「FRAND原則」在無線通信產(chǎn)業(yè)內(nèi)的最新進展與分析

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作者：王善明 天瓏移動技術(shù)股份有限公司

供稿：中國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)研究院

原標(biāo)題：FRAND原則在無線通信產(chǎn)業(yè)內(nèi)的最新進展與分析

筆者在近15年的IP in-house的職業(yè)從業(yè)經(jīng)歷之中，有近一半的時間都是在無線通信產(chǎn)業(yè)堅持，當(dāng)初之所以選擇進入這個產(chǎn)業(yè)以及后來能堅持許久，很大的原因就是在于我一直認為大到知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，細到企業(yè)內(nèi)部的IP布局，管理系統(tǒng)，維權(quán)策略等等種種，跟不同的產(chǎn)業(yè)的發(fā)展以及競爭形態(tài)有很大的關(guān)系，而無線通信產(chǎn)業(yè)一直以來都是IP競爭最豐富的一個產(chǎn)業(yè)，通俗一點說，也最有意思，當(dāng)然也是因為我沒有在其他行業(yè)深耕，無法對其他行業(yè)做出評價。

眾所周知，近30年來，無線通信產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅猛，而以手機為代表的智能終端更是風(fēng)云際會，各大榜單群雄逐鹿，到目前為止，中國的廠商迅速的占領(lǐng)了榜單的醒目位置，并且都走出了進軍海外的步伐。

隨著歐洲老牌的終端廠商退出了終端市場，歐洲市場逐漸成為了中國廠商搶奪，同時遭遇專利糾紛非常多的區(qū)域，本文就嘗試著以一件最近在歐洲發(fā)生的專利侵權(quán)訴訟來分析一下FRAND原則在無線通信產(chǎn)業(yè)內(nèi)的最新進展。

案件描述

2017年4月5日，英國高院（UK High Court ）的法院在其官網(wǎng)上發(fā)布了Unwired Planet（以下簡稱UP）訴華為案的最新判決，整個的判決書一共166頁，還是很值得業(yè)界去研究一番的，原因有以下幾方面：

1.歐洲專利訴訟的主要的戰(zhàn)場一直都是在德國，包括之前大家頗為關(guān)注的禁令問題，而作為歐洲大陸上法律體系的另一極的英國則鮮有關(guān)于這方面的判決。

2.此次的的判決書針對標(biāo)準(zhǔn)必要專利的FRAND原則之下的費率問題給出了一些判斷和結(jié)論。

3.此次訴訟的一方UP擁有多項有關(guān)2G/3G/4G通訊標(biāo)準(zhǔn)的全球性標(biāo)準(zhǔn)必要專利組合，其中大部分專利組是從愛立信公司收購而來。2014年3月，UP起訴華為、三星和谷歌侵犯其專利組合中的六項英國專利，其中五項為標(biāo)準(zhǔn)必要專利。在審理過程中，谷歌、三星先后與UP達成和解，退出訴訟；而華為則質(zhì)疑涉訴專利的有效性和標(biāo)準(zhǔn)必要性，并反訴無線星球公司的報價不符合FRAND原則，請求法院判決無線星球申請禁令的行為違反反壟斷法。上面這個訴訟的結(jié)構(gòu)以及故事進程是否會讓很多中國手機公司感同身受呢。  

案件給出的事實與結(jié)論：

筆者只是通讀了一下這份判決（原諒我吧，原文166頁，很多是主審的Birss法官對于雙方以及證人提供的事實的描述，沒關(guān)系，我把下載鏈接放在這里，有毅力的小伙伴們?nèi)ハ螺d精讀吧

https://www.judiciary.gov.uk/judgments/unwired-planet-international-v-huawei-technologies-and-ors/）

首先，一個重要的說明就是，華為并沒有被禁售，這是一個非常值得關(guān)注的態(tài)度。法官在判決書中提到：a final injunction to restrain infringement of these two patents by Huawei should be granted…The final injunction will be considered at a hearing in a few weeks’time once Unwired Planet have drawn up a full set of the terms of the worldwide licence incorporating the decisions made in this judgment。法官就華為應(yīng)該向UP繳納的許可費的費率給出了一個參考值，只要在規(guī)定的時間內(nèi)，華為接受這個費率，那就沒有必要頒布禁令。

1.專利權(quán)人對ETSI做出的FRAND承諾是合法的可執(zhí)行的義務(wù)，被許可人可以以此對抗專利權(quán)人。

一直以來，究竟如何看待標(biāo)準(zhǔn)專利持有人的基于FRAND原則聲明后，其與標(biāo)準(zhǔn)化組織，被許可人之前到底是什么關(guān)系，爭論不休。從本案的結(jié)論可以看出法官傾向于許可人和被許可人之前是合同義務(wù)關(guān)系，雙方的目的是為了就費率達成一項合同協(xié)議，許可人應(yīng)該提出不違反競爭法的許可費率，這個合法的義務(wù)是許可人必須承擔(dān)的，而被許可人有權(quán)力挑戰(zhàn)許可人對這樣義務(wù)的執(zhí)行。

