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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）
作者：彭文波 老彭侃知產(chǎn)
原標(biāo)題：大數(shù)據(jù)告訴你專利代理在專利申請(qǐng)中到底起了什么作用
本文節(jié)選自老彭的碩士學(xué)位論文《基于大數(shù)據(jù)分析的中國(guó)專利代理服務(wù)質(zhì)量研究》，本文的數(shù)據(jù)大多來源于2016年初，考慮到本文的論述目的，故沒有對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行更新，請(qǐng)各位讀者見諒。
一、我國(guó)專利代理概況
從圖 1?1可以得知，我國(guó)的專利代理率一直呈現(xiàn)上升的趨勢(shì)，國(guó)家對(duì)專利代理機(jī)構(gòu)和專利代理人的扶持力度也在持續(xù)加大?？梢哉J(rèn)為，通過專利代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行專利申請(qǐng)能夠有效提升專利申請(qǐng)質(zhì)量，已經(jīng)基本上成為了重視專利、熟悉專利制度的專利申請(qǐng)人的共識(shí)。
圖1?1中國(guó)專利申請(qǐng)量年度趨勢(shì)
圖1?2 2014年我國(guó)專利代理機(jī)構(gòu)專利代理人規(guī)模分布
（數(shù)據(jù)來源：1086家專利代理機(jī)構(gòu)在報(bào)送的2014年年度報(bào)告中填寫的信息——2014年全國(guó)專利代理年報(bào)．國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局條法司．2014）
按照累計(jì)專利代理量對(duì)專利代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行劃分，圖 1?3是我國(guó)代理服務(wù)機(jī)構(gòu)數(shù)量和專利申請(qǐng)量的關(guān)系統(tǒng)計(jì)。從圖 1?3可知，至2015年我國(guó)累計(jì)注冊(cè)的正規(guī)代理服務(wù)機(jī)構(gòu)有2494家，其中年申請(qǐng)量在10000件以上的服務(wù)機(jī)構(gòu)有85家，累計(jì)申請(qǐng)了1633029件，占服務(wù)機(jī)構(gòu)總數(shù)的3%、申請(qǐng)量總量的44%，年申請(qǐng)?jiān)?000至10000件的代理機(jī)構(gòu)有112家，累計(jì)申請(qǐng)76.5878萬(wàn)件，占務(wù)機(jī)構(gòu)總數(shù)的4%、申請(qǐng)量總量的21%。申請(qǐng)量在1000至5000的服務(wù)機(jī)構(gòu)有425家，累計(jì)申請(qǐng)101.2488萬(wàn)件，占務(wù)機(jī)構(gòu)總數(shù)的17%、申請(qǐng)量總量的27%。申請(qǐng)k量在1000件以下的有1224家，累計(jì)申請(qǐng)2.5534萬(wàn)件，占務(wù)機(jī)構(gòu)總數(shù)的49%、申請(qǐng)量總量的1%。
圖1?3中國(guó)專利代理機(jī)構(gòu)規(guī)模與專利代理量分布
（數(shù)據(jù)來源：http：//www．Patentics．com/，檢索日期：2016-02-20）
二、專利代理作用的評(píng)價(jià)指標(biāo)
專利代理的對(duì)于專利申請(qǐng)的重要性主要源于專利制度本身的復(fù)雜性，我國(guó)專利法和專利法實(shí)施細(xì)則用了大量的篇幅規(guī)定了什么是專利、如何申請(qǐng)專利以及對(duì)專利申請(qǐng)文件的要求。而專利申請(qǐng)文件的要求不僅有形式方面的要求，還有實(shí)質(zhì)方面的要求。新技術(shù)或者新產(chǎn)品，不論其具有多大的進(jìn)步性或者具有多大的商業(yè)使用前景，一旦其專利申請(qǐng)文件不符合專利法及其實(shí)施細(xì)則以及專利審查指南的規(guī)定，就有可能被視為撤回乃至駁回。即便專利獲得授權(quán)，如果其權(quán)利要求撰寫不當(dāng)，保護(hù)層次不合理、保護(hù)范圍過小，則非常容易被競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手繞過，專利保護(hù)形同虛設(shè)，申請(qǐng)人并不會(huì)因?yàn)閷＠@得授權(quán)獲得實(shí)質(zhì)性收益。相反，申請(qǐng)人付出了巨大成本的科學(xué)研發(fā)會(huì)成為社會(huì)公眾可以免費(fèi)使用的公知技術(shù)，申請(qǐng)人成為專利制度的犧牲品，成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)界的“活雷鋒”。
因此，專利申請(qǐng)文件的質(zhì)量對(duì)于專利申請(qǐng)和后期運(yùn)營(yíng)起著決定性的作用，優(yōu)秀的發(fā)明創(chuàng)造如果不能獲得授權(quán)，或者授權(quán)后無(wú)法獲得與其價(jià)值相匹配的專利保護(hù)范圍，都將無(wú)法獲得專利法真正意義上的保護(hù)。
專利代理服務(wù)的作用主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：
