務(wù)商標(biāo)?！盵2]

證明商標(biāo)有一個非常重要的特點是不使用在商標(biāo)權(quán)人自己提供的商品上，例如我國《集體商標(biāo)、證明商標(biāo)注冊和管理辦法》規(guī)定，證明商標(biāo)的注冊人不得在自己提供的商品上使用該證明商標(biāo)；美國商標(biāo)法也有同樣的規(guī)定。[3]這樣規(guī)定的目的，是為了保證商標(biāo)所代表的品質(zhì)和標(biāo)準(zhǔn)的客觀性，因為如果商標(biāo)權(quán)人不僅許可別人生產(chǎn)銷售商品，自己也生產(chǎn)銷售商品，就等于陷入了一個人既當(dāng)運動員又當(dāng)裁判員而導(dǎo)致監(jiān)督不能的怪圈，證明商標(biāo)的功用將大打折扣。[4]

2、證明商標(biāo)與地理標(biāo)志

正如買賣合同是有名合同中最重要的一類合同一樣，地理標(biāo)志是最重要的一種證明商標(biāo)。我國現(xiàn)行商標(biāo)法規(guī)定，地理標(biāo)志是指標(biāo)示某商品來源于某地區(qū)，該商品的特定質(zhì)量、信譽或者其他特征，主要由該地區(qū)的自然因素或者人文因素所決定的標(biāo)志。地理標(biāo)志的定義與證明商標(biāo)的定義如出一轍，但與商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)的概念完全不同，且地理標(biāo)志是用于證明某一地區(qū)商品的特征，是區(qū)別于該商品的自有的商標(biāo)而獨立存在的一種標(biāo)志，當(dāng)然與商品商標(biāo)不同屬于一個類別。

就地理標(biāo)志的立法背景和現(xiàn)實意義進行進一步分析可知，地理標(biāo)志列入我國商標(biāo)法的保護范圍完全是由于我國加入WTO后，為了履行國際義務(wù)，將西方國家亟待保護的葡萄酒品牌進行全方位徹底的保護而引入我國商標(biāo)法的一個概念。正因為地理標(biāo)志在西方國家重要性不言而喻，所以他們對地理標(biāo)志的理論研究已經(jīng)發(fā)展到了一定高度，例如麥吉爾大學(xué)的博士后研究生Matteo Ferrari認(rèn)為：地理標(biāo)志通過其申請、注冊和運作機制，以商品為媒介，將一個地區(qū)的某種特征發(fā)揚光大，極大地促進了該地區(qū)特有文化的傳承和發(fā)展，而這種文化的傳承和發(fā)展，正是知識產(chǎn)權(quán)鼓勵創(chuàng)造性的表現(xiàn)之一。[5]由此可知，地理標(biāo)志的文化特征決定了它是一種特殊的標(biāo)志，與區(qū)別來源的商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)的功用相去甚遠，那么地理標(biāo)志所屬的證明商標(biāo)或者集體商標(biāo)更應(yīng)與商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)區(qū)別開來。

3、證明商標(biāo)與認(rèn)證標(biāo)志

另一個常與證明商標(biāo)相比較的概念是認(rèn)證標(biāo)志。正如地理標(biāo)志對于歐盟國家品牌利益的影響一樣，在我國由于巨大消費市場的存在，認(rèn)證標(biāo)志對我國商品品牌的影響非常廣泛。目前認(rèn)證標(biāo)志還游離于知識產(chǎn)權(quán)法律體系之外，但是認(rèn)證標(biāo)志的作用與證明商標(biāo)異曲同工，為深刻理解證明商標(biāo)的內(nèi)涵，本文稍著筆墨，將認(rèn)證標(biāo)志與證明商標(biāo)的異同一并討論。

