關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)訴前臨時措施的法律思考

原標(biāo)題：關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)訴前臨時措施的法律思考

知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟訴前臨時措施，是指知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人或利害關(guān)系人在提起民事訴訟之前，依法請求法院采取的訴前證據(jù)保全、訴前財(cái)產(chǎn)保全和訴前禁令等救濟(jì)措施。不同于終局性救濟(jì)措施，訴前臨時措施制度的建立，為知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人提供了較為有效的訴前救濟(jì)途徑，對于保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的合法權(quán)益，及時制止知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為，具有重要的意義。

中外知識產(chǎn)權(quán)訴前臨時措施的比較

《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(簡稱TRIPS協(xié)定)第50條規(guī)定的臨時性措施，作為知識產(chǎn)權(quán)有效的保護(hù)措施，是國內(nèi)外知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要課題，受到廣泛的關(guān)注，各國都試圖建立一套更有效、更穩(wěn)定的臨時措施體系。筆者試從我國與德國的訴前臨時措施進(jìn)行比較，以探究我國完善訴前臨時措施發(fā)展方向。

德國立法中臨時措施主要包括以下幾點(diǎn)：

（一）假扣押

1、對物假扣押。不實(shí)施扣押，將使未來的支付判決或裁定的強(qiáng)制執(zhí)行受到危險的，交付保管人保管、命令當(dāng)事人為一定行為或禁止為一定行為。

2、對人假扣押。對物假扣押被排除在考慮范圍之外，且權(quán)利人無任何其他具有相同效果的選擇的，可以在保障其損失時實(shí)施拘捕及其他限制人身自由的措施。

（二）臨時處分

1、保障性處分。如果現(xiàn)狀變更，當(dāng)事人的權(quán)利將不能實(shí)現(xiàn)，或明顯地難于實(shí)現(xiàn)時，對爭議標(biāo)的物實(shí)施保障性的處分。

2、規(guī)范性處分。該預(yù)先性規(guī)范對于避免重大損害、防止急迫的強(qiáng)暴行為，或保障權(quán)利和睦來說成為必要時，才能對有爭執(zhí)的法律關(guān)系實(shí)施該種臨時處分。

3、證據(jù)保全。證據(jù)將歸于消滅或其使用受到嚴(yán)重影響時，允許采用勘驗(yàn)、詢問證人或鑒定的證據(jù)保全。

從德國相關(guān)立法上可以發(fā)現(xiàn)，其訴前臨時措施統(tǒng)一建立在民事訴訟法律之中，所有的財(cái)產(chǎn)權(quán)都可以通過假扣押、臨時處分和證據(jù)保全來進(jìn)行訴前臨時保護(hù)。知識產(chǎn)權(quán)是典型的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，所以無論是著作權(quán)還是專利權(quán)，都能得到臨時措施的保護(hù)。

由此可見，德國在臨時措施方面，力求一種系統(tǒng)性和統(tǒng)一性，而與之相比，我國在知識產(chǎn)權(quán)臨時措施方面采取逐一規(guī)定的方式，分別針對具體的知識產(chǎn)權(quán)類型進(jìn)行逐一的規(guī)定和司法解釋。從針對性上看，我國知識產(chǎn)權(quán)訴前臨時措施的分類是成功的，但我國知識產(chǎn)權(quán)臨時措施法律規(guī)范分布過于分散，在體現(xiàn)了針對性的同時，缺少了相應(yīng)的系統(tǒng)性與統(tǒng)一性。