第一， 技術(shù)顧問和法律顧問作用。從專利代理人和發(fā)明人的前期溝通開始，代理人就已經(jīng)開始了解發(fā)明人的技術(shù)思路和技術(shù)方案。在啟動(dòng)撰寫之前，代理人必須判斷技術(shù)方案是否具備可專利性，包括是否符合發(fā)明/實(shí)用新型保護(hù)的客體，是否違法法律規(guī)定，是否明顯不具備新穎性和實(shí)用性。在撰寫過程中，專利代理人將對(duì)技術(shù)方案進(jìn)行進(jìn)一步剖析，對(duì)技術(shù)方案的發(fā)明點(diǎn)進(jìn)行提煉和精煉，代理人會(huì)用自己所掌握的知識(shí)發(fā)現(xiàn)技術(shù)方案中的缺陷和可優(yōu)化的部分，向發(fā)明人提出修改和改進(jìn)的方向甚至直接提出修改建議。代理人的上述工作常常讓專利代理人被稱為“第二發(fā)明人”。
在撰寫申請(qǐng)文件和答復(fù)審查意見通知書的過程中，代理人還必須對(duì)申請(qǐng)文件權(quán)利要求和說明書的表述、對(duì)說明書附圖進(jìn)行仔細(xì)推敲，使權(quán)利要求書清楚、簡(jiǎn)要獲得說明書的支持，使說明書清楚、完整，說明書中的技術(shù)方案可實(shí)現(xiàn)，使獨(dú)立權(quán)利要求包含解決技術(shù)問題的必要技術(shù)特征，使權(quán)利要求的保護(hù)范圍盡可能寬，獨(dú)立權(quán)利要求和從屬權(quán)利要求的保護(hù)范圍更加合理等等。發(fā)明人在看到審查意見通知書的時(shí)候，經(jīng)常不知所云，手足無(wú)措。此時(shí)，經(jīng)歷過訓(xùn)練、具有豐富代理實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的專利代理人能夠幫助發(fā)明人分析問題，按照專利法、專利法實(shí)施細(xì)則和專利審查指南的規(guī)定撰寫審查意見答復(fù)文件。
第二， 提高專利審查效率的作用。專利的審查效率不僅只由審查員的效率與素質(zhì)決定，還與專利申請(qǐng)方面的質(zhì)量密不可分[1]。專利申請(qǐng)階段要求技術(shù)方案的準(zhǔn)確表達(dá)、保護(hù)范圍的清楚界定，即專利申請(qǐng)文件既要清楚、簡(jiǎn)要的限定專利的保護(hù)范圍，又要清楚完整的表述發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容[2]。除此之外，專利申請(qǐng)制度非常復(fù)雜，規(guī)定了大量的程序和期限，如果對(duì)申請(qǐng)流程不熟悉，流程管理出現(xiàn)差錯(cuò)，就有可能導(dǎo)致專利申請(qǐng)被視為撤回甚至被駁回。專利代理機(jī)構(gòu)熟悉專利申請(qǐng)程序，通過撰寫符合專利法、專利法實(shí)施細(xì)則和專利審查指南規(guī)定的申請(qǐng)文件，再配合嚴(yán)格的流程管控，就能夠有效縮短專利審查時(shí)間。從而提升專利授權(quán)的可能性，提升專利審查效率，爭(zhēng)取早日授權(quán)。
通過上述分析可知，專利代理質(zhì)量一方面是形式上的質(zhì)量，即能否在形式上符合法律規(guī)定、是否符合專利申請(qǐng)程序，另一方面則是實(shí)質(zhì)上的質(zhì)量，即能否為申請(qǐng)人爭(zhēng)取更大的保護(hù)范圍，最大程度上提升專利文件的穩(wěn)定性。本研究擬選擇獨(dú)立權(quán)利要求的技術(shù)特征數(shù)量、權(quán)利要求數(shù)量、結(jié)案周期、專利授權(quán)情況和復(fù)審無(wú)效情況作為專利代理質(zhì)量的評(píng)價(jià)指標(biāo)并分別論述如下。
2.1 獨(dú)立權(quán)利要求的技術(shù)特征數(shù)量
專利必須是新的技術(shù)方案，技術(shù)方案指的是對(duì)要解決的技術(shù)問題所采取的利用了自然規(guī)律的技術(shù)手段的集合。技術(shù)手段通常是由技術(shù)特征來體現(xiàn)的[3]。技術(shù)特征的數(shù)量越多，意味對(duì)技術(shù)方案的限制越多。相比之下，技術(shù)特征越多的技術(shù)方案，其保護(hù)范圍就越窄。在保證專利文件具備新穎性和創(chuàng)造性的前提下，應(yīng)該盡量對(duì)技術(shù)方案進(jìn)行概括，將技術(shù)方案中的主要發(fā)明點(diǎn)記載在獨(dú)立權(quán)利要求中。因此，專利申請(qǐng)文件的獨(dú)立權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)盡量只記載解決技術(shù)問題的“必要”的技術(shù)特征[4]。因此，技術(shù)特征數(shù)量是衡量專利質(zhì)量的一個(gè)指標(biāo)，自然也是衡量專利代理質(zhì)量的一個(gè)重要指標(biāo)。
雖然獨(dú)立權(quán)利要求中的技術(shù)特征數(shù)量對(duì)專利保護(hù)范圍的影響至關(guān)重要，能夠較為精確地量化評(píng)估專利質(zhì)量，但是技術(shù)特征數(shù)量的統(tǒng)計(jì)是專利分析的一個(gè)難題， Patentics語(yǔ)義分析模型及大數(shù)據(jù)分析技術(shù)很好的解決了這個(gè)問題。本文的分析利用的Patentics能夠采用機(jī)器學(xué)習(xí)的方法，自動(dòng)抓取并識(shí)別專利文件中的技術(shù)詞匯和表達(dá)方式，對(duì)中國(guó)和全球?qū)＠M(jìn)行計(jì)算，自動(dòng)去掉表達(dá)中的虛詞等冗余信息。截止目前，Patentics的中文模型超過了800萬(wàn)維度，英文模型超過了656萬(wàn)維度，且在不斷學(xué)習(xí)的過程中，能夠做到第一時(shí)間發(fā)現(xiàn)新技術(shù)詞匯，Patentics對(duì)新技術(shù)特征的抓取已經(jīng)開始應(yīng)用到審查員的新穎性創(chuàng)造性檢索，以及侵權(quán)分析中的對(duì)比文件檢索中，取得了較好的效果[5]。
