穿越混淆判斷的迷霧：對(duì)“非誠勿擾”商標(biāo)案的評(píng)論

"非誠勿擾"商標(biāo)案再次證明了混淆判斷是商標(biāo)法中的最難命題。

2009年2月16日，金阿歡成功申請(qǐng)了"非誠勿擾"商標(biāo)核定服務(wù)項(xiàng)目為第45類，包括"交友服務(wù)、婚姻介紹所"等。2013年，他狀告江蘇衛(wèi)視"非誠勿擾"節(jié)目名稱商標(biāo)侵權(quán)。該案二審改判停止侵權(quán)，導(dǎo)致江蘇衛(wèi)視被迫改名為"緣來非誠勿擾"；后經(jīng)廣東高院提審，再審改判江蘇衛(wèi)視"非誠勿擾"節(jié)目名稱不構(gòu)成侵權(quán)。

案件引發(fā)了普遍關(guān)注，很多學(xué)者、實(shí)務(wù)人士均認(rèn)為，案件的核心是節(jié)目名稱是否構(gòu)成商標(biāo)性使用。

其實(shí)，節(jié)目作品名稱本質(zhì)是作品題材、內(nèi)容、特點(diǎn)等因素的凝練性表達(dá)，存在描述性特點(diǎn)，顯著性往往不強(qiáng)，但經(jīng)過長期使用，容易產(chǎn)生第二含義，具有商業(yè)標(biāo)識(shí)屬性，這也得到了司法和商業(yè)實(shí)踐一再確認(rèn)。如果本案對(duì)此否認(rèn)，將不利于文化創(chuàng)意衍生產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

因此，我們認(rèn)為，本案焦點(diǎn)應(yīng)是不完全相同類別情況下商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍問題，即金何歡的商標(biāo)能否從45類中的"交友服務(wù)、婚姻介紹"延伸保護(hù)到"電視婚介文娛節(jié)目服務(wù)"。

使用程度對(duì)商標(biāo)權(quán)保護(hù)范圍的影響

商標(biāo)使用被認(rèn)為是商標(biāo)法的生命，商標(biāo)使用程度越高，知名度和顯著性越強(qiáng)，不僅會(huì)影響到商標(biāo)近似判斷，也會(huì)影響到類似判斷。

比如，馳名商標(biāo)之所以可以跨類保護(hù)，本質(zhì)是使用程度極高，可以給予較大的保護(hù)范圍。"已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)"具有禁止他人注冊(cè)的權(quán)利，也是基于商標(biāo)使用應(yīng)給予適當(dāng)保護(hù)的法理。而連續(xù)三年不使用撤銷制度，則證明了商標(biāo)不使用就不予保護(hù)的邏輯。

穿越混淆判斷的迷霧：對(duì)“非誠勿擾”商標(biāo)案的評(píng)論

隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，尤其是互聯(lián)網(wǎng) 時(shí)代，服務(wù)形態(tài)多樣性、服務(wù)之間存在交叉是一種常態(tài)。本案中，江蘇衛(wèi)視提供一種婚姻類電視娛樂節(jié)目，與傳統(tǒng)的"交友服務(wù)、婚姻介紹"必然存在不同。但不可否認(rèn)的是，電視節(jié)目中附帶著婚介服務(wù)，即是服務(wù)多樣化、交叉化的一種反映。

穿越混淆判斷的迷霧：對(duì)“非誠勿擾”商標(biāo)案的評(píng)論

如果簡單從目的、內(nèi)容、方式、對(duì)象角度判斷服務(wù)類似，很容易得到出服務(wù)類似的結(jié)論，就必須從使用程度對(duì)保護(hù)范圍影響的法理角度考量。

對(duì)此，《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》（以下簡稱"大發(fā)展意見"）中就認(rèn)為："主張權(quán)利的商標(biāo)已實(shí)際使用并具有一定知名度的，認(rèn)定商品類似要充分考慮商品之間的關(guān)聯(lián)性。"

本案中，涉案商標(biāo)未進(jìn)行長期、大量的使用，使用程度較低，也就難以獲得較大范圍的保護(hù)，延伸到婚姻類電視娛樂節(jié)目就相對(duì)困難。

顯然二審法院沒有考慮使用程度對(duì)保護(hù)范圍的影響，簡單化考慮混淆，再審法院予以糾正，指出："必須考慮涉案注冊(cè)商標(biāo)的顯著性與知名度，在確定其保護(hù)范圍與保護(hù)強(qiáng)度的基礎(chǔ)上考慮相關(guān)公眾混淆、誤認(rèn)的可能性。"其觀點(diǎn)是正確的。

最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第十一條二款規(guī)定："類似服務(wù)，是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對(duì)象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務(wù)。"