國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局頒布的《認(rèn)證證書和認(rèn)證標(biāo)志管理辦法認(rèn)證》規(guī)定，認(rèn)證標(biāo)志是指證明產(chǎn)品、服務(wù)、管理體系通過認(rèn)證的專有符號、圖案或者符號、圖案以及文字的組合。認(rèn)證標(biāo)志包括產(chǎn)品認(rèn)證標(biāo)志、服務(wù)認(rèn)證標(biāo)志和管理體系認(rèn)證標(biāo)志。單從定義上看，就可知認(rèn)證標(biāo)志區(qū)分出了產(chǎn)品認(rèn)證標(biāo)志、服務(wù)認(rèn)證標(biāo)志，管理體系認(rèn)證標(biāo)志；而從認(rèn)證標(biāo)志的功能上來看，就是認(rèn)證標(biāo)志的所有人證明產(chǎn)品、服務(wù)或者管理體系通過了其認(rèn)證而具有某種特殊的品質(zhì)。

從立法主體上來看，認(rèn)證標(biāo)志僅在部門規(guī)章層面規(guī)定，國家質(zhì)監(jiān)總局通過確認(rèn)某些組織的認(rèn)證資格，許可這些組織使用認(rèn)證標(biāo)志。認(rèn)證標(biāo)志的這一體系架構(gòu)并未納入知識產(chǎn)權(quán)法律體系，故對無法在我國法律體系下對認(rèn)證標(biāo)志的進行深究，但是在證明商標(biāo)制度發(fā)展最完善的英國，就以證明商標(biāo)權(quán)的模式來保護認(rèn)證標(biāo)志。[6]根據(jù)英國的法律體系，認(rèn)證標(biāo)志的上位概念即為證明商標(biāo)，而在將認(rèn)證標(biāo)志納入集體商標(biāo)規(guī)定的法國，是將認(rèn)證標(biāo)志列為證明商標(biāo)的一種，又將證明商標(biāo)歸入集體商標(biāo)的體系，認(rèn)為證明商標(biāo)是集體商標(biāo)進一步精細劃分的結(jié)果。[7]

無論是如英國一般將認(rèn)證標(biāo)志認(rèn)定為證明商標(biāo)或者像法國一樣將認(rèn)證標(biāo)志認(rèn)定為集體商標(biāo)，或者是如我國一樣另辟蹊徑將認(rèn)證標(biāo)志規(guī)定在部門規(guī)章的層面，認(rèn)證標(biāo)志都具有明顯的服務(wù)商標(biāo)的屬性。[8]認(rèn)證標(biāo)志是一個認(rèn)證機構(gòu)檢驗、監(jiān)督一種產(chǎn)品或者服務(wù)之后出具的結(jié)論的表現(xiàn)，這種表現(xiàn)統(tǒng)一地用認(rèn)證標(biāo)志的形式展示出來。

綜上，地理標(biāo)志作為證明商標(biāo)中最重要的一種，表現(xiàn)出了商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)所不具有的促進文化多樣性發(fā)展的屬性；認(rèn)證標(biāo)志作為與證明商標(biāo)最近似的一種標(biāo)志具有濃厚的服務(wù)商標(biāo)的屬性；同時在證明商標(biāo)的使用上，權(quán)利人不能使用在自己生產(chǎn)、銷售的商品上，對他人許可則要履行一定的手續(xù)并經(jīng)檢驗監(jiān)督，這些都是證明商標(biāo)制度的特點。正是證明商標(biāo)獨有的特點，使得證明商標(biāo)所能獲得的法律保護也異于商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)。

（二）證明商標(biāo)法律保護的理論考察

證明商標(biāo)已然是我國商標(biāo)的一個種類，同時《中華人民共和國商標(biāo)法》在第五十七條規(guī)定了侵害商標(biāo)專用權(quán)的行為，那么證明商標(biāo)肯定可以得到商標(biāo)法的得到保護。一般認(rèn)為商標(biāo)法屬于我國的民事法律體系，故所有《侵權(quán)責(zé)任法》中的相關(guān)內(nèi)容均同樣適用于侵害證明商標(biāo)權(quán)權(quán)的行為。這些問題均有定論，不再贅述。