為了驗(yàn)證前文中的推斷，可以通過研究美國(guó)專利的技術(shù)特征數(shù)量變化趨勢(shì)與發(fā)明創(chuàng)造的創(chuàng)新程度之間的關(guān)系。美國(guó)是全球知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度發(fā)展較為完善的國(guó)家，自第一次世界大戰(zhàn)以來，美國(guó)成為了全球的教育和科研中心，大量的基礎(chǔ)科學(xué)發(fā)現(xiàn)和工程技術(shù)應(yīng)用誕生于美國(guó)。本節(jié)首先來看美國(guó)專利的技術(shù)特征數(shù)量，運(yùn)用Patentics大數(shù)據(jù)模塊對(duì)1985年~2015年的9050660件發(fā)明專利進(jìn)行大數(shù)據(jù)分析，將其年度平均每件專利數(shù)量進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，繪制出了美國(guó)專利技術(shù)特征數(shù)量變化趨勢(shì)圖，如圖 2?1所示。從圖中可以看到，美國(guó)發(fā)明創(chuàng)造的質(zhì)量在逐年上升。具體表現(xiàn)為，1985年至今，美國(guó)專利的獨(dú)立權(quán)利要求的技術(shù)特征數(shù)量逐年下降，由此可知，美國(guó)的專利申請(qǐng)多為開拓性的發(fā)明創(chuàng)造。
圖2?1美國(guó)專利技術(shù)特征數(shù)量變化趨勢(shì)
（數(shù)據(jù)來源：http://www.patentics.com，檢索日期：2016-02-20）
綜上所述，專利獨(dú)立權(quán)利要求中的技術(shù)特征數(shù)量，能夠直接反映出專利保護(hù)范圍的大小，權(quán)利要求中的技術(shù)特征數(shù)量的多少是反映一件專利的專利質(zhì)量的重要指標(biāo)。研究代理與非代理專利中記載的技術(shù)特征數(shù)量，能夠從技術(shù)方案撰寫質(zhì)量的角度窺測(cè)出專利代理質(zhì)量。
2.2 權(quán)利要求數(shù)量
專利的保護(hù)范圍通過權(quán)利要求體現(xiàn)[6]。權(quán)利要求對(duì)于專利保護(hù)的重要性可以從深度和廣度兩個(gè)方面體現(xiàn)。前文中分析的技術(shù)特征數(shù)量是權(quán)利要求在廣度上的體現(xiàn)，而一項(xiàng)權(quán)利要求中權(quán)利要求數(shù)量的多少，則是權(quán)利要求在深度上最直接的體現(xiàn)，展示出申請(qǐng)人對(duì)于其技術(shù)方案的策略性布局[7]。一方面，權(quán)利要求多的專利，其技術(shù)方案的復(fù)雜性和完整性會(huì)更高。另一方面，權(quán)利要求多的專利，其無(wú)效的難度更大，權(quán)利要求被全部無(wú)效的可能性更低。
劉斌強(qiáng)（2013）對(duì)中國(guó)發(fā)明專利申請(qǐng)的權(quán)利要求數(shù)量進(jìn)行了分析，其分析結(jié)果表明，從專利撰寫過程中對(duì)于權(quán)利要求數(shù)量的角度看，中國(guó)申請(qǐng)人的專利的申請(qǐng)策略水平顯著低于外國(guó)申請(qǐng)人。相比于國(guó)外申請(qǐng)人，國(guó)內(nèi)申請(qǐng)人的申請(qǐng)中，權(quán)利要求數(shù)量普遍偏少，僅有一項(xiàng)權(quán)利要求的申請(qǐng)比例占到分析樣本的近50%，而國(guó)外申請(qǐng)人不到13%，在相同時(shí)間階段內(nèi)，國(guó)內(nèi)申請(qǐng)人的該項(xiàng)比例呈逐年增長(zhǎng)趨勢(shì)，而國(guó)外申請(qǐng)人則基本保持不變。
2.3 結(jié)案周期
結(jié)案周期是指從申請(qǐng)日到授權(quán)日之間的間隔時(shí)間，結(jié)案周期能夠反映出很多申請(qǐng)人最為關(guān)心的“從申請(qǐng)到授權(quán)需要多長(zhǎng)時(shí)間”的問題。
專利權(quán)人通過專利制度賦予的一定期限的法定排他權(quán)利，能夠通過“合法的壟斷”獲取利益以保證其自身的創(chuàng)造性投入，實(shí)現(xiàn)商業(yè)和創(chuàng)新的良性循環(huán)。社會(huì)公眾通過公布的專利文件，能夠獲取并學(xué)習(xí)他人的發(fā)明成果，以現(xiàn)有技術(shù)為基礎(chǔ)，產(chǎn)生出更多的創(chuàng)新成果。由于權(quán)利人的排他權(quán)是有期限限制的，我國(guó)專利法第四十二條規(guī)定，發(fā)明專利權(quán)的期限為二十年，實(shí)用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的期限為十年，均自申請(qǐng)日起計(jì)算。結(jié)案周期越長(zhǎng)，就意味著專利可獲得的保護(hù)期限越短。隨著新技術(shù)的更新迭代越來越快，結(jié)案周期越短就越有助于盡快確權(quán)，申請(qǐng)人就可以更早地決策未來的商業(yè)行為，社會(huì)公眾也能夠更早獲取相應(yīng)的技術(shù)知識(shí)以便進(jìn)一步產(chǎn)生發(fā)明創(chuàng)造。