同為訴前臨時措施，訴前禁令、訴前財(cái)產(chǎn)保全及訴前證據(jù)保全都分別適用各自不同的程序，而綜觀三種臨時措施程序，實(shí)則沒什么太大的區(qū)別。由于知識產(chǎn)權(quán)臨時措施本質(zhì)上具有一致性，所以在充分照顧必要差異的基礎(chǔ)上，可以試著從現(xiàn)有的程序規(guī)范中，總結(jié)出一套系統(tǒng)的臨時措施程序，這樣既可減少和避免適用中存在的不必要的差異，又能減小組合使用三種臨時措施時的難度。更重要的是，這有助于我們在臨時措施問題上增強(qiáng)法律本身的穩(wěn)定性，提高效率。我國已經(jīng)在臨時措施的補(bǔ)充規(guī)定和司法解釋方面積累了足夠的經(jīng)驗(yàn)，且具備了將這些成功經(jīng)驗(yàn)系統(tǒng)化的必要條件，應(yīng)當(dāng)適時地對臨時措施規(guī)定進(jìn)行立法上的整合，以達(dá)到更高的水平。

我國法律關(guān)于保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)訴前臨時措施的相關(guān)規(guī)定及遇到的問題

訴前臨時措施的法律依據(jù)為我國《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》和《專利法》的特別規(guī)定。其中訴前禁令和財(cái)產(chǎn)保全措施分別為《著作權(quán)法》第50條、《商標(biāo)法》第57條及《專利法》第66條所規(guī)定，訴前證據(jù)保全措施為《著作權(quán)法》第51條、《商標(biāo)法》第58條及《專利法》第67條所規(guī)定。這些臨時措施用簡單的關(guān)鍵詞概括，還僅限于訴前禁令、訴前財(cái)產(chǎn)保全、訴前證據(jù)保全三項(xiàng)。對于出現(xiàn)的日益復(fù)雜的知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，顯然還是有疏漏不足的，從全領(lǐng)域、全覆蓋的角度探索立法的相關(guān)規(guī)定是當(dāng)務(wù)之急和長遠(yuǎn)之策必須考慮和兼顧的。

現(xiàn)在訴前臨時措施在適用中遇到的主要問題大致有以下幾個方面：

（一）臨時措施在專利、商標(biāo)及著作權(quán)適用上的司法解釋均規(guī)定對申請人申請錯誤造成被申請人損失的，被申請人可以請求申請人賠償。但實(shí)踐中對何謂申請錯誤，存在著不同的理解。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，一旦臨時措施被撤銷或經(jīng)過案件審理后申請人敗訴的，申請人的申請即構(gòu)成申請錯誤，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)申請錯誤的賠償責(zé)任；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只有在申請人主觀上有過錯或存在濫用訴權(quán)的情況下，才存在申請錯誤。在申請人不存在主觀惡意的情況下，即使臨時禁令措施被撤銷，也不是其申請錯誤，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。實(shí)踐中出現(xiàn)較多的情況是，申請人依據(jù)一個有效的專利提出禁令申請，但在案件訴訟中專利被宣告無效，在這種情況下能否認(rèn)定申請人的申請構(gòu)成錯誤，爭議比較大。申請人在案件審理中敗訴的原因是復(fù)雜的，或者是程序的原因，或者是證據(jù)的原因，或者是其他可能的各種原因，導(dǎo)致訴訟請求得不到法院的支持。筆者傾向于第一種觀點(diǎn)。

（二）依據(jù)司法解釋的要求，對當(dāng)事人符合法律規(guī)定的申請，法院應(yīng)當(dāng)在48小時內(nèi)作出書面裁定。對于如何理解這一規(guī)定，實(shí)踐中存在爭議。一種意見認(rèn)為，48小時不能以申請人正式提出禁令申請的時間作為起算點(diǎn)，而是應(yīng)當(dāng)從申請人的申請符合法律規(guī)定開始計(jì)算；另一種意見認(rèn)為，司法解釋關(guān)于裁定作出的時間的規(guī)定是依據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，法院在48小時內(nèi)作出裁定是以接受當(dāng)事人申請作為時間起算點(diǎn)。筆者認(rèn)為，48小時的起算點(diǎn)應(yīng)從接受當(dāng)事人申請時起開始計(jì)算。然而在審判實(shí)踐中，對于當(dāng)事人訴前臨時措施的申請?jiān)?8小時內(nèi)審查并作出裁定，在多數(shù)情況下是比較困難的。這種程序的延遲也會導(dǎo)致實(shí)際損失的擴(kuò)大，給訴訟和執(zhí)行帶來不公正的結(jié)果。