但證明商標(biāo)在刑法的獲得的保護卻不如民法保護般明確肯定。我國刑法上侵害商標(biāo)權(quán)的罪名三個：假冒注冊商標(biāo)罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪，三個罪名都指向具體的犯罪行為。從刑法整體上看，立法者設(shè)計罪名的思路設(shè)計關(guān)于毒品問題的罪名思路類似：當(dāng)與假冒商標(biāo)有關(guān)的制造、銷售等行為達到了一定的社會危害性（表現(xiàn)在犯罪金額達到一定數(shù)量），就構(gòu)成了犯罪。

但這里就出現(xiàn)一個問題，商標(biāo)分商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)、證明商標(biāo)和集體商標(biāo)等類型，每種類型的商標(biāo)使用方式不同，例如商品商標(biāo)是的使用直接附著于商品實務(wù)上，服務(wù)商標(biāo)是對指向的對象是無形的服務(wù)，證明商標(biāo)的使用也表現(xiàn)為許可、檢驗監(jiān)督服務(wù)，使用方式的不同，就意味著行為不同，按照一般的思路，不同的行為由不同的罪名規(guī)定，那么我國刑法是否根據(jù)不同類型的商標(biāo)使用方式的設(shè)計了不同的罪名？回答是否定的。從時間上來看，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪是1997年的刑法修正案新增的罪名，而證明商標(biāo)是在2001年才新增入《商標(biāo)法》的保護范圍，這種情況下如果遵循一般的法律邏輯，證明商標(biāo)必然不會納入刑法的保護范圍。如果不考慮時間順序，從法律條文內(nèi)容上看，假冒注冊商標(biāo)罪是只能適用于商品商標(biāo)的罪名；銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪由于法律條文的遣詞造句方式特殊，既可以理解成假冒各種商標(biāo)例如商品商標(biāo)、證明商標(biāo)或者集體商標(biāo)用于商品上銷售該商品的行為[9]，也可以理解成只能假冒商品商標(biāo)用于商品上銷售該商品的行為；非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪則可以適用于商標(biāo)法規(guī)定的所有可以獲得注冊的商標(biāo)，包括商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)、證明商標(biāo)和集體商標(biāo) 。

刑法之重要性不言而喻，而其中卻有兩個如此模棱兩可的罪名是非?？膳?，因為若司法者稍有理解偏差，就會造成適用不慎，直接違法刑法的罪行法定基本原則。

何以產(chǎn)生侵害商標(biāo)權(quán)民刑不對接的現(xiàn)象？究其根本原因，我國商標(biāo)法主要來源于英美法系，英美法恰是判例法國家，獨有知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的法律是成文法，而且這個部門的成文法可以經(jīng)由判決延伸和發(fā)展，立法相對比較容易。美國除了有商標(biāo)法保護商標(biāo)，還有刑法和特別的Stop Counterfeiting in Manufactured Goods Act共同保護，非常完善。而我們在起初學(xué)習(xí)英美制度制定商標(biāo)法頒布施行后，又一直沿用的大陸法系法律分類、體系化思維，加上二十一世紀(jì)初加入WTO的國情，各種原因共同導(dǎo)致了商標(biāo)保護制度不完善，體系相當(dāng)混亂。值得一體的是大陸法系思維貫穿始終的日本商標(biāo)立法，關(guān)于商標(biāo)的民事和刑事保護，日本都規(guī)定在一部商標(biāo)法中，整體邏輯統(tǒng)一，體系完整，值得我們借鑒。[10]

