“鴨子”笑了！“雞”哭了！只因《商標(biāo)法》這一條款

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：王金華律師  北京市品源律師事務(wù)所

原標(biāo)題：“鴨子”笑了，“雞”哭了，只因《商標(biāo)法》這一條款

《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)，業(yè)內(nèi)簡稱“不良影響”條款，在商標(biāo)實(shí)務(wù)中，該條款的適用標(biāo)準(zhǔn)一直是存有爭議?！安涣加绊憽睏l款如歌詞“霧里看花”、“水中望月”一般，讓人捉摸不透。近日，北京市高級人民法院審結(jié)了“叫個(gè)鴨子”商標(biāo)駁回復(fù)審行政糾紛一案，二審法院推翻了商標(biāo)局、商評委、一審法院的觀點(diǎn)，在業(yè)界又引起一場“不良影響”大討論。筆者試圖借此判決，并通過以往的案例，對“不良影響”條款的法律規(guī)定、適用標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行淺見分析，以求爭鳴。

《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)規(guī)定：下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用：......（八）有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的。

《商標(biāo)法》第十條第一款共計(jì)八項(xiàng)，指的都是標(biāo)志不得作為“商標(biāo)使用”的情形，屬于“禁用條款”，違反這八項(xiàng)的標(biāo)志，不僅不能作為商標(biāo)進(jìn)行注冊，同時(shí)也禁止使用。但現(xiàn)實(shí)中，“禁用條款”的法律規(guī)制并不明顯，諸多標(biāo)志違反了上述規(guī)定，雖未能獲得商標(biāo)注冊，確依然在進(jìn)行商業(yè)使用。

《中華人民共和國商標(biāo)法釋義》中對“不良影響”條款釋義指明：所謂社會主義道德風(fēng)尚，是指我國人們共同生活及其行為的準(zhǔn)則、規(guī)范以及在一定時(shí)期內(nèi)社會上流行的良好風(fēng)氣和習(xí)慣。所謂其他不良影響，是指商標(biāo)的文字、圖形或者其他構(gòu)成要素對我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極的、負(fù)面的影響。我國是社會主義國家，社會主義道德風(fēng)尚是國家大力倡導(dǎo)和培養(yǎng)的，而有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的標(biāo)志，會使社會主義道德風(fēng)尚受到侵害。為了維護(hù)社會主義道德風(fēng)尚，在整個(gè)社會形成良好的社會風(fēng)氣，對有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的標(biāo)志，不得作為商標(biāo)使用。

商標(biāo)局和商評委共同制定的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》對“不良影響”條款的理解適用進(jìn)一步作出補(bǔ)充說明，對于有害于社會主義道德風(fēng)尚或者具有其他不良影響的判定，還應(yīng)該考慮社會背景、政治背景、歷史背景、文化傳統(tǒng)、民族風(fēng)俗、宗教政策等因素，并應(yīng)考慮商標(biāo)的構(gòu)成及其指定使用的商品和服務(wù)。

結(jié)合以上規(guī)定及釋義，對于第十條第一款第（八）項(xiàng)的理解，筆者認(rèn)為“不良影響”應(yīng)該從兩種情形區(qū)分，第一種是商標(biāo)屬于“有害于社會主義道德風(fēng)尚”的情形，第二種是商標(biāo)屬于“具有其他不良影響”的情形。

在做上述區(qū)分的前提下，判斷商標(biāo)是否屬于“不良影響”條款規(guī)制范圍，主要應(yīng)該考慮三個(gè)方面因素：商標(biāo)標(biāo)志本身、社會/政治/歷史/文化/民俗/宗教等因素、以及商標(biāo)指定使用的商品/服務(wù)項(xiàng)目，同時(shí)還應(yīng)該考慮社會“相關(guān)公眾”的群體界定。

“有害于社會主義道德風(fēng)尚”的情形在實(shí)踐中判斷相對容易，爭議并不大。比如，六合彩、街頭霸王、王八蛋等，這類明顯具有賭博、暴力性質(zhì)的文字，當(dāng)然屬于有害于社會主義道德風(fēng)尚的調(diào)整范圍。