2.就目前國內(nèi)外有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)必要專利合理許可費的司法裁判實踐而言，法院確定標(biāo)準(zhǔn)必要專利合理許可費大體有兩類分析路徑：商業(yè)路徑和技術(shù)路徑。前者采取宏觀視角，以商業(yè)談判結(jié)果一一可比照許可協(xié)議（comparable license）為參照物，確定涉案專利組合或相關(guān)專利的合理許可費；后者采取微觀視角，通過分析技術(shù)貢獻度探求具體涉案標(biāo)準(zhǔn)必要專利的技術(shù)價值。

本案中，采用了可比照許可協(xié)議（comparable license）用于確定FRAND費率，自由協(xié)商達成的許可也可以成為FRAND費率的相關(guān)證據(jù)。根據(jù)所有相關(guān)SEPs的累積費率和專利權(quán)人專利所占全部SEPs的比例來計算，這種算法也是可行的。

此案中，Briss法官指出，計算全球標(biāo)準(zhǔn)必要專利組合的合理許可費主要有兩種方法：

（1）專利權(quán)人專利價值評估法：即計算有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)全部的標(biāo)準(zhǔn)專利許可費負擔(dān)T，再計算某一權(quán)利人標(biāo)準(zhǔn)必要專利組合在全部標(biāo)準(zhǔn)必要專利中的占比S，則該權(quán)利人就其標(biāo)準(zhǔn)必要專利組合應(yīng)獲得的許可費為T×S；這種方法雖然看起來很復(fù)雜，但是我認為是非常有意義的，專利制度的根本就是為了保護技術(shù)在產(chǎn)業(yè)發(fā)展過程中的貢獻度，產(chǎn)品的形態(tài)與價值會隨著技術(shù)的變化而變化，同時也就導(dǎo)致了技術(shù)貢獻度的變化，特別是現(xiàn)在的智能終端往往都是集成了各方面的技術(shù)。

（2）參考可比較許可協(xié)議法：可以參考的協(xié)議包括經(jīng)自由談判達成的許可協(xié)議、有關(guān)費率的在先判決以及有關(guān)仲裁協(xié)議。其中最直接的可比較許可協(xié)議為專利權(quán)人就涉訴專利組合己簽訂的許可協(xié)議，在欠缺該類可比較許可協(xié)議證據(jù)時，可以尋找與涉訴專利組合相關(guān)的第三方許可協(xié)議。

法官認為，UP專利來自愛立信，而愛立信又和主要的手機、通信廠商都已經(jīng)簽署了許可協(xié)議，這些專利許可協(xié)議做參考，可以得出愛立信在FRAND原則下其自己認為合理的標(biāo)準(zhǔn)費率，再算出UP所擁有的標(biāo)準(zhǔn)專利和愛立信擁有的標(biāo)準(zhǔn)專利的比例，兩者相乘就是UP的標(biāo)準(zhǔn)費率。以上的邏輯很好懂，那問題來了，如何能夠算出來兩者的比例呢，因為標(biāo)準(zhǔn)組織（3GPP等）只管SEP的宣稱，不管認定，這就是導(dǎo)致現(xiàn)在各種不同渠道出來的數(shù)據(jù)千差萬別的原因，每個標(biāo)準(zhǔn)專利的持有人都宣稱自己擁有多少比例的SEP。例如本案中雙方提供的算法，UP提供的叫MNPA，華為提供的叫HPA，算法都非常復(fù)雜，反正我看完了是沒有看懂（第273小節(jié)，The MNPA and HPA techniques），還好Briss法官比較體諒我，其并沒有采用任何一方的算法，而是綜合了雙方的意見。

最終Briss法官給出的計算結(jié)果是這樣的，以4G為例，愛立信的標(biāo)準(zhǔn)費率為0.8%，UP所持有的標(biāo)準(zhǔn)專利組合占愛立信標(biāo)準(zhǔn)專利組合的7.69%，最后得出UP的FRAND標(biāo)準(zhǔn)許可費率為0.062%。

3.此案中UP和華為另一個爭議的點是，UP希望給出的是一個全球范圍的授權(quán)協(xié)議，而華為只希望獲得英國的專利許可，最終的方案是法官綜合了一下（哎，怎么又是這個詞），認定華為必須獲得一個全球范圍的許可，但是該許可所涵蓋的市場可以進行區(qū)分，把全球協(xié)議覆蓋的區(qū)域又分為三個區(qū)域：中國、主要市場（Major Markets，美國加上歐洲）和其他市場（Other Markets），根據(jù)UP這三個區(qū)域的專利組合的強弱，對上面算出的0.062的基準(zhǔn)費率又做出相應(yīng)調(diào)整，得出最終費率。

故事說到這里，該轉(zhuǎn)回到我們企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)理人如何從這件案子中獲得一些啟示：