（三）與其他生效判決、裁定的執(zhí)行一樣，訴前臨時措施的執(zhí)行也是審判實(shí)踐中遇到的最棘手的問題之一。目前，對訴前臨時措施的執(zhí)行也主要由知識產(chǎn)權(quán)法官承擔(dān)，在目前的執(zhí)法環(huán)境下，采取執(zhí)行措施往往具有一定的風(fēng)險性，需要得到法警隊(duì)、執(zhí)行庭、立案庭等部門的配合與協(xié)作。執(zhí)行有關(guān)訴前臨時措施案件需要人民法院的執(zhí)行公務(wù)證，而知識產(chǎn)權(quán)法官辦理執(zhí)行公務(wù)證的渠道和手續(xù)相對不暢和繁瑣，這需要法院系統(tǒng)自身整合力量，完善相關(guān)機(jī)制。

（四）訴前臨時禁令不同于訴前財(cái)產(chǎn)保全和訴前證據(jù)保全，它起到了臨時性調(diào)整當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的作用。所以，對于被申請人來說，在被法院禁止為一定行為的情況下，雖然有申請人提供的擔(dān)保，但其權(quán)益因禁令所受到的影響是巨大的，目前給予被申請人的救濟(jì)途徑還不夠充分。

完善知識產(chǎn)權(quán)訴前臨時措施的思考與建議

我國立法受大陸法系影響較多，根據(jù)大陸法系國家的現(xiàn)行立法規(guī)定，在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域主要存在兩種請求權(quán)：侵權(quán)損害賠償請求權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)。我國知識產(chǎn)權(quán)訴前臨時措施的完善要注意這兩種方式的綜合運(yùn)用，做到適應(yīng)變化，與時俱進(jìn)，不斷賦予其新的內(nèi)涵。因此，要考慮到新的訴前臨時措施以正面支持權(quán)利人合法權(quán)利為主，輔助以兼顧未明確侵權(quán)責(zé)任人利益的立法條款，也就是要給予未明確侵權(quán)責(zé)任人或善意取得的侵權(quán)人提供調(diào)解、補(bǔ)償解決糾紛的權(quán)利。現(xiàn)有訴前臨時措施可以從以下幾個方面予以補(bǔ)充考慮：

（一）訴前禁令中涉及的措施內(nèi)容太過抽象，在實(shí)際判斷時不易執(zhí)行，往往是權(quán)利人的申請得到了滿足，而被申請人的有關(guān)行為卻沒有受到任何遏制。筆者認(rèn)為應(yīng)將訴前禁令予以細(xì)化，可設(shè)計(jì)多種臨時措施停止侵權(quán)行為，使訴前禁令具有針對性。如在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)方面可采用停止提供有關(guān)接入服務(wù)，斷開網(wǎng)絡(luò)連接，注銷有關(guān)網(wǎng)絡(luò)用戶賬號，去除侵害人在權(quán)利作品上設(shè)置的技術(shù)加密或數(shù)字水印等技術(shù)障礙。這樣，訴前禁令就有了明確的針對性，并可發(fā)揮其在特定領(lǐng)域的法律作用。