在“臭榴芒”商標(biāo)訴訟案中，北京市高級人民法院認(rèn)為：申請商標(biāo)為“臭榴芒”，呼叫上與“臭流氓”一詞相同，將“臭榴芒”一詞作為商標(biāo)使用，容易對一些社會公眾的是非觀念產(chǎn)生誤導(dǎo)，如果申請商標(biāo)被獲準(zhǔn)注冊，將不利于宣揚(yáng)正確、積極、健康的社會主義道德風(fēng)尚，產(chǎn)生不良的社會影響。

在“潑婦魚莊”商標(biāo)訴訟案中，北京市第一中級人民法院認(rèn)為：“潑婦”含有貶損女性的含義，與當(dāng)今社會尊重女性的主流相悖，違反了社會道德風(fēng)尚。且因其含義可能導(dǎo)致女性消費(fèi)者產(chǎn)生反感、抵觸等負(fù)面、消極的情緒，進(jìn)而損害了社會女性群體的利益。

在"吃貨"商標(biāo)訴訟案中，北京市高級人民法院認(rèn)為：申請商標(biāo)為中文"吃貨"，盡管"吃貨"二字在特定語境、特定場合下并非貶義詞，但人們通常容易理解其含有貶損含義，有違社會良好的風(fēng)尚和習(xí)慣，對我國文化傳承會產(chǎn)生消極、負(fù)面的影響，不宜作為商標(biāo)注冊。

從以上三個(gè)案例中可以看出，裁判者對于“有害于社會主義道德風(fēng)尚”的認(rèn)定，主要從商標(biāo)標(biāo)志本身進(jìn)行分析，此類標(biāo)志具有一個(gè)共同的特點(diǎn)，即，商標(biāo)標(biāo)志“表象含義”的表達(dá)具有一定感情色彩，標(biāo)志本身能夠折射出是非的價(jià)值觀。因此，“有害于社會主義道德風(fēng)尚”的判斷集中在對商標(biāo)“表象含義”的解讀，更多的是和價(jià)值觀產(chǎn)生一定聯(lián)系，某種程度上偏向于價(jià)值取向，而這種價(jià)值取向是和人們生活的行為準(zhǔn)則、規(guī)范、良好風(fēng)氣和習(xí)慣相悖的。

由于“有害于社會主義道德風(fēng)尚”無法覆蓋所有的“不良影響”情形，因此，“具有其他不良影響”的規(guī)定就十分有必要?！熬哂衅渌涣加绊憽睏l款有效彌補(bǔ)了“有害于社會主義道德風(fēng)尚”的不足，也由于規(guī)定的過于原則性，使得實(shí)踐中適用標(biāo)準(zhǔn)參差不齊，容易出現(xiàn)濫用。

在“Ron Zacapa Centenario XO及圖”商標(biāo)駁回復(fù)審案中，北京市第一中級人民法院認(rèn)為：“XO”的確切含義系指一種藏窖年份40-75年的白蘭地，消費(fèi)者通常會認(rèn)為“XO”代表的是一種洋酒的名稱或洋酒的等級。鑒于此，申請商標(biāo)使用在“朗姆酒，酒精飲料(啤酒除外)”等非白蘭地酒商品上易使消費(fèi)者誤認(rèn)為申請商標(biāo)所使用的商品為白蘭地酒商品或具有此類等級，從而可能會對消費(fèi)者利益造成損害，產(chǎn)生不良影響。

值得注意的是，本案中商標(biāo)申請人提出同意放棄對“XO”文字的專用權(quán)，對此，法院認(rèn)為，放棄“XO”文字的專用權(quán)僅意味著在對申請商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)時(shí)不考慮該部分，但申請商標(biāo)在使用時(shí)仍會包含該部分，放棄與否均無法改變商標(biāo)是否“具有其他不良影響”的認(rèn)定。在本案中，法院是對標(biāo)志進(jìn)行的整體判斷，從商標(biāo)標(biāo)志本身出發(fā)認(rèn)定屬于“具有其他不良影響”的范疇。