結(jié)案周期的長(zhǎng)短，主要受到審查周期的長(zhǎng)短制約。本世紀(jì)初，我國(guó)專利申請(qǐng)量暴增，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的案件受理量井噴，面臨著案件積壓的難題，發(fā)明專利平均審查周期（從實(shí)質(zhì)審查請(qǐng)求生效到首次結(jié)案）一度超過4年，一定程度上影響了社會(huì)公眾發(fā)明創(chuàng)造的積極性。但是2011年至今，各局審查周期均有不同程度的縮短。根據(jù)各局已公布的2013年數(shù)據(jù)來看，我國(guó)發(fā)明專利審查周期為22.2個(gè)月，領(lǐng)先于歐洲（36.1個(gè)月）、美國(guó)（28.6個(gè)月），與日本（23.4個(gè)月）和韓國(guó)（19.1個(gè)月）相當(dāng)，達(dá)到了與世界強(qiáng)局比肩的水平。[8]國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的審查周期縮短，意味著申請(qǐng)人自身對(duì)結(jié)案周期的影響逐漸加大，形式錯(cuò)誤和實(shí)質(zhì)錯(cuò)誤越少的專利申請(qǐng)?jiān)侥軌蚋飓@得專利權(quán)。
2.4 授權(quán)情況
專利必須經(jīng)過國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的審查，授權(quán)之后才能獲得保護(hù)。能否在專利代理的過程中為申請(qǐng)人爭(zhēng)取授權(quán)對(duì)于代理機(jī)構(gòu)來說是至關(guān)重要的。一件專利申請(qǐng)意味著申請(qǐng)人所付出的心血?jiǎng)趧?dòng)，如果在申請(qǐng)階段被公開而不能獲得授權(quán)，該專利技術(shù)成了供社會(huì)公眾免費(fèi)使用的公知技術(shù)，這對(duì)于發(fā)明人來說，無(wú)疑是巨大的損失，因此專利授權(quán)率是衡量代理機(jī)構(gòu)專利代理質(zhì)量最重要的指標(biāo)。
我國(guó)專利法和專利法實(shí)施細(xì)則規(guī)定了多種專利撤回的情形，常見的情形包括：自申請(qǐng)日起三年內(nèi)，申請(qǐng)人無(wú)正當(dāng)理由不請(qǐng)求實(shí)質(zhì)審查；申請(qǐng)人在請(qǐng)求實(shí)質(zhì)審查的時(shí)候，拒不按照要求提交與其發(fā)明有關(guān)的參考資料；申請(qǐng)人在收到國(guó)務(wù)院專利行政部門的審查意見通知書后，無(wú)正當(dāng)理由逾期不答復(fù)；申請(qǐng)人自申請(qǐng)日起兩個(gè)月內(nèi)或者在收到受理通知書十五天內(nèi)沒有繳納或者未繳足申請(qǐng)費(fèi)、公布印刷費(fèi)等費(fèi)用。此外在專利被視為撤回之后，申請(qǐng)人還有請(qǐng)求恢復(fù)辦理的程序，部分申請(qǐng)人在撤回之后不辦理恢復(fù)手續(xù)，最終導(dǎo)致了專利的撤回。通過法條的規(guī)定可以看出，導(dǎo)致專利撤回的主要原因在于申請(qǐng)過程中的流程失誤和形式錯(cuò)誤。這意味著，在授權(quán)率一致的情況下，如果代理機(jī)構(gòu)代理的專利的撤回率高，意味著在專利申請(qǐng)文件撰寫質(zhì)量上和專利申請(qǐng)流程的管控上出現(xiàn)的錯(cuò)誤越多，專利代理質(zhì)量越差，為申請(qǐng)人造成的損失的可能性也越大。
由于實(shí)用新型專利無(wú)須經(jīng)過實(shí)質(zhì)審查即可獲得授權(quán)，因此無(wú)法準(zhǔn)確獲得實(shí)用新型專利的授權(quán)率和撤回率，本研究擬采用發(fā)明專利的授權(quán)率、撤回率和駁回率作為評(píng)價(jià)指標(biāo)。
2.5 復(fù)審無(wú)效法條援引情況
專利代理服務(wù)是直接作用于專利文件，影響專利文件的質(zhì)量，其重要性不言而喻。筆者將導(dǎo)致專利被駁回和無(wú)效的原因分為兩類，一是審查機(jī)關(guān)在審查過程中的工作不嚴(yán)謹(jǐn)，二是申請(qǐng)文件自身存在問題。對(duì)導(dǎo)致申請(qǐng)文件存在問題的原因又進(jìn)一步細(xì)分，認(rèn)為原因有二，一是撰寫技能沒有達(dá)到專業(yè)要求導(dǎo)致申請(qǐng)文件存在紕漏，二是申請(qǐng)人或發(fā)明人自身原因?qū)е律暾?qǐng)文件無(wú)法通過審查。如果申請(qǐng)人有委托專利代理服務(wù)機(jī)構(gòu)代辦專利申請(qǐng)事宜，筆者則認(rèn)為撰寫導(dǎo)致的申請(qǐng)文件問題責(zé)任應(yīng)由專利代理服務(wù)承擔(dān)。在代理實(shí)務(wù)中，大量駁回或無(wú)效的案例是因?yàn)樯暾?qǐng)文件在撰寫時(shí)出現(xiàn)紕漏導(dǎo)致的。實(shí)踐證明，不具備相關(guān)專業(yè)知識(shí)的申請(qǐng)人并不能很好的完成代理實(shí)務(wù)工作，從而導(dǎo)致專利被駁回或無(wú)效。
本研究擬對(duì)1985年以來被宣告過無(wú)效的專利和駁回后經(jīng)歷過復(fù)審的專利進(jìn)行研究，對(duì)無(wú)效宣告理由中具體條款引用分布情況進(jìn)行分析，以期了解代理服務(wù)機(jī)構(gòu)在哪些具體條文規(guī)定的事項(xiàng)中利用其專業(yè)能力幫助改進(jìn)了專利質(zhì)量，在哪些方面還需改進(jìn)、提升業(yè)務(wù)能力。
三、專利代理對(duì)專利申請(qǐng)的影響
本研究的第二章對(duì)代理服務(wù)質(zhì)量研究的樣本選擇和指標(biāo)確定進(jìn)行了介紹。本章將通過獨(dú)立權(quán)利要求的技術(shù)特征數(shù)、權(quán)利要求數(shù)、結(jié)案周期、發(fā)明授權(quán)情況、復(fù)審無(wú)效法條援引情況等指標(biāo)，通過大數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)分析的方法，對(duì)我國(guó)代理服務(wù)質(zhì)量的現(xiàn)狀進(jìn)行定量分析。