證明商標(biāo)法律保護的另一個重大缺陷是對證明商標(biāo)使用的法律規(guī)制的缺失上，具體來說就是《中華人民共和國商標(biāo)法》將證明商標(biāo)的注冊和管理的特殊事項授予了國家工商總局立法規(guī)制后，國家工商總局在《集體商標(biāo)、證明商標(biāo)注冊和管理辦法》中主要規(guī)定了在證明商標(biāo)的申請注冊過程中應(yīng)當(dāng)提交的特殊證明文件，對證明商標(biāo)的使用卻未做詳細的規(guī)范。究其原因，我國《商標(biāo)法》也好、《集體商標(biāo)、證明商標(biāo)注冊和管理辦法》也罷，關(guān)于商標(biāo)方面的立法，無論是在法律層級或者法規(guī)層級，國家工商總局一直占有主導(dǎo)地位。站在國家工商總局的角度，自然對商標(biāo)申請注冊的程序性事項更加重視，而對商標(biāo)使用過程中出現(xiàn)的問題則并沒有較多的接觸，而真正遇到商標(biāo)規(guī)范使用問題并需要明辨是非的海關(guān)、法院等部門卻沒有相應(yīng)的立法參與權(quán)和話語權(quán)，最終就出現(xiàn)了商標(biāo)使用制度規(guī)定不完善的結(jié)果。例如，《集體商標(biāo)、證明商標(biāo)注冊和管理辦法》中關(guān)于證明商標(biāo)的使用制度有五點：第一，證明商標(biāo)許可他人使用，需在一年內(nèi)向商標(biāo)局報備并公告；第二，證明商標(biāo)權(quán)人自己不得使用商標(biāo)；第三，證明商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓必須符合一定的條件的程序；第四，證明商標(biāo)權(quán)人不得拒絕他人符合條件的申請使用；第五，如果證明商標(biāo)使用不規(guī)范給他人造成損害的，《集體商標(biāo)、證明商標(biāo)注冊和管理辦法》規(guī)定了工商行政管理機構(gòu)可以對證明商標(biāo)權(quán)人處以行政處罰，上述五個法條的規(guī)定僅有第五點規(guī)定了救濟權(quán)利，還只是行政處罰層面上的規(guī)定，但法諺有云：沒有救濟就沒有權(quán)利，僅規(guī)定應(yīng)然狀態(tài)而不引入義務(wù)性法律規(guī)定，根本無法保障利害關(guān)系人權(quán)利。我國公司法上的股東派生訴訟制度也是類似的情況，在2006年以前也公司法其實已經(jīng)規(guī)定了股東的各種權(quán)利，但直到2006年修改的時候引入了股東派生訴訟制度，大中小股東才有了真正的訴求途徑，權(quán)利才真正得到了保障。

在證明商標(biāo)使用制度中，從法律關(guān)系上理解，就可以得知證明商標(biāo)在使用過程中會涉及四方利害關(guān)系人：證明商標(biāo)權(quán)人、申請使用人、被許可使用人和一般消費者。四者之間會產(chǎn)生的問題如下：第一，申請使用人符合使用證明商標(biāo)的條件，向證明商標(biāo)權(quán)人申請許可使用，證明商標(biāo)權(quán)人拒絕，申請使用人如何得到救濟？第二，證明商標(biāo)權(quán)人違法在自己生產(chǎn)的產(chǎn)品上使用證明商標(biāo)，消費者或者利害關(guān)系人是否有權(quán)向商標(biāo)局申請撤銷？第三，被許可使用人以及功能不在符合使用證明商標(biāo)的條件，證明商標(biāo)權(quán)人發(fā)出停止使用通知，被許可使用人拒絕的，如果救濟？第四，證明商標(biāo)權(quán)人未對證明商標(biāo)的使用進行有效監(jiān)督管理，對消費者造成侵害的，侵權(quán)責(zé)任由誰負擔(dān)？證明商標(biāo)權(quán)人和被許可使用人是否承擔(dān)連帶責(zé)任？第五，被許可使用人不遵守證明商標(biāo)使用要求，對證明商標(biāo)聲譽造成侵害的，其他被許可使用人和證明商標(biāo)權(quán)人是否有權(quán)提起侵權(quán)訴訟？上述五個問題直接關(guān)系到證明商標(biāo)的利害關(guān)系人是否可以獲得相應(yīng)的法律保護，可在我國的商標(biāo)法律體系中均沒有答案，若按照德國和臺灣的案件審理思路，這就意味著上述問題沒有法律規(guī)定的請求權(quán)基礎(chǔ)，相關(guān)權(quán)利無法得到救濟；若按照我國民事案由規(guī)定將社會關(guān)系轉(zhuǎn)化為法律關(guān)系的思路，案由規(guī)定中唯一一個與上述問題有關(guān)的案由是“商標(biāo)許可使用合同糾紛”，但也無法涵蓋上述問題的全部法律關(guān)系。