（二）我國訴前臨時措施在不斷地完善的同時，又一直被局限于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，考慮到知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與反不正當(dāng)競爭的密切關(guān)系，在《民事訴訟法》修訂后，在反不正當(dāng)競爭案件中引入訴前臨時措施終于有了法律依據(jù)。但訴前臨時措施在反不正當(dāng)競爭案件中仍然面臨著幾個問題：一是反不正當(dāng)競爭案件訴前禁令的申請人都是經(jīng)營者，經(jīng)營者之間存在競爭關(guān)系，如果對訴前禁令的適用把握不當(dāng)，容易被經(jīng)營者利用該措施打擊競爭對手；二是在反不正當(dāng)競爭案件中，權(quán)利人的權(quán)利界線模糊，不經(jīng)審判很難判斷，如在商業(yè)秘密中的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，不經(jīng)過充分的舉證、質(zhì)證甚至專家鑒定，往往難以判斷其為商業(yè)秘密，而訴前禁令則要求一般應(yīng)在48小時內(nèi)作出初步審查判斷，執(zhí)行難度相當(dāng)大。考慮到以上兩點(diǎn)因素，若要在反不正當(dāng)競爭案件中使用臨時措施，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查申請人提交的證據(jù)，認(rèn)真評估勝訴的可能性以及造成難以彌補(bǔ)的損害的可能性。另外，在擔(dān)保數(shù)額上，要充分考慮如果申請錯誤，可能造成的直接損失及有關(guān)的間接損失。在反不正當(dāng)案件中臨時措施適用還應(yīng)及時予以填補(bǔ)充實(shí)。

（三）在法院行使訴前禁令和訴前財(cái)產(chǎn)保全時，可以允許被申請人單方采取反擔(dān)保。在實(shí)踐中，經(jīng)常會遇到錯誤申請，這些錯誤申請嚴(yán)重影響了被申請人的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動，并影響被申請人的商業(yè)信譽(yù)和企業(yè)形象。為了及時維護(hù)被申請人的合法權(quán)益，可以不需申請人同意，在未明確法律責(zé)任和法院未作出生效判決階段，在被申請人提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，并承諾定期提供銷售記錄、在庫產(chǎn)品登記和財(cái)務(wù)收支賬冊后，允許被申請人繼續(xù)實(shí)施相應(yīng)的民事權(quán)利行為，待法院判明結(jié)論后，過錯方承擔(dān)法律和經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。

訴前臨時措施中律師實(shí)務(wù)另類作用的探索和實(shí)例啟示

律師在執(zhí)業(yè)實(shí)務(wù)中，根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)案件的性質(zhì)，正確適時應(yīng)用訴前臨時措施，依靠法院的強(qiáng)制力量，起到防止侵權(quán)損失擴(kuò)大的作用，屬于常態(tài)性的辦案手段。但律師如果能發(fā)揮主觀能動性，因勢利導(dǎo)恰到好處地運(yùn)用訴前臨時措施，及時有效地處理相關(guān)糾紛，就會產(chǎn)生訴訟結(jié)果不一樣的益處，也是符合權(quán)利人利益的另一種辦案思路。首先應(yīng)當(dāng)肯定，訴前臨時措施無疑是為了重在維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的正當(dāng)權(quán)力，打擊各類侵權(quán)行為，及時防止侵權(quán)行為造成更大損失而發(fā)揮的積極作用。但在辦案實(shí)際中，化干戈為玉帛，變對手為伙伴，在采取訴前臨時措施時產(chǎn)生正面效應(yīng)，由對抗?fàn)顟B(tài)轉(zhuǎn)為合作情形也會隨機(jī)出現(xiàn)，我們應(yīng)當(dāng)拋棄固有的非敵即友、訴訟決定結(jié)果的思維模式，將原則性與靈活性相結(jié)合，在謀求不違反法律規(guī)定，實(shí)現(xiàn)利益的最大化。在取得雙贏效果的結(jié)局上，發(fā)揮協(xié)調(diào)功能和撮合作用，使訴前臨時措施成為糾紛解決的助推力量和對抗化解的有效措施，也成為權(quán)利人“不戰(zhàn)而屈人之兵”的選項(xiàng)方法，同時給被申請人創(chuàng)造“不打不相識”的機(jī)會，進(jìn)而使對手發(fā)展成為合作的伙伴。