1.布局標(biāo)準(zhǔn)專利的重要性：這個問題我想大家非常容易達成一致，但是有個誤區(qū)是以為有些廠商沒有終端產(chǎn)品，已經(jīng)變身為NPE了，我即使擁有了標(biāo)準(zhǔn)專利也拿對方?jīng)]有辦法，因為對方不需要這個專利的許可，但是不要忘了這個案子中，最后被拿來認定愛立信許可基準(zhǔn)費率的，是其和三星在2014年簽署的許可協(xié)議作為可比較許可協(xié)議，因此當(dāng)你能讓你的標(biāo)準(zhǔn)專利在其應(yīng)有的許可協(xié)議中發(fā)揮價值，那這種價值是可以被類比到其他的許可費的計算的。近幾年中國的手機廠商已經(jīng)覺醒，紛紛大規(guī)模的布局標(biāo)準(zhǔn)專利，這絕對是王道之選。當(dāng)中國的企業(yè)了解了一項規(guī)則，開始玩轉(zhuǎn)這項規(guī)則的時候，那他們在其他方面的實力累積就會發(fā)生作用。

2.專利分析的重要性：結(jié)合上面的第1點，我們要不斷擴大自己的標(biāo)準(zhǔn)專利布局?jǐn)?shù)量，增大自己作為分子的比重，同時要有擠出分母水分的能力，每一個標(biāo)準(zhǔn)專利權(quán)人都會把自己的CC和SEP list做的漂漂亮亮的，我們必須用自己的專業(yè)能力來能分析出其中的問題，這里就需要整合多方的力量（我不相信也不覺得有必要讓IP人員成為技術(shù)專家），技術(shù)專家，法務(wù)人員，標(biāo)準(zhǔn)跟蹤人員，提案優(yōu)化推進人員，外部分析專家等等。筆者在與一些標(biāo)準(zhǔn)專利權(quán)人談判的時候就有明顯的感覺，當(dāng)你無法針對標(biāo)準(zhǔn)專利權(quán)人提供的信息作出有力的回復(fù)的時候，你只能感受到被碾壓的感覺。但是只要你有理有據(jù)的給予對方以回復(fù)，對方都會正式去作為議題去回復(fù)。

3.根據(jù)企業(yè)自身的發(fā)展，在適當(dāng)?shù)臅r候要簽訂一些標(biāo)準(zhǔn)專利許可協(xié)議。如前所述，中國的手機企業(yè)要推進海外的市場，除了市場準(zhǔn)入的問題，另一個問題就是來自知識產(chǎn)權(quán)。當(dāng)?shù)氐暮献魃?，渠道商等等都需要你有一定的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險口控制能力，所以在適當(dāng)?shù)臅r候簽署一些標(biāo)準(zhǔn)專利許可協(xié)議是有利的。當(dāng)然，現(xiàn)在很多的中國手機企業(yè)對于成本的管控還是很嚴(yán)格的，如何將知識產(chǎn)權(quán)，特別是專利許可費合理的消化在產(chǎn)品生命鏈條中也是知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)理人必須考慮的問題。與財務(wù)，審計，法務(wù)，證券，甚至管理層保持必要的溝通以及學(xué)習(xí)的態(tài)度特別重要，如果你能了解到公司的管理層在頭疼的一個財務(wù)問題，而你能夠通過簽署協(xié)議來改變這個狀況，那你非常容易成形。至于協(xié)議年限，優(yōu)惠條款等都是經(jīng)理人必備的能力，此處不贅述。

4.5G的機會：據(jù)現(xiàn)在一些消息來看，5G的標(biāo)準(zhǔn)很有可能在未來兩年凍結(jié)，到2020年正式進入商用階段?？墒乾F(xiàn)在5G的很多核心技術(shù)實際上還沒有完全定型，因此很有可能5G的標(biāo)準(zhǔn)會采用4G標(biāo)準(zhǔn)過渡，然后再到正式獨立的5G標(biāo)準(zhǔn)。這種轉(zhuǎn)變與不確定性給了中國的手機廠商一個機會，就是在5G標(biāo)準(zhǔn)的study item以及work item階段，我們有比以往更多的機會能參與其中。更為重要的是，未來的5G技術(shù)有可能是連通萬物，那就意味著會有更多的產(chǎn)業(yè)因為5G技術(shù)或者說5G標(biāo)準(zhǔn)而成為相互具有關(guān)聯(lián)，競爭的關(guān)系，布局標(biāo)準(zhǔn)專利的意義更為突出。

中國的企業(yè)已經(jīng)進入了全球化競爭的市場，這種競爭只會越來越激烈，如果我們的知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)理人能夠把握這樣的機會，那如我一個同學(xué)所希望的知識產(chǎn)權(quán)的春天到來的時候，我們的知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)理人會成為一朵不可忽視的花。

發(fā)布：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：王善明  天瓏移動技術(shù)股份有限公司

供稿：中國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)研究院

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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