法律總是反映時代特征的，證明商標(biāo)的這一缺陷在商標(biāo)法的幾次修改中均未被納入議程，主要還是因為我們的市場沒有發(fā)展到如此精細的程度，不會出現(xiàn)很多關(guān)于上述問題的糾紛。在市場發(fā)展較為成熟的美國，法院就審理了大量證明商標(biāo)權(quán)人由于失去對被許可使用人的控制而導(dǎo)致證明商標(biāo)的有效的遭受質(zhì)疑和挑戰(zhàn)的案件。[11]但由于美國的法律體系思維與我國迥異，直接照搬美國立法不可能也不合適，若立志彌補這一缺陷，需立法者調(diào)研考察我國國情，分析實際需求，時機成熟時引入相關(guān)立法制度。此項內(nèi)容不在本文的考察之列，不再贅述。

三、問題的解決

無論在何種情況下，法官都不能拒絕裁判。即使本文第二部分通過理論考察方式分析了第一部分問題的原因,提出了證明商標(biāo)制度不盡如人意之處，但裁判者遇到案件還是要給出定論。下文筆者將考察兩個案件，從實證角度解決問題。

（一）“恩施玉露及圖”證明商標(biāo)申請注冊案

2008年6月,湖北恩施玉露協(xié)會向商標(biāo)局提出“恩施玉露及圖”證明商標(biāo)的注冊申請，指定使用在第30類“茶”商品上，一年后，商標(biāo)局初步審定并公告。

岳陽茶廠在法定異議期內(nèi)對“恩施玉露及圖”提出異議，原因是岳陽茶廠于1998年11月申請注冊了“玉露及圖”的商標(biāo)，商標(biāo)局在2000年4月核準(zhǔn)了注冊，核準(zhǔn)使用在第30類“茶”商品上，經(jīng)續(xù)展，該商標(biāo)專用權(quán)期限至2020年4月20日。岳陽茶廠在商標(biāo)異議程序期間將“玉露及圖”商標(biāo)的一切權(quán)利轉(zhuǎn)讓給了長沙玉露公司，商標(biāo)評審委員會予以認(rèn)可。經(jīng)商標(biāo)評審委員會復(fù)審，駁回長沙玉露公司的異議，裁定“恩施玉露及圖”予以注冊。后長沙玉露公司到北京第一中級人民法院起訴及上訴至北京市高級人民法院，兩級法院均維持了商標(biāo)評審委員會的裁定。

此案開創(chuàng)了證明商標(biāo)和商品商標(biāo)兩種不同性質(zhì)的商標(biāo)進行近似性比對的先例。如果按照商品商標(biāo)的一般的比對思路，從商標(biāo)標(biāo)志的形態(tài)上看，湖北恩施玉露協(xié)會的“恩施玉露及圖”和長沙玉露公司“玉露及圖”確實構(gòu)成近似，照理在后申請注冊的“恩施玉露及圖”不應(yīng)核準(zhǔn)注冊。但正如本文第二部分所述，證明商標(biāo)關(guān)注的是某種商品的品質(zhì)兼有一定的區(qū)別來源的作用，而商品商標(biāo)則重在區(qū)別商品來源輔以品質(zhì)保證的作用，在兩種不同類型的商標(biāo)之間不應(yīng)對標(biāo)識做簡單的文字和圖形的近似比對。