筆者曾辦理過的案件證明，律師在這方面是可以有所作為的。例如，上?，F(xiàn)在已成為國際會展中心，在會展期間，每年多次發(fā)生申請人要求法院采取臨時措施對被申請人予以撤展的案件，其中也會發(fā)生一些臨時措施的錯誤申請。建議在未明確被申請人具備侵權(quán)責(zé)任的情況下，在被申請人提供了足額財(cái)產(chǎn)擔(dān)保和一系列生產(chǎn)銷售證據(jù)，承諾如明確法律責(zé)任后愿意承擔(dān)全部經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任，法院應(yīng)允許被申請人繼續(xù)從事會展民事行為。當(dāng)然已有明確證據(jù)表明被申請人是惡意侵權(quán)則不屬此列。2011年夏季上海舉辦了大型國際商品展銷會，有一家民營企業(yè)（以下簡稱該企業(yè)）在展會上發(fā)現(xiàn)外地一家大型國營企業(yè)仿冒了類似該企業(yè)的毛巾、浴巾系列圖案的專利商品，展銷門面很大，中外訂單客戶盈門，由于該企業(yè)陷入資金困境，已無能力延續(xù)生產(chǎn)。筆者得到該企業(yè)的法律求援后，首先提請?jiān)撈髽I(yè)申請法院訴前臨時措施，并發(fā)出律師函，不料在法院臨時措施未批準(zhǔn)實(shí)施前，這家大型國企主動找上門來，要求合作，表示已有國內(nèi)外諸多訂單，企業(yè)也有大型生產(chǎn)設(shè)備，展出的毛巾、浴巾系列商品雖與該企業(yè)有所雷同，但屬于獨(dú)立設(shè)計(jì)不屬仿冒，如能合作可以商談條件，經(jīng)過多次談判雙方終于達(dá)成了銷售分成協(xié)議，該企業(yè)也將閑置的系列毛巾、浴巾圖案專利商品，允許有償轉(zhuǎn)讓生產(chǎn)，該企業(yè)每年可得到可觀的利潤分成，雙方糾紛圓滿解決。

在知識產(chǎn)權(quán)反不正當(dāng)競爭案件方面，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)允許在采取訴前臨時措施階段，在權(quán)利人同意的情況下，侵權(quán)人可以以合理價格將侵權(quán)物品或復(fù)制侵權(quán)物品的設(shè)備，作價轉(zhuǎn)讓給被侵權(quán)人，以免除或抵扣侵權(quán)民事賠償責(zé)任和標(biāo)的；或是在當(dāng)事人協(xié)商同意的情況下，以相當(dāng)于許可費(fèi)的賠償金代替銷毀侵權(quán)設(shè)備的價格。達(dá)成調(diào)解后，權(quán)利人可作撤銷訴前臨時措施申請。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，當(dāng)未向法院起訴前或在申請?jiān)V前臨時措施階段，權(quán)利人基于維權(quán)成本和其他原因與侵權(quán)人私下達(dá)成和解，這類案件時有發(fā)生，就像闖紅燈者僥幸逃過處罰一樣，法律也無法干預(yù)，那么在未明確法律責(zé)任的情況下，借鑒德國“假扣押”的概念，我們是否可以在實(shí)體上設(shè)計(jì)“假和解”的方式，在采取訴前臨時措施階段雙方自愿達(dá)成和解，法院審核后予以有限或全部準(zhǔn)許，法院的責(zé)任在于審核這種和解是否違背社會公共利益和法律禁止條款。筆者認(rèn)為，在諸如盜版光碟、圖書等文化產(chǎn)品領(lǐng)域和醫(yī)藥食品領(lǐng)域以及關(guān)系國防科技等領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格實(shí)施打擊侵權(quán)方針不變絕不通融；而在某些民族工業(yè)、生產(chǎn)制造等領(lǐng)域和小額標(biāo)的知識產(chǎn)權(quán)糾紛上可以考慮權(quán)利人與侵權(quán)人通過自愿協(xié)商調(diào)解解決糾紛，待糾紛解決后，訴前臨時措施即告解除。這和交通事故中小型糾紛自行和解、快速解決不予立案，以便利道路暢通是同樣的道理。