3.1 獨(dú)立權(quán)利要求的技術(shù)特征數(shù)量
筆者運(yùn)用Patentics對(duì)中國(guó)發(fā)明專利獨(dú)立權(quán)利要求的技術(shù)特征數(shù)量進(jìn)行了大數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)分析，計(jì)算了1985年~2015年度，中國(guó)專利法實(shí)施30年以來全部發(fā)明專利平均獨(dú)立權(quán)利要求技術(shù)特征數(shù)量，并對(duì)這些專利是否通過代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行代理、是否授權(quán)，進(jìn)行了分別統(tǒng)計(jì)，繪制出了中國(guó)發(fā)明專利申請(qǐng)文件的技術(shù)特征數(shù)量的變化趨勢(shì)圖，如圖 3?1所示。圖中展示了有無(wú)代理對(duì)于發(fā)明專利獨(dú)立權(quán)利要求中技術(shù)特征數(shù)量的影響[9]。仔細(xì)對(duì)比圖 3?1和圖 2?1，首先發(fā)現(xiàn)的是，中美兩國(guó)的年度平均專利技術(shù)特征數(shù)量變化趨勢(shì)存在明顯的差異，30年來，美國(guó)專利的平均技術(shù)特征數(shù)量從1985年的22逐年降低，到2015年，已經(jīng)降至15左右。與之相反的是，中國(guó)專利的平均技術(shù)特征數(shù)量卻呈現(xiàn)出逐年遞增的趨勢(shì)。
圖3?1中國(guó)發(fā)明專利申請(qǐng)平均技術(shù)特證數(shù)變化趨勢(shì)（代理-非代理）
（數(shù)據(jù)來源：http://www.patentics.com/，檢索日期：2016-02-20）
美國(guó)專利的技術(shù)特征數(shù)量逐年降低，而中國(guó)專利技術(shù)特征數(shù)量正在逐年上升，這反映了中美兩國(guó)專利性質(zhì)和專利性質(zhì)和專利質(zhì)量的巨大差異。只有基礎(chǔ)性的，開創(chuàng)性的發(fā)明創(chuàng)造，其獨(dú)立權(quán)利要求才能具有更少的技術(shù)特征，才能夠爭(zhēng)取更大的保護(hù)范圍。而中國(guó)專利技術(shù)特征的逐年增加，意味著我國(guó)專利多為基于現(xiàn)有技術(shù)的小改進(jìn)、小發(fā)明，缺乏基礎(chǔ)性專利，這些小改進(jìn)小發(fā)明大多會(huì)依賴其基礎(chǔ)專利而存在，實(shí)施起來有相當(dāng)?shù)碾y度。我國(guó)專利申請(qǐng)數(shù)量雖然早已超越美國(guó)日本躍居全球第一，但是數(shù)量上的優(yōu)勢(shì)卻掩蓋不了質(zhì)量上的劣勢(shì)。而且，這樣的劣勢(shì)還在逐年擴(kuò)大。
從圖 3?1可以看到專利代理與非代理在技術(shù)特征數(shù)量上的差異，圖中可以觀察出1985~1994年，1995~2006年，2006年~2012年，2012年以來，4個(gè)時(shí)間段中，代理和非代理的專利技術(shù)特征數(shù)量呈現(xiàn)出了明顯的差異。1985年專利制度剛剛實(shí)施伊始，通過代理機(jī)構(gòu)撰寫的申請(qǐng)文件技術(shù)特征數(shù)量一直高于申請(qǐng)人獨(dú)自提交專利的技術(shù)特征數(shù)量，但是1985~1994年期間，二者的差異逐漸縮小，1995年~2006年的近十年間，代理機(jī)構(gòu)代理的發(fā)明專利技術(shù)特征數(shù)量與非代理發(fā)明專利技術(shù)特征數(shù)量基本一致。2006年~2012年，代理機(jī)構(gòu)代理發(fā)明專利技術(shù)特征數(shù)量開始顯著多于申請(qǐng)人自行提交的發(fā)明專利技術(shù)特征數(shù)量，且二者的差值逐年擴(kuò)大。2012年后，二者的差距開始縮小，直至2014年，由專利代理機(jī)構(gòu)代理的專利技術(shù)特征數(shù)量開始少于申請(qǐng)人自行提交的專利的技術(shù)特征數(shù)量。
3.2 權(quán)利要求數(shù)量
本文利用了Patentics的大數(shù)據(jù)分析模塊，對(duì)中國(guó)1985年以來的1079026件非代理專利申請(qǐng)以及3940441件代理專利申請(qǐng)的權(quán)利要求數(shù)量進(jìn)行了分別統(tǒng)計(jì)。繪制出了中國(guó)發(fā)明專利平均權(quán)利要求數(shù)量變化趨勢(shì)圖，如圖 3?2所示。圖中展示了有無(wú)代理對(duì)于發(fā)明專利權(quán)利要求數(shù)量的影響。
從圖 3?2中首先可以發(fā)現(xiàn)的是，中國(guó)發(fā)明專利的要求數(shù)量明顯低于美國(guó)專利權(quán)利要求的數(shù)量，這直接證實(shí)了劉斌強(qiáng)[10]（2013）文中的觀點(diǎn)。