事實上，湖北玉露協(xié)會在訴訟程序中向法院提交了大量描述“恩施玉露”歷史資料，充分證明了“恩施玉露”商標(biāo)品牌戰(zhàn)略發(fā)展的人文土壤和自然環(huán)境，在申請注冊過程中湖北恩施玉露協(xié)會也提交了證明該協(xié)會有監(jiān)督、管理“恩施玉露及圖”商標(biāo)能力的證據(jù)，這兩點才是該證明商標(biāo)是否應(yīng)予核準(zhǔn)注冊的關(guān)鍵證據(jù)。

另外，“恩施玉露及圖”是作為證明商標(biāo)中的地理標(biāo)志來注冊的，一般情況下，地理標(biāo)志應(yīng)結(jié)合其他標(biāo)識共同使用?！岸魇┯衤都皥D”商標(biāo)具有顯著的地理標(biāo)志的特征即“地名+商品名稱”，而在商品商標(biāo)中，縣級以上行政區(qū)劃的地名是禁止注冊的，在這個意義上講，“恩施玉露及圖”與商品商標(biāo)不是同一類的商標(biāo)，根本不需與商品商標(biāo)進行比對。同時，在“恩施玉露及圖”予以核準(zhǔn)注冊后，商標(biāo)評審委員會就以長沙玉露公司的“玉露及圖”商標(biāo)不具備商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征、難以起到標(biāo)識商品來源作用為由，裁定予以撤銷，目前該案仍在進行當(dāng)中。

這個案例充分反映了證明商標(biāo)特別是地理標(biāo)志在申請注冊過程中授權(quán)機關(guān)和確權(quán)機關(guān)對證明商標(biāo)考量的因素，也同時說明了證明商標(biāo)特別是地理標(biāo)志在一國商標(biāo)體系中的動態(tài)散射作用。當(dāng)1998年岳陽茶廠申請“玉露及圖”注冊時，湖北恩施雖然也有“玉露茶”，但由于經(jīng)濟發(fā)展情況所限，并未形成當(dāng)?shù)氐囊粋€特色品牌。當(dāng)時間經(jīng)過20年，湖北恩施玉露生產(chǎn)已經(jīng)形成一定規(guī)模，行業(yè)協(xié)會在商標(biāo)品牌戰(zhàn)略中加入文化元素，選擇使用了證明商標(biāo)這一制度來進一步發(fā)展市場，商標(biāo)的授權(quán)和確權(quán)機關(guān)自然應(yīng)從證明商標(biāo)的本意出發(fā)考量是否應(yīng)該授予權(quán)利，萬不能“張冠李戴”，將商品商標(biāo)審理裁判思路直接套用至證明商標(biāo)中。從這個意義上講，相比單純的商品商標(biāo)或服務(wù)商標(biāo)。證明商標(biāo)制度可以更進一步區(qū)分出更有品質(zhì)保障的商品，且正如本文第二部分理論考察中提及的地理標(biāo)志制度對當(dāng)?shù)氐奈幕鄻有杂邪l(fā)展促進作用一樣，蘊含著當(dāng)?shù)匚幕瘋鹘y(tǒng)，以當(dāng)?shù)貍鹘y(tǒng)工藝為背景的證明商標(biāo)亦能促進當(dāng)?shù)匚幕暮霌P和發(fā)展，這正是證明商標(biāo)所具有的其他類型的標(biāo)志所不具有的獨特功用。