在“水立方”商標(biāo)爭議訴訟案中，北京市高級人民法院認(rèn)為：“水立方”作為北京奧運(yùn)會的標(biāo)志性場館得到社會公眾的普遍認(rèn)可，“水立方”已經(jīng)與北京奧運(yùn)會產(chǎn)生了緊密的聯(lián)系。爭議商標(biāo)雖然進(jìn)行了藝術(shù)處理，但相關(guān)公眾對于其顯著部分文字“水立方”仍然易于識別，易使相關(guān)公眾認(rèn)為其商品與奧運(yùn)會存有某種聯(lián)系，容易誤導(dǎo)公眾，從而造成不良影響。在本案中，法院主要從商標(biāo)申請主體方面進(jìn)行了認(rèn)定，爭議商標(biāo)申請人和國家游泳中心無任何關(guān)聯(lián)，其申請“水立方”商標(biāo)“具有其他不良影響”。反之，國家游泳中心申請“水立方”商標(biāo)則不會因“不良影響”條款駁回。

在“梵凈山”商標(biāo)爭議訴訟案中，北京市高級人民法院認(rèn)為：梵凈山位于我國貴州省，是我國著名的佛教勝地，佛教場所遍布其中。將“梵凈山”作為商標(biāo)使用在第39類旅行社、41類夜總會、第44類按摩等服務(wù)項(xiàng)目上，易使公眾對相關(guān)服務(wù)的來源發(fā)生誤認(rèn)，有害于宗教信仰、宗教感情，從而造成不良的社會影響。該案中，法院從標(biāo)志本身含義出發(fā)，同時(shí)考慮了商標(biāo)在服務(wù)項(xiàng)目上使用可能造成的危害后果，最終認(rèn)定屬于“具有其他不良影響”。

在“泰山大帝”商標(biāo)爭議訴訟案中，最高人民法院認(rèn)為：判斷有關(guān)標(biāo)志是否構(gòu)成“具有其他不良影響”的情形時(shí),應(yīng)當(dāng)考慮該標(biāo)志或者其構(gòu)成要素是否可能對我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響。如果某標(biāo)志具有宗教含義,不論相關(guān)公眾是否能夠普遍認(rèn)知,該標(biāo)志是否已經(jīng)使用并具有一定知名度,通?？梢哉J(rèn)為該標(biāo)志的注冊有害于宗教感情、宗教信仰或者民間信仰,具有不良影響。本案中，法院對“相關(guān)公眾認(rèn)知”進(jìn)行了釋明。

在“MLGB”商標(biāo)無效訴訟案中，合議庭產(chǎn)生了兩種意見，少數(shù)意見認(rèn)為作為網(wǎng)絡(luò)流行語，用“MLGB”指代“媽了個(gè)逼”的現(xiàn)象，形成的時(shí)間不長，局限在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，主要是年輕人群，在日常生活中并不常見，“MLGB”尚不能構(gòu)成“媽了個(gè)逼”的固定含義。社會道德風(fēng)尚取決于大多數(shù)人的認(rèn)知，不能因?yàn)橛腥藢ⅰ癕LGB”指代“媽了個(gè)逼”，就認(rèn)為兩者建立了固定聯(lián)系。與少數(shù)意見相同，多數(shù)意見同樣認(rèn)為目前的證據(jù)表明，將“MLGB”與“媽了個(gè)逼”的含義之間建立聯(lián)系的主要限于經(jīng)常進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)社交的青少年群體。對某些年齡階段的人群來說，通常不會將“MLGB”識別為“媽了個(gè)逼”的含義。但是，與少數(shù)意見不同，多數(shù)意見認(rèn)為標(biāo)志含義的識別范圍并不等同于該含義可能造成影響的范圍，標(biāo)志特定含義造成的影響并不局限于該含義被認(rèn)知的范圍。僅對特定群體而言具有負(fù)面含義的標(biāo)志，同樣可以波及整個(gè)社會的道德風(fēng)氣。