從圖 3?2中還可以看出，我國(guó)專利制度開始之初，通過代理的案件，在權(quán)利要求撰寫方面并沒有優(yōu)勢(shì)，甚至略低于未通過代理的專利申請(qǐng)。1996年開始，代理的發(fā)明專利權(quán)利要求數(shù)量開始超過非代理的發(fā)明專利。2006年之后，代理專利的權(quán)利要求數(shù)量與非代理專利之間的差距開始拉大。從總體趨勢(shì)上來看，我國(guó)普通申請(qǐng)人自行撰寫的專利，在專利制度實(shí)施30年來，并沒有大的改變，平均權(quán)利要求數(shù)量一度從6個(gè)降至4個(gè)，尤其是2006年之后，專利申請(qǐng)量大幅上升的情況下，權(quán)利要求的數(shù)量同樣出現(xiàn)了下降的趨勢(shì)。截止2005年，非代理專利的權(quán)利要求數(shù)量還停留在5個(gè)。與之不同的是，通過代理機(jī)構(gòu)申請(qǐng)的發(fā)明專利的權(quán)利要求數(shù)量變化趨勢(shì)較為穩(wěn)定，1985年以來，基本在6~8之間變化，大趨勢(shì)上為逐步轉(zhuǎn)多。
圖3?2中國(guó)發(fā)明專利平均權(quán)利要求數(shù)量變化趨勢(shì)（代理-非代理）
（數(shù)據(jù)來源：http://www.patentics.com/，檢索日期：2016-02-20）
但是，圖 3?2出現(xiàn)了“突變”的現(xiàn)象，2000年到2005年之間，代理發(fā)明專利與非代理發(fā)民發(fā)明專利的權(quán)利要求數(shù)量變化趨勢(shì)出現(xiàn)了較大的尤其是1999到2003年之間，三個(gè)年度的非代理發(fā)明專利平均權(quán)利要求數(shù)量出現(xiàn)了劇烈的震蕩。這一現(xiàn)象引起了本研究的注意。
3.3 結(jié)案周期
3.3.1 發(fā)明結(jié)案周期
筆者對(duì)中國(guó)發(fā)明專利的結(jié)案周期進(jìn)行了大數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)分析，計(jì)算了1985年~2015年，中國(guó)專利法實(shí)施30年以來通過專利代理機(jī)構(gòu)代理的發(fā)明以及未通過代理機(jī)構(gòu)代理的發(fā)明的年度平均結(jié)案周期。繪制出我國(guó)發(fā)明專利結(jié)案周期的變化趨勢(shì)圖，如圖 3?3所示。從圖 3?3可以得到兩個(gè)結(jié)論：
1、 無(wú)論是否由代理機(jī)構(gòu)代理，我國(guó)發(fā)明專利的結(jié)案周期經(jīng)歷了先延長(zhǎng)后縮短的過程，從圖中可以看出，1984年專利制度實(shí)施之初，發(fā)明專利的結(jié)案周期在4年以上并逐年加長(zhǎng)。1993年，新修改的《專利法》開始實(shí)施，發(fā)明專利的結(jié)案周期從1994年后開始縮短。
2、 代理的發(fā)明專利和非代理的發(fā)明專利之間存在差異，但差異不大。從圖 3?3可以看出，通過代理的發(fā)明專利平均結(jié)案周期比非代理的發(fā)明專利平均結(jié)案周期要短，且1994年后，二者的差距開始拉大。[11]
由此可知，隨著國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局進(jìn)一步提升專利審查速度，國(guó)家專利審查制度以及專利審查部門審查能力對(duì)發(fā)明專利的結(jié)案周期的影響要大于代理機(jī)構(gòu)的影響，但是排除上述客觀因素之后，依然可以發(fā)現(xiàn)，代理機(jī)構(gòu)的專利代理服務(wù)，能夠?qū)＠慕Y(jié)案周期縮短半年以上，能夠幫助申請(qǐng)人更早獲得專利權(quán)，更好地為市場(chǎng)保駕護(hù)航。
代理比非代理的結(jié)案周期要短，間接地證明了代理機(jī)構(gòu)在專利撰寫和專利申請(qǐng)的過程中出現(xiàn)的形式問題和/或?qū)嵸|(zhì)問題更少，形式問題會(huì)帶來補(bǔ)正，實(shí)質(zhì)問題會(huì)有更多的審查意見通知書，這無(wú)疑會(huì)延長(zhǎng)發(fā)明專利的結(jié)案周期。
圖3?3中國(guó)發(fā)明申請(qǐng)結(jié)案周期變化趨勢(shì)（代理-非代理）
（數(shù)據(jù)來源：http://www.patentics.com/，檢索日期：2016-02-20）
3.3.2 實(shí)用新型結(jié)案周期
《專利法》規(guī)定，實(shí)用新型，是指對(duì)產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實(shí)用的新的技術(shù)方案。實(shí)用新型不需要進(jìn)行公布，只進(jìn)行形式審查，因此實(shí)用新型的授權(quán)周期比發(fā)明要短很多。筆者對(duì)中國(guó)發(fā)明專利的結(jié)案周期進(jìn)行了大數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)分析，計(jì)算了1985年~2015年，中國(guó)專利法實(shí)施30年以來通過專利代理機(jī)構(gòu)代理的實(shí)用新型以及未通過代理機(jī)構(gòu)代理的實(shí)用新型的年度平均結(jié)案周期。繪制出我國(guó)實(shí)用新型專利結(jié)案周期的變化趨勢(shì)圖，如圖 3?4所示。
將圖 3?4和圖 3?3進(jìn)行對(duì)比分析，可以發(fā)現(xiàn)，二者既有相同點(diǎn)，也有不同點(diǎn)。不同點(diǎn)在于：發(fā)明專利的審查周期變化趨勢(shì)較為穩(wěn)定，基本呈現(xiàn)為逐年遞減的趨勢(shì)。而實(shí)用新型專利的審查周期變化趨勢(shì)并不穩(wěn)定，呈現(xiàn)出波浪形震蕩變化，即1985年~1990年審查周期穩(wěn)定在1.5年至2年，1991年~1995年縮短到不足1.5年，往后審查周期又拉長(zhǎng)然后再2000后縮短到1年，值得關(guān)注的是，2007年后，實(shí)用新型的結(jié)案周期開始快速縮短到不足1年，至2013年以來，實(shí)用新型的結(jié)案周期甚至不足半年。[12]而相同點(diǎn)是：通過代理的專利的平均結(jié)案周期比未通過代理的平均結(jié)案周期要短。