（二）被告人張某某銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪

此案即是本文第一部分用于提出問題的案例。其中被告人張某某生產(chǎn)的商品是變壓器，其已經(jīng)獲得注冊的商標(biāo)為“卓朗星及圖”，未經(jīng)授權(quán)使用的商標(biāo)為美國安全實驗室獲得注冊的“UL”證明商標(biāo)。如果按照本文第二部分理論分析部分對刑法中“銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪”的解讀，“UL”證明商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)是否在該條罪名所保護的法益當(dāng)中并不確定，那么在現(xiàn)今加強知識產(chǎn)權(quán)保護的大背景下，法院也對“銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪”作了擴大解釋，對張某某進行了定罪量刑。必須要明確的是，根據(jù)刑法罪刑法定的基本原則，擴大解釋的使用范圍必須嚴(yán)格控制。在案件審理過程中，美國安全實驗室作為被害人提交了“UL”的商品商標(biāo)注冊證作為證據(jù)，證明其在第九類商品電子產(chǎn)品類別下對“UL”標(biāo)志進行了注冊，第九類商品也是被告人的商標(biāo)權(quán)“卓朗星及圖”的注冊類別，但這并不能證明張某某侵害的法益就是“UL”商品商標(biāo)的權(quán)利。張某某生產(chǎn)的變壓器多數(shù)銷售至中亞和東歐地區(qū)，“卓朗星及圖”商標(biāo)并不為當(dāng)?shù)鼐用袼?，但是“UL”證明商標(biāo)注冊人美國安全實驗室起源于1894年的，在100多年的時間里一直從事商品安全性能的試驗和鑒定，在全世界都享有極高的聲望，張某某未經(jīng)許可貼上“UL”證明商標(biāo)，目的在于證明自己商品的安全性，使自己的商品在市場上更受歡迎。所以，“UL”的第九類商品商標(biāo)與本案基本毫無關(guān)系，而且“UL”證明商標(biāo)的使用所代表的僅是該件商品安全、不會對人身安全造成損害，并不代表該件商品本身的質(zhì)量的好壞，與直接全部代表商品來源的商品商標(biāo)應(yīng)區(qū)分開來。

當(dāng)下，證明商標(biāo)的授權(quán)確權(quán)和刑法保護問題均以出現(xiàn)了實證案例，司法機關(guān)運用法律原理和技術(shù)也以了結(jié)了案件，但是其中所反映出來的問題并未得到解決。對于證明商標(biāo)的許可使用制度雖不完善，但在我們目前的市場環(huán)境下并未出現(xiàn)大量的證明商標(biāo)許可糾紛，著名的侵害“舟山帶魚”證明商標(biāo)權(quán)案實際上也還是舉證責(zé)任分配的問題，并未實質(zhì)真正反映證明商標(biāo)許可制度中各利害關(guān)系人的利益糾葛，這是因為我們的市場并未發(fā)展到如此精細劃分的地步。所以下一步亟待我們推進的工作有：明確證明商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件中商標(biāo)授予的考量標(biāo)準(zhǔn)；明確刑事立法中對證明商標(biāo)的保護態(tài)度以及將證明商標(biāo)整體制度納入法律層面當(dāng)中，而不再是通過效力層級比較低的行政規(guī)章來規(guī)定。

不得不提及的另一個重要問題是“UL”證明商標(biāo)及其背后所代表的美國科技勢力對我國商品市場的影響。追溯“UL”商標(biāo)的歷史可知，早在1992年，在我國還沒有證明商標(biāo)制度的時候，“UL”就以“認(rèn)證標(biāo)志”的形式出現(xiàn)在我國市場中，通過我國行政手段尋求保護。我國的許多電子商品曾經(jīng)一度因未經(jīng)美國安全實驗室認(rèn)證未貼“UL”標(biāo)志為由不能出口到美國和歐洲市場。在電子產(chǎn)品行業(yè)，“UL”甚至代表一種高于我國行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)卻是我國商品出口所必須到達的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。加入WTO后，我國迅速完善各方面的知識產(chǎn)權(quán)制度，美國安全試驗室抓住機會注冊了“UL”證明商標(biāo)和許多類商品商標(biāo)，在放棄行政力量通過認(rèn)證標(biāo)志制度維權(quán)的情況下，現(xiàn)在又通過商業(yè)維權(quán)的模式在全國各地保護權(quán)利。此種情況完全可以描述為“教大魚吃小魚，自己卻永遠是漁網(wǎng)”，而這種情況對我國市場是利是弊，只能待時間評價。