然而，在“叫個(gè)鴨子”商標(biāo)駁回復(fù)審案中，北京市高級人民法院認(rèn)為：“鴨子”的通常含義是指一種家禽，按照社會公眾的通常理解，并不能從“叫個(gè)鴨子”的文字中解讀出超出其字面本身的其他含義。一審法院認(rèn)為“叫個(gè)鴨子”格調(diào)不高，并不能等同于社會公眾的一般認(rèn)知，故訴爭商標(biāo)使用在指定服務(wù)上并未產(chǎn)生不良影響。

以上可以看出，再以“相關(guān)公眾”的視角去評判商標(biāo)時(shí)，“相關(guān)公眾”指的是一般的社會公眾？還是特指的特定公眾？亦或是兩者之間的交叉部分？這些問題目前尚存爭議，審查機(jī)關(guān)對“相關(guān)公眾”進(jìn)行擴(kuò)張解釋或限縮解釋都有一定道理。

故，在考慮商標(biāo)是否“具有其他不良影響”時(shí)，可遵循這樣的思路：判斷的基本出發(fā)點(diǎn)是標(biāo)志本身表達(dá)出的“物理含義”，這種含義并不受相關(guān)公眾的認(rèn)知影響，在商標(biāo)“物理含義”已經(jīng)足以構(gòu)成申請障礙時(shí)，無需考慮其他方面因素即可認(rèn)定具有不良影響。在商標(biāo)“物理含義”過關(guān)后，再看商標(biāo)申請的主體及所申請的商品服務(wù)項(xiàng)目，以容易造成混淆誤認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)判斷是否具有不良影響；標(biāo)志本身和商品服務(wù)項(xiàng)目可統(tǒng)稱為判定對象。

最后，還需要將“相關(guān)公眾”作為判定主體，商標(biāo)最基本的功能是區(qū)分商品服務(wù)的來源，商標(biāo)只有投入到商業(yè)運(yùn)營中才能發(fā)揮其識別作用，“相關(guān)公眾”作為消費(fèi)者的一部分對于商標(biāo)的識別最具有話語權(quán)，但由于并沒有法律法規(guī)對“相關(guān)公眾”概念進(jìn)行過明確定義，導(dǎo)致了個(gè)案中對“相關(guān)公眾”的不同界定。

“不良影響”條款的適用除涉及以上要素外，還需要考慮行政、司法政策的導(dǎo)向，尤其是現(xiàn)階段互聯(lián)網(wǎng)文化十分盛行，越來越多的網(wǎng)絡(luò)熱詞被申請為商標(biāo)，對商標(biāo)審查機(jī)關(guān)來說，從嚴(yán)審查似乎比從寬審查更具有良好的政策導(dǎo)向，這也是為何這類商標(biāo)初審均會被駁回的原因。

但社會文化從來不是單一的，而是多元化的，作為一名從業(yè)人員，筆者認(rèn)為商標(biāo)審查從來都是個(gè)案審查原則，商標(biāo)權(quán)貌似是由商標(biāo)審查機(jī)關(guān)賦予，但其實(shí)是商標(biāo)申請人努力爭取而來的。一枚商標(biāo)從申請到授權(quán)的道路上可能存有障礙，但這些障礙可能會隨著申請人的努力而消除。

因此，筆者建議商標(biāo)申請人應(yīng)做到“權(quán)利用盡”，去爭取商標(biāo)權(quán)，不拋棄不放棄自己的商標(biāo)。

"叫個(gè)鴨子"商標(biāo)通過了，“叫了個(gè)雞”商標(biāo)結(jié)果如何？讓我們拭目以待，期待“叫了個(gè)雞”商標(biāo)申請人權(quán)利用盡，屆時(shí)也許又有一場“不良影響”大討論。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：王金華律師  北京市品源律師事務(wù)所

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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