也就是說，我們?cè)谂袛喾?wù)的類似性時(shí)，除了目的、內(nèi)容、方式、對(duì)象等因素，還要需要考慮"相關(guān)公眾的認(rèn)知"。

穿越混淆判斷的迷霧：對(duì)“非誠勿擾”商標(biāo)案的評(píng)論

相關(guān)公眾的"認(rèn)知"通常是指一般生活經(jīng)驗(yàn)和交易觀念。比如，最高院的"大發(fā)展意見"就認(rèn)為："相關(guān)公眾基于對(duì)商品的通常認(rèn)知和一般交易觀念認(rèn)為存在特定關(guān)聯(lián)性的商品，可視情況納入類似商品范圍。"

這就需要司法裁判者站在相關(guān)公眾的角度，運(yùn)用一般生活經(jīng)驗(yàn)和交易觀念去做判斷。

就本案而言，婚介類電視娛樂節(jié)目的相關(guān)公眾，可以分為三類：一是純粹為了享受節(jié)目娛樂性的電視觀眾；二是具有婚姻中介服務(wù)需求而觀看的電視觀眾；三是與婚姻服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者，像廣告商等。

就涉案商標(biāo)注冊(cè)服務(wù)的相關(guān)公眾而言，主要是為婚姻中介、介紹消費(fèi)需求的社會(huì)群，與婚介類電視娛樂節(jié)目的相關(guān)公眾存在交叉性。

但是，觀看婚介類電視娛樂節(jié)目絕大多數(shù)受眾是為了享受節(jié)目娛樂性，而不是需求婚姻中介服務(wù)。也就是說，基于相關(guān)公眾的一般生活經(jīng)驗(yàn)和交易觀念，兩個(gè)服務(wù)雖有交叉地帶，但特定關(guān)聯(lián)性不強(qiáng)。

在"滴滴打車"商標(biāo)案中，法院之所以認(rèn)為服務(wù)具有類似性，是基于互聯(lián)網(wǎng) 產(chǎn)生的特性，表面上提供互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)，實(shí)質(zhì)提供運(yùn)輸服務(wù)，這與本案的情形并不一致。

再審法院判決中雖然也談及了相關(guān)公眾的一般認(rèn)識(shí)，但并沒有做進(jìn)一步深入分析，令人遺憾。

反向混淆的本質(zhì)屬性理解

反向混淆通常是指在后商標(biāo)使用人對(duì)商標(biāo)的使用已具有較高的知名度，使相關(guān)公眾認(rèn)為在前的商標(biāo)使用人的商品來源于在后商標(biāo)使用人或認(rèn)為兩者存在特定聯(lián)系。

本案具有反向混淆判例的明顯特征。江蘇衛(wèi)視是作為一家著名電視服務(wù)提供機(jī)構(gòu)，非誠匆擾節(jié)目取得了極高收視率，形成很強(qiáng)的知名度。而涉案商標(biāo)持有人作為自然人，卻沒有大量、長期的使用商標(biāo)，不具有知名度。

對(duì)此，很多人認(rèn)為本案再審判斷的實(shí)質(zhì)原因是江蘇衛(wèi)視的知名度，金何歡沒有有效使用商標(biāo)，從而導(dǎo)致兩者不產(chǎn)生混淆。

這實(shí)質(zhì)是曲解了反向混淆的制度目的。反向混淆的設(shè)立，主要是為了防止大企業(yè)不當(dāng)侵奪小企業(yè)的品牌利益，保護(hù)與激勵(lì)小企業(yè)走自己的品牌之路。因此，本案商標(biāo)持有人即使沒有大量、長期使用商標(biāo)，也同樣應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，除非存在當(dāng)事人意圖不當(dāng)?shù)那樾巍?/p>

如前所述，本案中實(shí)質(zhì)是在"跨類"前提下，產(chǎn)生使用程度與保護(hù)范圍關(guān)系問題。如果江蘇衛(wèi)視提供的服務(wù)與注冊(cè)商標(biāo)在相同類別，就不再需要過度考慮知名度問題，除非雙方的近似判斷有必要。

商標(biāo)混淆判斷要突破簡單化的思維，是一個(gè)綜合因素考量的過程。其中，商標(biāo)使用程度對(duì)保護(hù)范圍的影響，相關(guān)公眾的認(rèn)識(shí)程度、混淆中當(dāng)事人意圖等因素都是要引起重視。

非誠勿擾商標(biāo)案的改判，必將作為一起典型案例載入商標(biāo)法史冊(cè)。

來源：蘭臺(tái)知識(shí)產(chǎn)權(quán)團(tuán)隊(duì)

作者：陳明濤、白偉蘭臺(tái)知識(shí)產(chǎn)權(quán)團(tuán)隊(duì)律師

編輯：IPRdaily.cn LoCo

校對(duì)：IPRdaily.cn 縱橫君

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