當(dāng)然，在案件的審判中，要求法官知曉每一種案件背后所隱藏的利益關(guān)系不太可能，但在類似“證明商標(biāo)”這樣的制度追蹤，一旦出現(xiàn)糾紛，不僅要求法官公平公正，更要求相關(guān)法律價值取向正確，法律條文規(guī)定精確，因為一個案件涉及的不單是簡單的是非問題，更是各方勢力博弈的結(jié)果，這就要求我們在處理問題時必須深思熟慮、慎之又慎。

四、結(jié)語

當(dāng)我們還在討論證明商標(biāo)的法律屬性的科學(xué)問題時，知識產(chǎn)權(quán)法律理論發(fā)達的國家已經(jīng)開始思考地理標(biāo)志對文化多樣性發(fā)展促進作者用的哲學(xué)問題；當(dāng)我們還在單純的“山寨”制造新能源動力的汽車，通過不斷節(jié)約各項成本打開市場時，新能源巨頭特斯拉宣布了開源專利，想通過充電樁專利的開源，領(lǐng)頭做大市場，從中獲取更深層次利益。在知識產(chǎn)權(quán)的各個領(lǐng)域，我們終究比西方國家落后太多，但我們廣闊的市場為各種制度提供了良好檢驗土壤，我們要有信心，只要我們不怕失敗，虛心學(xué)習(xí)，把握主流價值觀，充分運用現(xiàn)有技術(shù)，必然能夠建立起符合我國國情的知識產(chǎn)權(quán)制度。

注釋：

([1])單就立法條文或者實際情況分析的情況詳見《證明商標(biāo)侵權(quán)行為構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪等商品侵權(quán)犯罪》王浩崠著，發(fā)表于《中國知識產(chǎn)權(quán)》2013年第8期，總78期

([2])王浩崠:《證明商標(biāo)侵權(quán)行為構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪等商品侵權(quán)犯罪》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)》2013年第8期，總78期，第95頁

([3])參見美國法律：15 U.S.C. § 1064(5) (B)

([4])B. BRETT HEAVNER：《Running Like Clockwork: Certification Mark Best Practices After the Swiss Watch International Case》，載《Intellectual Property Today》，F(xiàn)EATURES; Pg. 12，F(xiàn)ebruary 2013，2013 Omega Communications, Inc. （2013年歐米茄公司通訊出版），資料來源LexisNexis

([5])Matteo Ferrari：《The narratives of geographical indications》著，載《International Journal of Law in Context》 10, 2 pp. 222-248 (2014)，Cambridge University Press （劍橋大學(xué)出版社2014年出版），資料來源：LexisNexis

([6])陳?。骸墩撜J(rèn)證標(biāo)志的商標(biāo)權(quán)保護》，重慶市哲學(xué)和社會科學(xué)規(guī)劃項目《數(shù)字化重慶建設(shè)研究》（2006-FX11），載《社會科學(xué)家》2011年第11期，第32頁。

([7])同4

([8])同4

([9])王浩崠:《證明商標(biāo)侵權(quán)行為構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪等商品侵權(quán)犯罪》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)》2013年第8期，總78期，第95頁

([10])深圳法院施行的知識產(chǎn)權(quán)“三審合一”制度也能體現(xiàn)出知識產(chǎn)權(quán)法律包含有程序法、民法和刑法內(nèi)容的特點。

([11])B. BRETT HEAVNER：《Running Like Clockwork: Certification Mark Best Practices After the Swiss Watch International Case》，載《Intellectual Property Today》，F(xiàn)EATURES; Pg. 12，F(xiàn)ebruary 2013，2013 Omega Communications, Inc. （2013年歐米茄公司通訊出版），資料來源LexisNexis

來源：中國法院網(wǎng)深圳羅湖法院

作者：唐亦麗

編輯：IPRdaily王夢婷

隨著專利技術(shù)的大量涌現(xiàn)，專利池成為全球知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的重要組成

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