圖3?4中國(guó)實(shí)用新型結(jié)案周期變化趨勢(shì)（代理-非代理）
（數(shù)據(jù)來源：http://www.patentics.com/，檢索日期：2016-02-20）
3.4 發(fā)明授權(quán)情況
3.4.1 發(fā)明授權(quán)率
筆者對(duì)中國(guó)發(fā)明專利的授權(quán)率進(jìn)行了大數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)分析，計(jì)算了1985年~2015年來通過專利代理機(jī)構(gòu)代理的發(fā)明以及未通過代理機(jī)構(gòu)代理的發(fā)明的年度授權(quán)率。繪制出我國(guó)發(fā)明專利結(jié)案周期的變化趨勢(shì)圖，如圖 3?5所示。
從圖 3?5可以看到1985年至今，代理發(fā)明專利的授權(quán)率顯著高于非代理專利，且代理發(fā)明專利授權(quán)率的變化趨勢(shì)較為穩(wěn)定，從1985年開始緩步上升，雖然近十年專利代理量急速增長(zhǎng)，但是代理專利的授權(quán)率并未出現(xiàn)大的波動(dòng)。非代理專利的授權(quán)率則不容樂觀，首先是其授權(quán)率波動(dòng)較大，可以觀察到1999年~2005年我國(guó)非代理發(fā)明專利的授權(quán)率同樣出現(xiàn)了“突變”現(xiàn)象，結(jié)合前文的分析可知，這段時(shí)間內(nèi)非代理專利的申請(qǐng)出現(xiàn)了兩個(gè)較為明顯的特例，C07K(核苷酸；基因工程)和C12N（微生物或酶；其組合物；繁殖，保藏或維持微生物；變異或遺傳工程；培養(yǎng)基）在1999年~2001年之間出現(xiàn)了一次爆發(fā)性的增長(zhǎng)，其2000年度的申請(qǐng)量和權(quán)利要求數(shù)量在全國(guó)發(fā)明專利申請(qǐng)中所占的比值達(dá)到了22%以上，申請(qǐng)量達(dá)到了2029件。
于此同時(shí)，E04B （一般建筑物構(gòu)造；墻，如間壁墻；屋頂；樓板；頂棚；建筑物的隔絕或其它防護(hù)）申請(qǐng)量在2003、2004和2005年也出現(xiàn)了大量增長(zhǎng)。二者雖然都沒有要求專利代理服務(wù)，但出現(xiàn)了完全不同的結(jié)局?；蚬こ填I(lǐng)域的授權(quán)率極低。而邱則有的空心樓蓋技術(shù)的授權(quán)率卻非常高，這直接反映在了國(guó)內(nèi)申請(qǐng)的授權(quán)率總趨勢(shì)圖上。另一方面，近幾年來，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局越來越重視專利質(zhì)量的控制，對(duì)于發(fā)明專利的審查標(biāo)準(zhǔn)也嚴(yán)格起來，非代理專利的授權(quán)率2009年后應(yīng)聲下跌，至2011年已不足40%，而通過代理服務(wù)機(jī)構(gòu)遞交的專利申請(qǐng)授權(quán)率則一直穩(wěn)定在70%以上。
圖3?5中國(guó)發(fā)明申請(qǐng)授權(quán)率變化趨勢(shì)（代理-非代理）
（數(shù)據(jù)來源：http://www.patentics.com/，檢索日期：2016-02-20）
3.4.2 發(fā)明撤回率
本研究通過Patentics大數(shù)據(jù)分析模塊，將1985年以來的全部發(fā)明專利的申請(qǐng)和撤回情況進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)，將這些專利的申請(qǐng)日按照年度進(jìn)行匯總，繪制出如圖 3?6所示的中國(guó)代理與非代理發(fā)明專利撤回率變化趨勢(shì)圖。從圖中首先可以發(fā)現(xiàn)的是，我國(guó)代理與非代理的區(qū)別非常明顯，代理發(fā)明專利的撤回率顯著低于非代理發(fā)明專利。從變化趨勢(shì)上來看，我國(guó)代理專利的撤回率變化較為穩(wěn)定，自1985年以來呈現(xiàn)為逐年降低的態(tài)勢(shì)，最近15年專利申請(qǐng)的撤回率一直低于20%，近幾年這一比例仍然在進(jìn)一步降低。而未通過代理機(jī)構(gòu)代理服務(wù)的專利的撤回率始終居高不下，基本維持在50%以上。
從圖 3?6還進(jìn)一步地驗(yàn)證了前文中的“突變”現(xiàn)象。2000年是基因工程領(lǐng)域的專利申請(qǐng)爆發(fā)年，數(shù)千件的專利申請(qǐng)都沒有專利代理服務(wù)機(jī)構(gòu)進(jìn)行代理，這批專利的撤回率高達(dá)80%以上，撤回的專利已經(jīng)不幸被公開，從此為社會(huì)公眾免費(fèi)使用。
圖3?6中國(guó)發(fā)明專利撤回率變化趨勢(shì)（代理-非代理）
（數(shù)據(jù)來源：http://www.patentics.com/，檢索日期：2016-02-20）
3.4.3 發(fā)明駁回率
筆者統(tǒng)計(jì)了我國(guó)發(fā)明專利的授權(quán)情況，繪制出了中國(guó)發(fā)明專利授權(quán)情況年度分布圖，如圖3?7所示。觀察左圖，可以看出近20年來，我國(guó)代理專利的授權(quán)率一直在增長(zhǎng)，但專利授權(quán)率受到技術(shù)方案本身新穎性、創(chuàng)造性的限制，授權(quán)率不可能無(wú)限提升，近幾年專利授權(quán)率的增長(zhǎng)速度在逐漸放緩。相應(yīng)地，國(guó)代理專利的失敗率（撤回率+駁回率）則一直在下降，而專利撤回率也同步下降，因此代理專利的駁回率出現(xiàn)了小幅增長(zhǎng)。觀察右圖，則可以到近10年來，我國(guó)非代理專利的授權(quán)率呈現(xiàn)出下降態(tài)勢(shì)，這意味著我國(guó)非代理專利的失敗率在增長(zhǎng)，于此同時(shí)非代理發(fā)明的撤回率呈現(xiàn)出增長(zhǎng)的態(tài)勢(shì)，非代理專利的駁回率呈現(xiàn)出下降態(tài)勢(shì)，說明我國(guó)非代理專利的質(zhì)量不容樂觀，一方面是專利自身不符合授權(quán)條件而被駁回的比例在加大，另一方面專利在申請(qǐng)階段不符合形式要求和流程要求而被撤回的情況也在加大，進(jìn)入駁回階段的專利比例在降低。