訴前臨時措施的申請，還應(yīng)明確一定的時限效力，如規(guī)定申請批準(zhǔn)后30日內(nèi)，須申請按照我國《民事訴訟法》的規(guī)定轉(zhuǎn)為一般民事保全措施，申請人必須提供法定的擔(dān)保手續(xù)，申請人逾期不辦理的，訴前臨時措施視為撤銷，使訴前臨時措施在實(shí)效的運(yùn)用上更加科學(xué)，也可及時防止和糾正濫用錯用的情形，這對于利用訴前臨時措施達(dá)到惡意競爭等不良商業(yè)的企圖，起到有效地遏制作用。

另外，知識產(chǎn)權(quán)案件在權(quán)利人申請臨時措施后，案件又存在反不正當(dāng)競爭刑事性質(zhì)，此類案件不因適用“先刑后民”而中止法院的民事審理，法院應(yīng)該繼續(xù)獨(dú)立審理，先明確民事法律和經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任，按期結(jié)案，如侵權(quán)人要承擔(dān)刑事責(zé)任，另要經(jīng)濟(jì)賠償處罰，可刑事附帶民事訴訟，在刑事程序中獨(dú)立解決，與民事判決不相關(guān)聯(lián)，民事判決已體現(xiàn)的賠償部分與刑事案件的賠償處罰，要體現(xiàn)不相重疊的原則。在知識產(chǎn)權(quán)案件中，不采用“先刑后民”的做法，有利防止侵權(quán)損害結(jié)果因刑案審理的延長而擴(kuò)大化，也會減少因刑案侵權(quán)人獲罪而無法彌補(bǔ)賠償損失的可能性。筆者代理過此類案件深有體會：上海某家高科技企業(yè)（以下簡稱該企業(yè)）擁有修復(fù)各類磁卡反復(fù)使用的先進(jìn)專利技術(shù)，在委托其他廠家生產(chǎn)機(jī)器設(shè)備后，被盜取了核心關(guān)鍵技術(shù)，不久與該企業(yè)有意向簽訂生產(chǎn)合同的客戶紛紛提出撤銷簽約，經(jīng)查是與另一家新公司以更低的價格簽約，而這家新公司的合伙人正是該企業(yè)委托生產(chǎn)機(jī)器設(shè)備廠家的工程技術(shù)人員，其在盜取專利技術(shù)后組建了新公司，很快生產(chǎn)了相類似的仿冒機(jī)器設(shè)備，并騙取了大量的生產(chǎn)訂單。該企業(yè)迅速申請?jiān)V前臨時措施，進(jìn)入訴訟程序，后因這家新公司竊取該項(xiàng)專利技術(shù)申請了某區(qū)科技創(chuàng)新基金，申請仿冒產(chǎn)品數(shù)額超過50萬元人民幣，構(gòu)成刑事犯罪嫌疑，公安部門介入偵查，啟動刑事程序，于是中止了法院的民事案件審理，刑事性質(zhì)因?qū)購?fù)雜疑難，延期一年才得已結(jié)案，期間欲簽生產(chǎn)訂單的客戶由于不明真相，不知責(zé)任誰屬，不敢簽約?；謴?fù)民事審理判決后，承受的經(jīng)濟(jì)損失無法全額追索，只能將侵權(quán)設(shè)備在執(zhí)行中予以抵扣賠償。所以，如果法院民事案件采取先期了結(jié)，判令新公司構(gòu)成侵權(quán)和經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任，將侵權(quán)設(shè)備銷毀或作價賠償，客戶的生產(chǎn)訂單就會恢復(fù)，損失就會減少。建議已采取訴前臨時措施和進(jìn)入訴訟程序的知識產(chǎn)權(quán)案件，不宜適用“先刑后民”的審理規(guī)定。

來源：上海市律師協(xié)會

作者：陳迎瑞

編輯：IPRdaily.cn LoCo

校對：IPRdaily.cn 縱橫君

關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)訴前臨時措施的法律思考

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