從圖 3?7可知，我國(guó)的專利代理質(zhì)量至少在形式方面有進(jìn)步。授權(quán)率的增加，撤回率的減少，意味著代理機(jī)構(gòu)能夠?yàn)樯暾?qǐng)人爭(zhēng)取更大的授權(quán)可能性，申請(qǐng)過程中，代理機(jī)構(gòu)有效地降低了主動(dòng)撤回的可能性，為授權(quán)做出了爭(zhēng)辯，直至駁回。而未要求代理服務(wù)的專利申請(qǐng)，近年來撤回率上升授權(quán)率下降，情況不容樂觀。
圖3?7中國(guó)發(fā)明專利授權(quán)情況年度分布圖（上：代理，下：非代理）
（數(shù)據(jù)來源：http://www.patentics.com/，檢索日期：2016-02-20）
注釋：
[1]于洪，曹翠珍．淺議專利代理對(duì)企業(yè)專利申請(qǐng)質(zhì)量的積極作用[A]．2014年中華全國(guó)專利代理人協(xié)會(huì)年會(huì)第五屆知識(shí)產(chǎn)權(quán)論壇論文集（第四部分）[C]：2014：5．
[2]中華人們共和國(guó)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局．專利審查指南[M]．北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2010(1)：130-132，146-148．
[3]《專利審查指南2010》第二章6．3
[4]《專利法實(shí)施細(xì)則》第二十條規(guī)定：權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)有獨(dú)立權(quán)利要求，也可以有從屬權(quán)利要求。獨(dú)立權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)從整體上反映發(fā)明或者實(shí)用新型的技術(shù)方案，記載解決技術(shù)問題的必要技術(shù)特征。從屬權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)用附加的技術(shù)特征，對(duì)引用的權(quán)利要求作進(jìn)一步限定。
[5] patentics對(duì)技術(shù)特征的抓取非常智能，筆者通過檢索中外同族專利對(duì)其進(jìn)行驗(yàn)證，patentics平臺(tái)能夠從中文文本和英文文本中準(zhǔn)確識(shí)別相同的技術(shù)特征，因此進(jìn)一步證明了，技術(shù)特征只與技術(shù)方案有關(guān)，技術(shù)特征和語(yǔ)言無(wú)關(guān)，參見http！//www．patentics．com。
[6]《專利法》第五十九條：發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求的內(nèi)容。
[7]劉斌強(qiáng)．從權(quán)利要求數(shù)量看中外申請(qǐng)人的專利策略[A]．中華全國(guó)專利代理人協(xié)會(huì)．2013年中華全國(guó)專利代理人協(xié)會(huì)年會(huì)暨第四屆知識(shí)產(chǎn)權(quán)論壇論文匯編第三部分[C]．中華全國(guó)專利代理人協(xié)會(huì)，2013：9．
[8]優(yōu)化審查周期，提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)．知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)．2015年8月7日。
[9]為下文的描述更加簡(jiǎn)潔，本文中提到的”獨(dú)立權(quán)利要求的技術(shù)特征數(shù)量”和”專利技術(shù)特征數(shù)量”含義相同。
[10]劉斌強(qiáng)．從權(quán)利要求數(shù)量看中外申請(qǐng)人的專利策略[A]．中華全國(guó)專利代理人協(xié)會(huì)．2013年中華全國(guó)專利代理人協(xié)會(huì)年會(huì)暨第四屆知識(shí)產(chǎn)權(quán)論壇論文匯編第三部分[C]．中華全國(guó)專利代理人協(xié)會(huì)，2013：9．
[11]需要指出的是，發(fā)明專利需要經(jīng)過公布和實(shí)審，不要求提前公布的情況下，需要18個(gè)月才會(huì)即行公布，因此發(fā)明專利的審查周期通常不低于2年，這也是圖 3?3中2011年后審查周期趨近于0的原因，后續(xù)的數(shù)據(jù)不具有參考性，故本文的研究范圍截止至2011年。
[12]需要指出的是，實(shí)用新型的結(jié)案周期雖然比發(fā)明要短，但是通常情況下不會(huì)低于半年，因此2015審查周期趨近于0，數(shù)據(jù)不具有參考性。
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）
作者：彭文波 老彭侃知產(chǎn)
編輯：IPRdaily 趙珍 / 校對(duì)：IPRdaily 縱橫君
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